罪刑法定原则之内涵解读

杨 俊,王 莹

(1.苏州大学法学院 ,江苏 苏州 215006,2.招商银行安徽分行 ,合肥 23000)

罪刑法定原则之内涵解读

杨 俊1,王 莹2

(1.苏州大学法学院 ,江苏 苏州 215006,2.招商银行安徽分行 ,合肥 23000)

罪刑法定原则可以说是刑事法的王牌原则,也是现代刑事法治的基石;在对罪刑法定原则的历史沿革进行简要阐述的基础上,进一步揭示罪刑法定原则的内涵,可归纳为依法定罪量刑、以刑事法律为依据、禁止类推、刑法不具有溯及既往的效力以及法条具有明确性等五个方面,从而全面而透彻地解读罪刑法定原则。

罪刑法定;依法定罪量刑;刑事法律;禁止类推;不溯及既往;明确性

1 罪刑法定原则的历史沿革简述

罪刑法定可以说是现代刑事法治的基石,也可以说是法治在刑事法领域的首要表现。“一个没有实行罪刑法定原则的国家,不可能是法治国家。因为法治的任何含义、价值,都可以在罪刑法定原则的思想基础、具体内容中找到表现形式。”罪刑法定的思想渊源,最早可以追溯到 1215年英王约翰签署的《自由大宪章》,该宪章第39条规定:“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权,或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这种以法律形式明确表达的对国王权力进行限制的思想,被认为是罪刑法定原则产生的渊源。随后,罪刑法定的思想在17、18世纪启蒙思想家的著作中得到了更加系统与全面的阐述,由此形成了一种思潮,并与封建社会的罪刑擅断相抗衡。这正如日本学者泷川幸辰所言:“罪刑法定原则是回顾了当时国民曾怎样终于摆脱了封建专制审判的极其痛苦的历史,为了断绝其祸根,经过‘痛苦的经验和艰苦的斗争’之后才获得的成果。”较为明确地阐述罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚,他指出:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。”不过,罪刑法定真正成为刑法的基本原则,还是被誉为近代刑法之父的德国著名古典刑法学派的学者费尔巴哈积极倡导的结果。19世纪初,费尔巴哈首先使用 Nullum Crimen,Nulla Poena Sine Lege这种格言形式的拉丁文表达罪刑法定。译作汉语时,人们常用“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”、“无法律规定,既无犯罪,也无刑罚”这样言简意赅的语言来表述罪刑法定原则的。由此,罪刑法定主义逐渐被定式化,并得到广泛传播和引用。当然,罪刑法定从学说到法律的转变是在资产阶级革命胜利以后完成的。如在英国,自《自由大宪章》作出规定后,罪刑法定主义的思想,伴随者人权思想的展开,在英国1628年的《权利请愿书》和 1689年的《权利法案》中被反复确认,《权利法案》的宗旨在于限制王权,巩固和扩大国会的权力。从而它正式确立了国会主权的原理和法支配的原理,促进了罪刑法定主义在欧洲的传播,随后,罪刑法定主义传到北美,并在美国的宪法及宪法修正案中得到体现,这样,罪刑法定主义得到进一步的发展。如果说在以普通法为主体的英美法,罪刑法定主义主要从程序方面加以规定,那么它在实体上得到明确表现的是 1789年的法国《人权宣言》,其第8条规定:“法律只应当制定严格地、明显地必需的刑罚,而且除非根据在违法行为之前制定、公布并且合法地适用的法律,任何人都不受处罚。”这一规定为法国 1791年宪法和刑法典所采用。1810年《法国刑法典》继续采纳这一原则,其第4条规定:“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律,对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”法国刑法典被认为是罪刑法定主义的直接渊源,之后它的这一规定成为世界上大多数国家效仿的范本。由此,罪刑法定原则在现代正成为许多国家刑法的基本原则。近代各国刑法法典多于第1条开宗明义地揭示此项原则(我国刑法第3条明文规定了此项原则),而且有的国家还将罪刑法定原则的基本精神规定在宪法之中。在了解了罪刑法定原则的历史沿革的基础上,就需要进一步理解罪刑法定原则之实质含义与内容,笔者认为,由于罪刑法定原则是表明罪刑关系法定性的关系范畴,所以罪刑法定原则的主要内涵就可以概括为法律明文规定为犯罪的,才依法追究其刑事责任;法律没有规定为犯罪的,不得定罪量刑;定罪量刑的唯一依据是国家最高权力机关制定的刑事法律,且刑法禁止类推解释和类推适用,不具有溯及既往的效力,法条也力求明确。以下分而论之。

2 罪刑法定原则内涵之一 :依法定罪量刑

依法定罪量刑是罪刑法定原则的核心含义。美国法学家德沃金就说过:“不应认定一个人犯罪,除非定罪的法规或其他立法规定清楚地表明:他必须明确知道自己的行为是犯罪,或者只要他认真地作出努力,就会知道自己的行为是犯罪。”可见,犯罪和刑罚都要有法律的明文规定方可追究刑事责任,如果某种行为仅仅是一般违法行为或违背了公德良俗,在法律没有规定其为犯罪之前,即使此种行为会产生一定的社会危害性,也不能追究刑事责任,只能依靠民事或行政制裁、道德教育和舆论监督等加以约束。这里,就内在地包括了犯罪的法定性和刑事责任的法定性两方面内容了。①在此需要说明的是,罪刑法定的含义主要包括罪之法定和刑之法定,其中罪之法定是指犯罪的法定性当无异议,而刑之法定却不可仅仅理解为刑罚的法定,而应当是指刑事责任之法定。须知,刑罚处罚固然是刑事责任的主要承担方式,但却不是唯一的承担方式,实际上,现代意义上的刑事责任承担方式已不是单纯的刑罚处罚,而是包括刑罚和非刑罚处罚,非刑罚处罚以保安处分或司法行政处分为主要内容,成为刑罚处罚的必要补充,同时,刑事责任的承担方式还包括了虽属犯罪,但免于刑事处罚的情形。可见,刑事责任的承担方式具有多样化的特点,其内涵较之刑罚也更为丰富。所以,对罪刑法定中所谓的刑之法定应作出比较宽泛的理解。就犯罪的法定性而言,就是强调“法无明文规定不为罪”,也就是对于什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的构成条件是什么均由刑法明文加以规定,不允许法官自由擅断,虽然随着社会、经济的发展和形势的变化,一些原先规定为犯罪的行为可能不宜作为犯罪处理了,或者一些原先刑法没有规定的具有相当社会危害的行为应当作为犯罪处理,但这种犯罪化和非犯罪化所带来的犯罪圈大小的变化都应当通过法律的修改来实现,不属于法官自由裁量的范围,也即法官必须在严格遵守实定法规定的前提下才能认定犯罪,否则就是严重地违反罪刑法定原则。这一点,正如贝卡利亚所言:“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”就刑事责任的法定性而言,就是强调“法无明文规定不处罚”,即在准确认定犯罪之后,对犯罪人是否给予刑事制裁以及给予怎样的刑事制裁,也必须由刑法加以明文加以规定。简言之,刑法应当明确规定刑罚处罚和非刑罚处罚的种类和幅度,使犯罪人因犯罪行为所需承担的后果能够与之一一对应和匹配,同时刑法还明确了量刑的原则,即“以犯罪事实为依据、以刑事法律为准绳”,这样,在对犯罪人适用刑事制裁时必须严格遵照此原则来执行,要坚决杜绝有罪不判、无罪判刑、重罪轻刑、轻罪重刑等状况的发生。

3 罪刑法定原则内涵之二 :以刑事法律为依据

定罪量刑的唯一依据应当是国家最高权力机关制定的刑事法律,这是由依法定罪量刑衍生而来的罪刑法定原则的又一重要内容,即对罪刑法定中的所依之法进行考量。日本刑法学者西田典之指出:“只能根据狭义的法律来规定刑罚法规,这是一个原则。也就是,‘无法律则无犯罪’中所谓‘法律’,只能是作为‘国家权力的最高机关、国家的唯一的立法机关’(《日本宪法》第41条)的国会所制定的法规。其根据在于,处罚国民的法规应限于作为国民代表的国会所制定的法规这一民主主义的原理。为此,较法律而言处于下位法规的行政机关的命令(政令、省令、规则等),以及最高裁判所的各种规则均原则上不能规定刑罚法规。虽然这是日本法作出的规定,但推而广之,却是罪刑法定原则应有之义,也应当是各个国家遵循罪刑法定原则制定刑事法所共通适用的准则。这或许是法律专属性的内在要求,反映到刑事法上就要求对犯罪人定罪量刑只能依据刑事法律,而刑事法律主要包括实体上的刑法和程序上的刑事诉讼法,前者是包含了刑法典、单行刑法、附属刑法、刑法修正案以及立法解释和有权的司法解释等,后者是包含了刑事诉讼法典以及与之相关的司法解释。当然,对于刑法的司法解释是否能够成为刑法的渊源存在不同的认识,但持肯定观点的学者认为,尽管从严格意义上说,司法解释权属于司法权,而不属立法权,但是,刑事司法解释通过对刑法条文抽象规定的具体化,维护了定罪量刑的统一性,通过适当的有限度的扩张解释或者限制解释,及时调整刑法的适用范围,在刑事法律文书中被法官公开引用,发挥着补充法律不足的功能。因而,刑事司法解释应当属于刑法的渊源。①刑事法律以外的其他部门法一般不能成为对犯罪人定罪量刑的依据,这是罪刑法定原则的内在要求。但在我国,一些经济的、行政的非刑事法律规范中却包含着有关刑事罚则的规定,这是否可视为在我国非刑事法律规范也能独立设置罪刑规范,笔者对此予以否定,因为这些法律规范中的相关规定只是强调某些行为达到严重程度需要承担刑事责任,没有规定独立的罪名和法定刑,至于这些行为究竟是否构成犯罪、构成何种犯罪以及需要承担怎样的刑事责任,还是需要参照或援用刑法的规定,所以归根结底,非刑事法律规范中有关刑事罚则的规定应当属于附属刑法的范畴,说明对犯罪人的定罪与处罚最终还是依赖于刑事法律的,不能因为我国存在如此的立法体例就想当然地认为刑事法律以外的其他部门法也能独立设置罪刑规范。笔者对此观点深表赞同,应当正视到刑事司法解释在刑事法运行中正起到积极的作用,其理应成为对犯罪人定罪量刑的重要依据之一。如此一来,就必须排斥其他部门法、习惯法、政策、决议、命令等作为对犯罪人定罪量刑的依据。也即对犯罪人定罪量刑必须排除其他非刑事法律因素的影响。

4 罪刑法定原则内涵之三 :禁止类推

禁止类推是罪刑法定原则的一项重要的派生性内容。禁止类推在国外的立法例中就有出现,例如《德国刑法典》第1条规定,不得将类推作为制定和扩大刑法规定,以及加重刑罚和保安处分的手段。而在中国历史上,类推制度可谓源远流长,例如“若今律其有断事,皆依旧事断之;无其条,取比类以决之。”在中国漫长的封建社会中,随着封建专制的加强,类推在法律中突出地得以表现,如《汉书·刑法志》记载:“狱之疑者,吏或不敢决,有罪者久而不论,无罪者久系不决,……廷尉不能决,谨具为秦,傅所当比律令以闻。”在随后的唐、宋、明、清等各个朝代的法律中均不同程度地规定了类推制度。笔者认为,类推制度本身有其致命的缺陷,尤其是在专制政体下更是如此,有时它甚至构成对成文法本身的挑战。于是有学者总结指出,类推制度是封建社会罪刑擅断主义的表征,即随着封建王朝专制权力的加强,王权破坏法制的程度更加严重,突出表现在律例合一的法典结构形式又同时宣告经皇帝认可的适用类推的成案定例向法典化过渡。这样,使得封建法网达到空前严密而且严酷的程度,罪刑擅断也到了空前膨胀的程度。由于存在类推制度,所以在中国历史上没有罪刑法定主义,其原因在于类推制度是和罪刑法定是根本对立的。可以说,类推制度对现代的刑事法也产生过影响,我国 1979年刑法就对其加以规定,当时人们普遍认为,为了使我们的司法机关能及时有效地同刑法虽无明文规定,但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争,以保卫国家和人民的利益,就必须允许类推。可以说,这是传统之社会本位思想与中国法律文化传统的延续和反映。但类推制度毕竟是同罪刑法定原则相违背的,其不仅会构成对个人自由的侵犯,而且会最终妨碍社会秩序的生成,所以我国现行刑法确立罪刑法定原则,废除了类推制度,这对于推进我国的刑事法治具有里程碑的意义。具体地讲,禁止类推应当包括禁止类推解释和禁止类推适用两方面内容,类推解释是对于法律没有明文规定的事项,援用关于同它相类似的事项的法律进行解释。可以说,类推解释的本质是假解释之名行创制新的刑法规范之实。这从根本上违背了罪刑法定原则,理应禁止。废除类推制度,就是要禁止一切形式的类推解释,这意味着不仅要禁止司法机关的类推解释,也要禁止立法机关的类推解释。当然,亦有学者指出此观点过于绝对,主张有利于被告人的类推解释是允许的,即容许阻却犯罪成立事由、减轻、免除刑罚事由等的类推解释。换言之,罪刑法定主义不是在一切情况下都禁止类推,而不禁止排除违法性、减轻或免除处罚这样的类推解释。这是一种值得关注的观点,笔者认为,对于有利于被告人的类推解释必须慎重为之,也就是说其必须在罪刑法定原则的指导下才可进行,不能无限制地适用。须知,刑法解释(包括有利于被告人的类推解释)是因为解决了制定法为追求稳定性而随之带来的僵硬性、机械性,成文法面对着“活生生”的事实而无能为力而获得其正当性的。但作为成文法基础的罪刑法定原则是刑法解释所不能突破的“紧箍咒”,这是不容置疑的。为追求司法的妥当性而牺牲其稳定性将使司法又回到罪刑擅断的时代。因此,有利于被告人的类推解释必须接受罪刑法定原则的指导。另外,有利于被告人的类推解释更适用于事实的认定,在刑法解释中,不能以此为标准,必须明确,其之所以得到适用只是为了解决罪刑法定的形式合理性的弊端,在符合国民预测可能性之内而追求个案正义。至于类推适用则是必须加以绝对禁止的,诚如有学者指出:“类推适用刑法的本质是把法律没有规定的行为作为犯罪定罪处刑,但是它每次适用都只能及于某一具体行为,不具有普遍意义。”诚然,一种犯罪不但要有主体、客体、主观方面、客观方面四个要件,还要有刑法的明文规定,即不仅行为是否构成犯罪是明确的,而且对犯罪行为的处罚也是要明确的。在法律没有作出明文规定之前,不得以任何理由确定这种行为是犯罪且处以刑罚。

5 罪刑法定原则内涵之四 :刑法不具有溯及既往的效力

关于刑法不具有溯及既往的效力,这就是所谓禁止事后法原则。可以说,禁止事后法是罪刑法定原则中法定性的要求,因为法定性要求“事先”规定犯罪与刑事责任,这就意味着不能根据行为后的法律认定某种行为是犯罪和追究刑事责任。可以说,要求刑法不具有溯及既往的效力的主要目的在于限制立法者的权力,因为如果允许立法者制定事后法,法律规范就具有不可预测性,人们不可能知道自己行为的后果,公民的自由就失去了根本的保障。当然法刑不得具有溯及既往的效力这一要求,同时也禁止法官将审判时的法适用于行为时无明文规定的行为,即具有限制司法权的作用。禁止事后法原则作为符合公平正义和保障人权的法律原则,有着特别重要的意义,受到各国的高度重视,并被广泛规定在刑法以至宪法之中。我国亦不例外,我国刑法第12条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或处刑较轻的,适用本法。本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”由此可见,我国采取的是从旧兼从轻的原则,即刑法原则上没有溯及既往的效力,但是新法不认为是犯罪或者处刑较轻的,则具有溯及既往的效力,因此,我国刑法对禁止事后法作出了变通性的处理,应当说,这是符合人权保障的要求的。

6 罪刑法定原则内涵之五 :刑事法律条文的明确化

贝卡利亚早就说过:“尤其糟糕的是:法律是用一种人民所不了解的语言写成的,这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位,而无从掌握自己的自由,或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。”这说明了即使刑法明文规定了罪与刑,但如果罪刑内容是含混不清的,即对于什么行为是犯罪以及对犯罪应追究何种刑事责任规定得不够明确,那么就会给司法专断和专横以及由此导致的刑罚权滥用留有空间,至于人权保障更是无从谈起,这样显然就违背了罪刑法定原则的初衷。这一点,正像德国刑法学者罗克辛所言:“禁止不确定的刑法条文也不仅是符合宪法的原文文字的(‘在法律上确定的’),而且同样是法治原则的目的所完全支持的。一部不确定的和因此不清楚的法律,不能保护公民免受专制的压迫,因为它不能为国家的刑罚权带来具体的自我限制手段;它违反了分权的基本原理,因为它允许法官随意解释从而侵犯立法领域;它不能发挥一般预防的作用,因为个人无法知道自己不应当做的事情是什么;同样,它的存在也不能为罪责性谴责提供基础。”因此,在刑事立法上贯彻罪刑法定原则以使刑事法律条文尽可能明确化是至关重要的。概言之,就是要求刑事法律条文必须文字清楚、意思确切,不得含糊其词或摸棱两可。当然,我国亦有学者指出目前在我国确立罪刑法定原则的明确性内容将会遭遇困境,因为在成文法传统之下,罪刑法定所强调的明确性要求必然会与现代刑法体系的开放性形成内在紧张关系,并且在中国语境中存在解释论的困境,为此,为了解决如上问题,比较合适的方案是在我国构建判例制度。应当说,该学者的确正视了罪刑法定原则中确立明确性内容可能面临的困境,其所提出的构建判例制度的解决方案也真可谓是用心良苦,但笔者认为,毕竟我国是一个成文法传统浓郁的国家,盲目地引入判例制度恐怕会造成“水土不服”,所以,对于解决明确性内容的困境还是需要在尊重制定法的前提下,通过完善刑事法律条文本身的内容来加以实现。具体而言,罪刑法定中的明确性包括犯罪构成要件的明确性和刑事责任的明确性。就犯罪构成要件的明确性来说,主要包括三个方面:一是构成要件行为性质的明确性,二是构成要件行为的特定要求的明确性,如某性质行为可以有多种形式,刑法只应禁止某种或某类而非全部的情况下,某行为的限定要求的明确性,三是行为程度要求之明确性。由此可见,明确性成为罪刑法定产生之初对构成要件设置的一种必然限制,明确性即是一种纯粹的客观性,它将法官的价值评判及主观要素排除在构成要件之外,从而确立了立法至上的原则。明确性要求的产生基础根据在于立法理性的无限性,它相信人们通过自己的理性能够制定明确详细系统的刑法体系通过逻辑的推演与概念演绎形成“概念金子塔”,法官所要做的就是怎样将事物进行系统归类,将法律应用于具体案件,将案件明确归类于相关法律之下。因此,通过犯罪构成要件明确性的设定,可以向法官和社会公众谕示犯罪的内容和成立规格,使之成为司法操作的依据,从而为排斥刑事法律的含混性与矛盾性作出努力。就刑事责任的明确性来说,有学者就认为:“罪刑法定要求在明示可罚的行为类型的同时,更要求刑罚的种类、分量,明示可罚性的程度。”笔者认为,刑事责任的明确化是罪刑法定原则的必然要求,一般而言,刑事责任的明确化主要体现在法定刑的明确上,法定刑反映了国家对犯罪行为的否定性评价和对犯罪人的法律态度,也是行为人因犯罪行为导致的必然的法律后果。所以法定刑的明确不仅包括刑种的明确,也包括刑度的明确,只有这样才能为司法机关公正、合理地适用刑罚提供基本的前提。而且,法定刑的明确最重要的就在于必须禁止绝对不定期刑,这亦是罪刑法定原则的必然要求。因为绝对不定期刑将使刑法陷入最大的含糊和不确定之中——当行为的后果完全难以预料时,则无论刑法对这种行为的规定多么明确、具体,都是没有意义的,它将构成对人权的极大威胁,从而与刑事法治直接对立。对于绝对不定期刑,在西方国家也多有学者加以抨击,例如美国刑法学者弗莱彻就强调了两种价值的重要性:一是不同法院、不同案件在判决上保持一致的重要性;二是被监禁者本人在刑期开始之时知道自己什么时候可以获得释放的权利。这两种价值无疑成为否定绝对不定期刑的坚强理由。基于上述分析,笔者认为,任何规定绝对不定期刑的刑法都是不被允许的。

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D924.1

A

1671-4733(2010)03-0062-05

10.3969/j.issn.1671-4733.2010.03.19

2010-06-23

杨俊(1978-),男,江苏苏州人,博士研究生,研究员助理,研究方向为刑法学,电话:13962119353。