试论信用卡透 支行为入罪的正当化—— 从刑罚谦抑性方面考量

任燕珠

（福建江夏学院 法学系，福建 福州 350108）

●法学研究

试论信用卡透 支行为入罪的正当化
—— 从刑罚谦抑性方面考量

任燕珠

（福建江夏学院 法学系，福建 福州 350108）

信用卡已成为百姓日常生活中常用的支付凭证，由于其透支功能以及便捷性，利用信用卡透支的持卡人也越来越多，但是2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台后，因信用卡透支而身陷囹圄的案件不断攀升，由此有必要就信用卡透支刑法规制进行探讨，以减少实践中因信用卡透支行为引发的刑罚，保证刑罚的谦抑性，实现刑罚的效益。

信用卡；透支；刑罚；谦抑性

近年，信用卡已成为百姓日常生活中常用的支付凭证，信用卡的使用使市场的交易可以以信用为桥梁进行。发卡人（在我国只能是商业银行）为持卡人提供一个信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后付款。对于信用卡发行人而言，由于信用卡提供的是循环式短期无抵押小额贷款，其利息收入也要高于其他贷款，例如透支利率为日息万分之五，相当于年利率18%，是普通贷款利率的3倍，能为发行人带来较高的利润。为此我国四大国有商业银行和12家股份商业银行近年都全力以赴地投入到信用卡业务中，信用卡业务呈现“井喷式”的高速增长态势。中国人民银行发布的《2011年第一季度支付体系运行总体情况》显示，截至2011年第一季度末，信用卡累计发卡量达2.42亿张，但随之而来的是信用卡透支越来越多，信用卡期末应偿信贷总额（信用卡透支余额）持续增长，信用卡逾期半年未偿信贷总额也持续稳定增加，为此，最高人民法院和最高人民检察院于2009年12月联合发布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（后简称《解释》）。此后因信用卡透支而身陷囹圄的案件不断攀升。《解释》出台后至2011年1月中旬，北京市法院审结的信用卡诈骗案中，属于恶意透支有95起，占六成多。[1]因此有必要就信用卡透支行为入罪问题进行探讨，以减少实践中因信用卡透支行为引发的刑罚，保证刑罚的谦抑性，实现刑罚的效益，保障刑罚的威严。

一、信用卡透支的现有法律规定

（一）信用卡透支行为的现有入罪规定

透支是信用卡最基本的运作特点，即持卡人从发卡机构获取贷款，持卡人凭信用卡可在发卡机构授予的信用额度内先行消费，后再还款，体现了银行信用和个人信用。这是信用卡贷款功能的体现，是信用卡区别于借记卡类银行卡（如转账卡、专用卡、储值卡）的根本特征，换句话说，透支是信用卡本身具有的功能。在一般情况下，合法持卡人因应急需要，利用信用卡的透支功能，在规定限额内透支筹款，事后及时补上，对银行并不构成风险。但是，由于持卡人生意亏本、破产、失业或家属与本人重病等特殊情况，会在一定程度上造成持卡人透支而无力还款或故意不还款，这样对于预先垫付款项的银行，面临持卡人无法偿还透支款的风险。[2]换句话说，透支可能造成发卡银行资金损失。为保护金融资产的安全，基于信用卡透支的主观不同，信用卡透支分为恶意透支与善意透支。具有非法占有的不法意图的，构成恶意透支；没有不法意图的，则为善意透支。由于恶意透支会造成金融机构资金的损失，进而影响金融安全，我国法律法规对恶意透支进行了规范，而未对善意透支作出规定。《银行卡业务管理办法》第六十一条规定：任何单位和个人恶意透支的，根据刑法及相关法规处理。刑法则明确规定了“恶意透支”的概念，即“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并经过发卡行催收后仍不归还的行为”，还规定了恶意透支的刑法规制——认定为信用卡诈骗罪。《解释》进一步明确规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”；同时规定以下六种情况应当认定为“以非法占有为目的”：“（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。”

（二）现有入罪规定的分析

首先，缺少调整信用卡法律关系的专门性法律。目前在调整信用卡方面最基本的规章是《银行卡业务管理办法》，但该办法并非针对信用卡专门而立，而是将各类银行卡业务纳入同一规章进行了规范，对目前已经出现的信用卡透支问题没有作出比较完善的规定，涉及信用卡透支的法律关系尚未明确，某些条文明显带有行政管理的色彩甚至带有行业保护主义烙印。这些规定造成发卡银行和持卡人权利、义务的不平衡，助长了发卡机构凭借自己优势地位片面重视信用卡的发行规模，忽视自身发行信用卡应承担的义务。

其次，对于信用卡透支产生的经济利益损失救济手段而言，民事、行政救济手段不完善，更多地仰仗于刑法的保护。透支行为最初是持卡人和银行依双方合同约定的一种合法行为，“恶意透支”只是银行卡诸多透支行为的其中一种。不可否认的是，现实中确实有部分人透支时就心怀恶意——非法占有，也有一部分人是由于经挤状况恶化，失去还款能力；还有一部分人本身就没有还款能力，由于银行不加审核、滥发卡，导致被透支。但相关法律未对后两种原因引发的无法返还的透支行为民事、行政方面救济进行规定，只是不分原由地规定了恶意透支的刑法规制——规定了恶意透支的含义，列举了六种“以非法占有目的”的推定型事由。相关规定采取推定方式认定恶意透支，即以行为人透支后无法归还银行资金，就可以推定其透支之前的主观目的究竟是善意还是恶意，这种推定将客观行为视为主观目的的征表，实质上以人为规定代替了对行为主体主观方面的探究，其目的是为了及早地发现并惩治恶意透支行为，但这种规定使许多债务纠纷未得民事调整而直接刑事化，给刑事干预民事埋下合法隐患，极易造成刑法保护功能的过分扩张。

二、信用卡透支行为的刑罚谦抑性

在我国，政府相关部门普遍将银行认为是国家利益的代表，近年来随着信用卡透支的贷款余额的增加，为了降低贷款余额，保障金融安全，一些地方和机构实践中依据《解释》将因消费而欠款的透支行为作为刑事案件进行调整。但相关规定和实践的作法存在着欠缺：

（一）信用卡透支现有入罪规定违背公正、效益价值

公正，源于拉丁语justitia，具有正当、公平、平等的含义。公正性，是法律的的首要价值。所谓公正性，就是无论在立法上还是在司法上，都要做到罪刑相适应，同等情况同等对待，重罪重判，轻罪轻判。信用卡的“透支”功能是由银行自愿承担的一种带有盈利目的的经营风险，也是银行认可持卡人的一种使用行为，由此可以得出：“透支”从理论上讲应该都是合法的。2009年12月《解释》发布以来，恶意透支型的信用卡诈骗罪数量剧增，其中一个原因就是源于信用卡透支行为人非法占有目的的推定。实践中，不少信用卡持有人透支是用于家庭开支、投资，透支后由于工作变动、失业或市场环境的变化等，无法归还。还有的人在收到银行的催收通知后，并未变更联系方式或地址，也多方筹措资金来归还，但不能在3个月内筹够。而银行3个月期满，就向公安机关报案，部分嫌疑人甚至在被以恶意透支型信用卡诈骗罪查办时还不明就里。无疑，这样推定的出发点是为了控制透支带来的风险，但是这样的“严刑峻法”没有改变我国金融法律规制领域长期存在的重刑事打击、轻契约约束的调整机制倾向，极有可能给我国金融机构做大做强信用卡业务带来一定的负面影响。

市场经济背景下，市场各主体为了互利而按照某些规则自愿加入市场交易活动，应该注意，每个加入者加入市场时都应该服从市场规则，自愿承担与自己获利机会相对应的职责。信用卡的发卡银行作为一个向公众吸收资金、开办信贷业务，为客户提供金融服务或经营付款方式的金融机构，在通过开办信用卡业务获取利益的同时，也应该承担与获利相应的责任。但目前法律没有真正把银行作为一个自主的市场经济主体对待，法律对银行担负的完善自身信用审核机制和强化契约执行能力等方面的管理责任的要求欠缺，片面强调持卡人承担的责任，忽视了银行发卡时负有不可推卸的审核义务和追讨义务，这等于由法律免除银行本身在该项业务中应负的责任，违背了公平、正义价值。这样的规定表面上看是加大了国家对信用卡违法的打击处罚力度，实质上会造成一种放任银行不顾市场风险、盲目追求规模指标的道德困境。

法律的效益价值，是指通过法律的作用，社会能以较少的投入获得较大的产出，法律能够以其特有的权威性的分配权利和义务的方式，来保障资源的优化配置和使用，从而实现效益的最大化。银行在信用卡借贷过程中，先给予授信人一定利益，而期待授信人一定时间后予以履行承诺。由于各种不确定性，借款人不能按时偿还贷款，造成贷款发放人贷款本金及利息损失的可能性，形成信用卡透支风险。[3]防止透支风险发生的最佳途径是事前制度设置——银行在信用卡发行前积极主动地通过信用卡发放的审核，不断提高技术和管理水平，增强抗风险的能力，这个途径不仅能够降低风险防范的成本，而且非常有效，可达到契约最高的经济效率的目的，从而实现对信用卡透支风险法律控制效益的最大化。就目前我国发行的信用卡而言，各银行依靠粗放式发行信用卡，单纯地追求发卡数量，降低发行信用卡的门槛，把一些低信用等级、高风险的客户纳进信用卡消费群体中，这一部分人本身就没有还款能力，但由于银行不加审核、滥发卡，导致被透支。因此，针对该情况，要避免和减少信用卡“恶意透支”，首先要把制止银行滥发信用卡问题摆在首位，只有这样才能从根本上降低信用卡风险，保障信用卡的安全。目前我国相关法律及规定不分类别、缘由以行为人透支后无法返还推定行为人主观上为恶意，便利了实践中刑罚权的发动，却无益于透支风险的控制，有违效益价值。

（二）信用卡透支行为入罪的正当化——从刑罚的谦抑性方面考量

市场条件下，为降低信用卡逾期半年未偿信贷总额，保障金融秩序，政府应重视符合市场规律的法律制度的建立、健全和完善，不能一味地将银行信用卡透支贷款余额的好转寄希望于通过刑法进行打击，更应该尝试通过尽量使用经济规范手段和行政处罚手段，如要求银行透支资格授予谨慎审核义务、实质追讨等快速、有效的处理有关经济违法行为甚至犯罪行为，强化对相关经济犯罪的预防。从道德层次、从诚信角度对低额欠款进行谴责和账户冻结就比利用刑事手段更能消除对立情绪，从而收到应有效果；对较大数额的欠款者提起合同纠纷的民事诉讼更能体现对法治的尊重和建立良性的市场秩序，让各种社会调整手段和部门法各司其职，努力缩小刑事打击面，实现信用卡透支行为入罪正当化。为达到入罪正当化，不仅仅需要遵循刑罚谦抑性的客观要求，也要遵循刑罚经济原则。

自由是市场经济条件下社会经济发展的动力，也是一种个体和社会所追求的目标。为了保护自由的实现，国家的干预必须围绕促进自由这个目标，而不是限制自由[4]。因为，只有在自由的状态下，才能充分调动个体参与经济活动的积极性和自主性，发挥他们的潜能和创造性。在现代社会市场经济下，各种市场主体日益频繁地参与市场经济生活，社会关系日益复杂，市场主体为了自身的利益，在经济活动中或多或少都会不同程度地侵犯他人的利益，如果对所有的侵犯行为都加以禁止，甚至给予最严厉的刑事处罚，会使社会主体失去应有的自主权利和能动性，势必严重束缚主体行为，禁锢人们的自由，使得人们在经济交往中投鼠忌器、畏首畏尾，从而妨碍经济活动的正常展开，阻碍经济的发展，扼杀市场的生命力。当然，自由并不意味着放任，也不意味着完全抛弃国家对经济和社会的干预，只是国家对经济的干预应以弥补市场机制缺陷和不足为目标，通过法律的威慑作用，约束人们的信用行为和确保合理的信用行为预期，从而保障安全的经济秩序，为信用秩序的实现奠定基础。但法律只是诸多社会调整手段之一，在伦理、道德调整范围之外发挥作用，刑法是法律之一种，尽管它的多数条文涉及伦理和道德，但对于伦理道德能够自行调整解决的问题是不应过问的。刑法是二次性规范或保障性规范，刑法只不过是保障社会生活中已经被实施的行为规范的顺利实行而已，刑法应如悬于头顶之剑，如果经常坠落会禁制人们的自由同时也使人们麻木，从而失去了刑法的威严。另一方面，刑法体现了国家最为严厉的否定性评价，作为最严厉的公权实现方式，刑罚的功能主要体现在事后的惩罚而非事前调整和补偿。这种功能的不经济性就要求刑法应当在社会其他矫正方式失效时才能使用，不应也不能介入社会生活的所有方面和层次，它只将注意力集中在严重危及统治秩序，对法益或伦理造成重大侵犯的行为上。“恶意透支”只是信用卡诸多透支行为的其中一种，也因为其“恶意”上升到了刑法的规制范围。但不可否认的是，透支行为最初是持卡人和银行依双方合同约定的一种合法行为，而催收行为也是银行应该尽到的提醒或者催告义务，如果因透支行为不当仍可以依银行法或者合约的规定来规制，通过非刑罚方法进行有效、确定的风险控制，经过行为人事后补救能够完全恢复被侵害的社会关系并弥补被侵犯的法益，从而改善银行的信用卡透支业务坏账，使银行该项业务良性发展，则应避免刑法的刚性禁锢社会生活的弹性，从而给予信用卡当事人自由和权利最大空间，以实现信用卡业务的社会效益。我国台湾学者也认为，“国家对于经济活动的干预，唯有在民商法与经济法规及行政法上的措施，无法发生其维护经济生活的安全与秩序时，方把在经济生活领域中具有社会可责性的行为，认定为具有‘应刑罚性’而赋予刑罚的法律效果。”此外，“国家刑罚权的行使，应限于‘必要程度的干预’，而且刑罚的种类与高低务必以适度为原则。”只有这样，才能实现刑法对市场主体制度的保障机能和对人权的保护机能的统一，才符合刑法的正义理念。[5]为此，刑法对信用卡透支规制时，应严守其谦抑性价值，有关信用卡透支行为的正当化问题首先应当由民商事法律和行政法来规范，刑法仅仅作为最后调控手段而存在，对于那些能够通过民商事法律和行政法处理的信用卡透支行为，刑法不应随意介入，刑罚不宜随意发动，刑罚的发动应该是内敛的、有限的。

另一方面，刑罚的发动需要消耗大量的刑事司法资源，从经济学角度来看，刑法对经济的干预并不能消除所有经济犯罪。因此，刑法对经济的干预必须具有经济效益，立法者一味地依靠刑罚的严厉性来追求预防犯罪的效果，至多会让公众对其存有畏惧，并不会获得多少公众对刑法的认同。就信用卡透支行为而言，刑法对信用卡透支的管制并不能根本消除“恶意透支”，相反，国家将透支不还或无法返还作为犯罪处理的整个动态过程所付出的代价却是昂贵的——包括立法、侦查、起诉、审判、执行等阶段，因此信用卡透支行为“恶意”的推定一定要与司法的状况与能力相衔接，必须进行科学论证与研究。在有限的刑事司法资源面前，要以最低的诉讼成本，尽可能少的资源，将刑罚合理地、适当地、有效地适用于对象，以最小信用卡透支业务为金融机构带来了经济效益的刑罚投入——少用或不用刑罚来获取最大的社会效益——有效预防和控制犯罪[6]，否则，不仅会影响法律权威，而且也会给司法带来巨大压力，降低刑罚的效益与威严。[7]

［1］付中.恶意透支被判刑，谁是帮凶？［N］.法制晚报，2011-02-22.

［2］王华庆.中国银行业监管制度研究［M］.北京:中国金融出版社，1996.

［3］马春峰.商业银行信用卡业务［M］.北京:中国财政经济出版社，1998.

［4］李步云.法理学［M］.北京:经济科学出版社，2001.

［5］高巍.经济刑法［M］.北京：中国社会科学出版社，2007.

［6］陈兴良.刑法哲学［M］.北京：中国人民大学出版社，2004.

［7］万国海.经济犯罪的刑事政策与研究［M］.哈尔滨：黑龙江人民出版社，2008.

Justification of the Convicted Overdrafting the Credit Card

Ren Yanzhu

Credit cards have become payment instruments that are used in everyday life,because of its functionality of overdraft and convenience.The overdrafting holders have become more and more.But since the"credit card criminal law applicable to judicial interpretation"in 2009,we have seen rising cases of credit card overdraft and the imprisoned,thus it is necessary to discuss about credit card cash advance on Criminal Law to reduce the practice of random acts of credit card overdraft penalty triggered to ensure the punishment of modesty to protect the dignity of the penalty.

overdraft；penalty；modesty

DF623

A

1673－1573（2011）03－0038-04

2011-06-14

任燕珠（1969-），女，福建福州人，福建江夏学院法学系副教授，研究方向为刑事法律。

责任编辑、校对：王岩云