论商业判断规则的适用

孙学亮

(天津商业大学法学院，天津300134)

在现代公司治理结构中，董事及董事会扮演着极其重要的角色。董事会作为公司的经营决策机构，其对公司的业务决策最终是通过董事个人的意思决定实现的，因而各国公司法无不强化董事的责任规制。然而，风险性是商业活动的基本特征。严格董事责任的结果固然有助于使董事履行其对公司的忠实义务和勤勉义务(注意义务)，从而降低公司的经营风险。但是，在判断董事是否履行其注意义务时，过于严苛的责任认定标准无疑会给董事带来巨大的威胁，使董事在决策过程中畏首畏尾，从而影响公司的长远发展和股东的长远利益。所以，从确保公司健康发展的角度出发，确立适当的董事责任限制或免除制度，以减轻董事在经营判断中所承担的压力和风险，从而提高其决策的积极性和主动性，为公司创造更多的商业机会是十分有益的。商业判断规则无疑是迄今为止最为成功的平衡公司风险和董事注意责任的法律规则。

1 商业判断规则的含义

商业判断规则(business judgement rule)是由美国法院在长期的司法实践中逐渐发展起来的一个对董事责任进行限制的司法规则。商业判断规则一直以来都以判例法形式存在，至今仍然没有任何一部成文法对其作出具体定义。人们常将1984年Lewis v.Aronson案中法院对该规则的表述作为一个经典性定义，即商业判断规则是“公司董事在知悉基础上，本着诚信、并诚实相信所采取的行为符合公司最佳利益的一种假定”［1］。

出于鼓励和尊重董事的自主权和创造性的政策考量，董事及其行动会受到商业判断规则的保护。即董事只要不存在自我交易、欺诈或其他不法行为，并且在采取行动时拥有合理的信息，尽到了一般谨慎之人的注意，董事就没有违反注意义务，即使其行动最后导致公司遭受损失，也不应被认定为违反注意义务而承担责任。这一规则进一步假定:当董事没有违反任何信义义务时，原告必须证明被告董事存在自我交易、欺诈或者其他不法行为，或者在采取行动时没有合理的信息或没有尽到一般谨慎之人的注意。商业判断规则既是实体性的，也是程序性的。在请求追究董事注意责任的案件中，原告必须首先推翻上述假定。①

长期以来，美国法律界和学术界一直在寻求对商业判断规则作统一明确的定义。但是，由于商业判断规则出自判例法，试图对其进行统一规定，并且使之在美国各州统一适用绝非易事。迄今为止，美国各州对于商业判断规则的含义仍有不同的说法，各州对此的规定也无法达成一致。但目前适用最为广泛的主要有以下三种体例:

第一，特拉华州体例。在史密斯诉凡·高尔科姆案这一里程碑式的案件中，特拉华州最高法院虽然否定了初审法院适用商业判断规则所做的有利于董事的判决，但其对商业判断规则的表述却成为美国公司法上的经典表述，被频繁引用。特拉华州将商业判断规则作为一种推定(presumption)，即推定公司的董事在决策过程中是在信息充分的基础上(on an informed basis)善意而为(in good faith)，并且诚实地相信(honest belief)其所作所为是为了公司的最佳利益。如果董事没有滥用决策权，那么其所进行的判断就将为法院所尊重。而如果要让董事承担责任，就必须提出证据推翻该判断。

在特拉华州，董事的行为标准并没有改变。特拉华州最高法院认为，董事应当尽到一般谨慎和理智的人在同样条件下所应达到的全部注意水平。

第二，美国法律协会体例。美国法律协会(The American Law Institute，简称ALI)在1992年3月公布的《公司治理原则:分析和建议》(以下简称《ALI报告》。)第四篇对注意义务和商业判断规则进行了详细的描述。该报告4.01条(a)、(c)表述如下:(a)董事及高级职员，应该对公司承担以下义务:以诚实、善意的方式，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式履行职务;并且，以一种可以合理地期待一个普通谨慎之人，在同样的地位上，类似的情况下能够尽到的注意，履行一个董事或高级职员的职责。(c)做出商业判断的董事或高级职员，在符合下列条件时，就被认为是诚实地履行了本条所规定的义务:1)他与该商业判断无利害关系;2)他有正当理由相信他掌握的与上述商业判断相关的信息在当时的情形下是妥当的;3)他有理由相信该商业判断是和公司的最佳利益相符合的。［2］

第三，《示范商业公司法》体例。《示范商业公司法》并没有明确地表述商业判断规则。该法第8.30节(a)规定:“董事应当履行作为董事的义务，包括作为委员会成员的义务:1)善意地;2)有着处在类似地位的合理谨慎之人在类似情形下所应有的注意;3)以及以其所合理相信的为了公司最佳利益的方式。”

在采用特拉华州模式的各州，商业判断规则的适用被称之为“推定”(presumption)，其与法院所创立的董事行为标准没有确定的联系;而在采用美国法律协会体例的州，商业判断规则被称之为“安全港”(safe habor)，即使董事的行为被质疑是对其行为标准的违反，但其如果能够证明自己的行为受到商业判断规则的保护，则就可以完全免责;而在采用《示范商业公司法》体例的州，没有明确的商业判断规则，但是给商业判断规则的适用预留了空间，同时对商业判断规则与董事行为标准的关系也未下定论。［3］

可见，总体上而言，商业判断规则使得董事在公司管理方面享有自由决定权，并且此种决定权的行使普遍不受司法审查。换句话说，绝大部分法官是不能对此种自由决定权的行使进行第二次审查的，因为法官并不是处在当时情况下的商人。当然，商业判断规则的基础并不仅仅是法官不愿意干预公司本身的事务，主要还包括通过此种规则的适用，能够鼓励那些有资格和有管理能力的人担任董事这一职位。因此，避免对董事的商业判断进行司法干预和鼓励有才华的人毫无顾忌地充当董事职位，是现代商业判断规则的基础。

2 商业判断规则的适用要件

董事在什么样的情况下能够适用商业判断规则，即商业判断规则的适用条件是什么，这个问题就像商业判断规则的含义一样，在法律界及学术界也存在争议。这里主要是指法院在适用商业判断规则对董事进行保护时所需考虑的因素，法院往往要对这些因素进行权衡，以决定法院是否对董事的行为进行司法审查。美国法院通常将商业判断规则的适用要件归纳如下:

(1)董事实施了商业判断。即董事必须存有做出商业判断这个事实才能适用商业判断规则。换句话说，董事必须积极履行了义务，如果消极地不行使自己的义务或者没有做出任何意思决定时就不能适用此规则。

(2)董事必须诚实地做出商业判断。根据《ALI报告》的描述，“诚实”指董事执行业务过程中必须围绕公司的目的行动，必须把公司利益作为首要利益。董事必须遵守这一原则，把注意义务作为其行事的基准。

(3)董事和该商业判断没有任何利害关系。董事对公司负有忠实义务和注意义务这是一个基本要求。依照忠实义务的要求，董事不能将个人利益凌驾于公司和全体股东的利益之上。所以，如果做出某些商业判断的董事本身就和该判断有利害关系，就很难保证其不带有私心。这本身就是对忠实义务的违反，当然应该排除商业判断规则的适用。

(4)有正当理由相信该商业判断是在有合理信息的基础上做出的。这个要件也是“合理性”的基准。《ALI报告》使用了这样的表述:“董事、高级职员有正当理由相信他所掌握的与上述商业判断相关的信息在当时的情形下是妥当的。”［4］法院在审查“合理性”基准时，除了要考虑该决定的重要性、在做出该决定时可以利用的时间和经费、对有关对象所进行的调查和分析、对调查报告的信赖程度等内容之外，还要对公司当时的状况是否属董事会决策范围等加以审查。

(5)有理由相信该商业判断符合公司的最佳利益。只要董事在做出一项商业判断时认为其判断是符合公司最佳利益的，即便最后由于该判断导致公司出现损失，也不追究该董事的责任。当然这是更大范围地赋予董事自由决定权和裁量权，唯有如此方可使董事坚定某项商业判断的决心，即使某个决策所产生的结果没有达到预期的目标，甚至给公司带来损失，公司也可以限制或者免除董事的责任。

3 商业判断规则与董事注意义务标准之间的关系

对董事注意义务标准有诸多表述，而最为经典性的表述是“有着处于类似地位的合理谨慎之人在类似情形下所应有的注意”，这就是所谓“一般注意义务”(ordinary duty of care)。也就是说，因故意和过失行为，董事应当对其给公司带来的损失承担责任。但是，传统上，法院很少因为董事的过失行为而让董事承担责任，即使过失原则在美国许多州有明文规定并且也成为普通法的定义，［5］而在董事没有进行自我交易或者没有利益冲突时尤为如此。

正是以上原因，使许多人对一般注意义务的标准提出了质疑，在史密斯诉凡·高尔科姆一案中，法官明确宣称:“在确定董事会所做出的商业判断是否是信息充分这一问题的时候，我们认为重大过失(gross negligence)观念是适当的标准。”许多保守的学者也持该种看法，查尔斯·汉森(Charles Hansen)曾在美国法律协会多次指出，董事的行为标准应当是重大过失或更低的标准。［6］

但是，美国法律界主流却没有将董事的行为标准改为重大过失标准，而依然表述为一般过失标准。于是，为了与商业判断规则相一致，许多法院和学者都另辟蹊径，对一般过失的适用范围加以限制。从表面看，商业判断规则似乎降低了注意义务的标准。实际上，法官们都承认，董事不对决断中“正直的错误”负责，他们中的多数人都宣称董事不能疏忽大意地行事(或以极马虎的方式行事)。那么，注意义务难道就只能是一个官样文章或者仅仅是一个告诫而非一个可强制执行的法律义务吗?在语言上，人们可以构造一个调和两种意见的语句，从而使它们在逻辑上相互一致。那就应是这样一种表述:董事的商业判断不能受到攻击，除非他们的判断是以疏忽大意的方式作出的，或者该交易是带有欺诈性、利益冲突性或者非法性。但要使概念在实践上互相一致则是另一个问题:在“正直的错误”和“疏忽大意的错误”之间划清界限可能是困难的。

总的来说，对于商业判断规则与董事注意义务之间的关系，并没有一个定论。而作为公司法律制度最为发达的美国，出现了许多做法试图来协调两者之间的关系，但迄今为止还没有一种做法能够使多数州统一采用。正因为如此，在《示范商业公司法》中，立法者“不试图去表述该规则与本节中所规定的董事行为标准之间的差异”，而是将这个问题留给了司法实践。

事实上，从上述史密斯诉凡·高尔科姆案以及学者对此判例的批评看来，传统判例法上的商业判断规则正经历着从作为诉讼上的举证责任规则走向对实体法上的注意义务的判断这样一个演变过程。正如在审理该案时最高法院法官所表述的那样，“商业判断规则是为保护和促进董事被授予的管理权之充分、自由行使而存在的。这一准则的适用前提是董事的商业判断行为须以掌握充足的信息为基础(an informed basis)。”然而如果仅仅提出以掌握充足为基础，而不同时确定掌握信息的范围和深度，就会造成把适用商业判断规则建立在一种主观的任意性的基础之上。对该案结果持异议的迈克内利法官感到的困惑正是，像联合运输公司这样完全由专家组成的董事会班子，并且在公司供职多年，怎么能说董事对公司情况不熟悉呢?怎么能说法官们在公司收购问题上比这些董事们更熟悉呢?因此，如果把商业判断规则的适用以抽象的“熟悉情况”这一模糊概念为前提，这对司法实践会造成很大困难。所以，有学者批评本案的判决是法官以自己的判断代替了董事们的商业判断。

4 对我国的启示

商业判断规则作为源自美国的一项法律规则，对其他国家也产生了极为深远的影响。那么，经营判断规则能否为我国所借鉴?答案应该是毋庸置疑的。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)所确定的股东代表诉讼制度，对完善董事责任追究机制将发挥非常重要的作用。但是，不容忽视的是，股东代表诉讼制度对董事而言却使其在履行职责时面临一种潜在的威胁。股东代表诉讼适用的一种基本情形是董事违反其对公司的忠实义务和勤勉义务(亦即注意义务)。《公司法》对忠实义务的描述、理解相对而言是比较清晰的，但对董事注意义务标准的描述是比较原则的。也许对董事注意义务标准很难找到一种非常清晰的表述方式。如此一来，股东代表诉讼制度让我们看到了我国公司治理机制正不断进步并走向完善和成熟的同时，也不免使董事时时对自己所做出的商业决策是否会被指控为不够勤勉而提心吊胆。因此，美国的商业判断规则对我国公司实践同样具有重要意义。事实上，董事过分的谨小慎微已影响到了公司对商业机会的及时把握。不求有功，但求无过已成为相当部分董事的处事哲学，这一方面造成了董事对有一定商业风险的商业机会决断时的议而不决，降低了董事会的决策效率，另一方面可能会造成董事过分追求公司经营的安稳性而失去冒险精神，从而使公司失去稍纵即失的商机。

当然，适用商业判断规则也要防止走入另一个极端，使商业判断规则成为放纵董事过错行为的免死牌。因此，商业判断规则的适用对法官将是一个极大的挑战。基于目前的司法现实，可以考虑提高股东代表诉讼案件的管辖级别，以最大限度地保证此项规则的合理运用。

注 释:

① 如果原告能够证明存在自我交易、欺诈或者其他不法行为，董事就必须证明其行为没有违反忠实义务。换句话说，在忠实义务案件中实行举证责任倒置，即被告负有举证责任。

［1］吴庆宝.最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题［M］.北京:中国法制出版社，2011:120.

［2］蔡元庆.董事的经营责任研究［M］.北京:法律出版社，2006:35－36.

［3］Balotti R F，James J H.Rejuding the Business Judgement Rule［R］.48Bus.Law，1994:1337－1338.

［4］ALI.Principles of Corporate Governance:Analysis and Recommendations［R］.American Law Institute，1994:178.

［5］Marc S.The Amercian Law Institue’s Draft Restatement on Corporate Governace:The Business Judgement Rule，Related Principles，and Some General Observations［R］.37 U.Miami L.Rev，1992:295－304.

［6］Charles H.The Ali Corporate Goverance Project:Of the Duty Care and the Business Judgment Rule［R］.41Bus.Law，1986:1237－1241.