论我国农村改革与制度变迁的合宪性推定

刘建辉

（云南民族大学 法学院，昆明 650500）

【法坛论衡】

论我国农村改革与制度变迁的合宪性推定

刘建辉

（云南民族大学 法学院，昆明 650500）

我国的农村改革与制度变迁基本上是在缺乏宪法规范支持的背景下实施的。为了消除人们对它的合宪性产生的质疑，在分析我国农村改革与制度变迁的合宪性时，必须坚持合宪性推定原则特别是由它派生出来的政治问题不审查原则。

农村改革；制度变迁；合宪性推定

近年来，伴随着全社会法治意识的提高，改革的合宪性问题越来越引起人们的关注和反思；在宪法和法律的范围内构建、强化改革的正当性基础，实现改革的法治化，越来越成为人们的共识。在这种背景下，运用宪法学中的合宪性推定理论为我国农村改革与制度变迁的合法性、正当性提供辩护，不仅有利于消除部分社会成员对当代中国改革合宪性的不断质疑，而且有利于固化、增强民众对当代中国改革合宪性的理解和支持。

一、宪法依据的缺失

（一）经济社会管理改革与制度变迁方面

1.对个体农业所有制改造的宪法规范缺失。

从新中国成立到社会主义改造运动结束是我国从新民主主义社会向社会主义社会过渡的历史时期。为调动广大农民的生产积极性，为新中国顺利实现从新民主主义社会向社会主义过渡创造必要的物质条件，具有临时宪法性质的《共同纲领》和第一部正式宪法——《五四宪法》都对我国个体农业所有制经济问题和农村基本经济政策作了明确的规定。《共同纲领》第三条规定：“……（国家）有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制，保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产，发展新民主主义的人民经济，稳步地变农业国为工业国。”第26条规定，国营经济、合作社经济、个体农业经济、个体手工业经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济是新民主主义社会的合法经济成分。第27条规定：“凡已实行土地改革的地区，必须保护农民已得土地的所有权。”关于农业合作化问题，《共同纲领》第38条规定：“关于合作社：鼓励和扶助广大劳动人民根据自愿原则，发展合作事业。”对于农民的生产资料所有权和农业合作化问题，《五四宪法》第7条规定：“合作社经济是劳动群众所有制的社会主义经济，或者是劳动群众部分集体所有制的半社会主义经济。国家保护合作社的财产，鼓励、指导和帮助合作社经济的发展，并且以发展生产合作作为改造个体农业和个体手工业的主要道路。”第8条规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。国家指导和帮助个体农民增加生产，并且鼓励他们根据自愿的原则组织生产合作、供销合作和信用合作。”然而，在通过农业生产互助合作方式对个体农业所有制经济进行社会主义改造时，政府突破宪法的既定原则，仅仅根据执政党有关建立农业生产合作社的文件，如《中共中央关于农业生产互助合作的决议（草案）》、《关于发展农业生产合作社的决议》和《关于农业合作化问题的决议》等，就通过行政手段剥夺个体农民的生产资料所有权，改变生产资料的所有制形式，把农民编入各种农业生产互助合作组织，甚至强制命令不愿意或暂时不愿意加入生产互助组或合作社的个体农民加入不同形式的集体经济组织，随后又长期强行无偿调拨农村集体经济组织的产品，搞所谓的“一平二调”，实际上是侵犯了农村集体经济组织的合法财产权。

2.新中国城乡二元户籍制度建立中的宪法规范缺失。从宪法文本来看，新中国建立之初，公民是可以不受户籍制度限制自由流动的。《共同纲领》第5条规定：“中华人民共和国有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。”《五四宪法》第90条规定：“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由。”但1958年1月9日全国人大常委会通过了《中华人民共和国户口登记条例》，人为地把我国公民严格划分为“农业人口”和“非农业人口”，从而形成了我国特有的至今仍未根本改变的城乡二元户籍制度。这一制度的产生在当时是没有直接的宪法依据的。

3.当代中国农村家庭联产承包责任制改革的宪法规范缺失。家庭联产承包责任制是我国农民的一大发明，曾在20世纪60年代初的少数农村地区短暂试行过，但很快就被当作资本主义的尾巴割掉了。1978年，安徽凤阳县小岗村的18户为了吃饱饭的农民率先恢复了这一制度，政府进而在安徽、四川两个农业大省全面铺开并逐步推广到全国农村地区。我国农村地区的家庭联产承包责任制改革在当时是没有任何宪法依据的。《七八宪法》第7条规定：“农村人民公社经济是社会主义劳动群众集体所有制经济，现在一般实行公社、生产大队、生产队三级所有，而以生产队为基本核算单位。生产大队在条件成熟的时候，可以向大队为基本核算单位过渡。”《八二宪法》第8条规定：“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”可见，上述两部宪法都没有赋予家庭联产承包责任制这种经济形式合宪性，而且国家权力机关也没有通过宪法解释的方式赋予它合宪性。

4.农村土地管理制度改革与乡镇企业制度形成发展中的宪法规范缺失。《七五宪法》、《七八宪法》和《八二宪法》这三部我国社会主义改造完成后修订颁布的社会主义性质的宪法，都在文本中明确规定各种土地资源属于国家或者劳动群众集体所有，禁止任何组织或者个人侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。但在1988年通过的有关土地使用权可依法转让的宪法修正案出台以前，我国不少农村地区出现了一些农户将其承包经营的土地的使用权以转包的形式转让给他人的现象。还有，计划经济体制长期被视为社会主义制度的本质特征之一，并为我国上述几部宪法所确认，但在我国农村改革中，不少农民特别是沿海地区的农民不顾宪法的这一规定，大力兴办不纳入国家计划调节、主要依据市场规则运作的乡镇企业。可以讲，土地使用权转让制度和乡镇企业制度是在没有任何宪法依据支持的情况下逐步形成发展起来的。

（二）基层政权制度和民主政治制度方面

1.“人民公社”和“革命委员会”两种农村基层政权组织形式建立的宪法规范缺失。《五四宪法》第62条规定：“地方各级人民委员会，即地方各级人民政府，是地方各级人民代表大会的执行机关，是地方各级国家行政机关。”但在1958年的“大跃进运动”和“人民公社化运动”中，决策层在未经全国人大修改宪法或作出宪法解释的情况下，仅仅依据中共中央《关于在农村中建立人民公社问题的决议》就取消了乡、镇一级的人民委员会，把农村基层政权组织形式改为“政社合一”的人民公社。“文革”期间，又在没有任何宪法依据的情况下把我国农村基层政权组织形式改为“公社革命委员会”，这实际上是未经宪法程序推翻了乡、镇一级的政府。

2.村民委员会制度改革的宪法规范缺失。我国农村地区在全面实行家庭联产承包责任制以前采用的是公社、生产大队、生产队三级所有，队为基础的政社合一的管理体制。农村改革全面铺开以后，生产大队这一农村社会管理的基本组织形式名存实亡。在这种背景下，1980年底，广西河池地区宜山、罗城两县的农民，自发组织了村民委员会这种崭新的基层群众性自治组织，并迅速在我国广大农村地区获得了积极的响应，最终演变成为一项有中国特色的、广大农民行使当家作主民主权利的基层民主制度。这一制度在最初建立时是没有宪法依据的。

3.乡长、镇长“直选”制改革的宪法规范缺失。《八二宪法》第101条规定，正副乡长或正副镇长均由乡或镇一级的人民代表大会选举产生，这也是我国人民代表大会的重要制度之一。但1998年以来，我国四川、重庆、云南、湖北等地的某些地方领导人置宪法于不顾，尝试着推行由选民公推直选乡长、镇长的直接选举制度。

二、关于合宪性推定

（一）基本含义

在形式或规范意义上，合宪性是指遵守宪法的实体和程序规定；在价值或实质意义上，是指尊重宪法的深层规则，如宪法的价值、精神和原则等。合宪性推定Presumption of constituonality强调判断“合宪”与“违宪”的主要标准是宪法的基本道德价值和宪政的内在精神。合宪性推定是伴随着美国的违宪审查制度产生的宪法和法律解释原则，最早见诸于马歇尔大法官在Fletcherv.Pecks案的判决中。在该案的判词中，他指出：“法律是否应违反宪法而无效，一直以来都是一个敏感的问题，在存有疑问的案件中应尽量不作出肯定的判断……只有当法官非常清晰且强烈地感觉到宪法和法律之间的冲突时，才得作出相反的判断。”1893年，塞叶教授在《关于美国宪法的理论起源与范围》一文中再次阐述、强调了上述观点：国家只有在议会“不仅仅是犯了错误，而且只有犯了非常明显的，就是说犯了没有合理地怀疑的余地的明显错误的时候，才能宣布法律违宪无效”。可见，在原初意义上，合宪性推定中的“推定presumption”主要指称两个方面内容：一是推定立法机关在行使制定和修改法律权时是善意的、负责的；二是尊重立法机关的政治智慧，推定根据其理解与判断而制定和修改的法律是合理的。“（合宪性）推定倾向于推定系争法律合宪有效。仅当立法机关明显越权、法律与宪法明显相冲突，法院才不得宽恕之。只要此存在任何疑问，则法院不得干预。”［1］“合宪性推定就是当判断某一项法律或行为是否违宪时，如没有十分确实、有效的依据认定其违宪时应尽可能推定其合宪，作出合宪性判断，以避免作出违宪判决。即使审查对象存在一定的违宪因素，但仍存在合宪性判断余地时不宜宣布其违宪，应作出合宪性判决。”［2］

（二）理论基石

合宪性推定原则是解释宪法和限制违宪审查权滥用的基本原则。其核心要义是宪法监督保障机关在行使宪法解释权与违宪审查权时应最大限度地尊重立法机关、行政机关作出的各种判断与宪法秩序的稳定价值，合理协调民主主义与立宪主义价值，除非存在毫无疑问的违宪依据，一般情况下不能轻易作出法律或行为违宪的判断，而是要尽最大的可能推定它们合宪。因此，合宪性推定原则是以司法消极主义理念为基础的，它最核心的理论基石是司法消极主义（judicial passivism）或司法谦抑主义（judicial self-restraint），是与司法积极主义或司法能动主义（judicial activism）相对的概念。就其本质而言，“司法谦抑不是一个成型的制度，也不是一个定势的观念和一个恒常自觉、不自觉遵守的习惯，它实际上是法院及其法官们的一种对其他政府分支的态度”。［3］

司法消极主义或司法谦抑主义在实际政治生活中往往表现为包括法院在内的各国家分支机构对政治的多元宽容、协商、妥协、合作的认可。在最早从法理上确立违宪审查制度及合宪性推定原则的美国，法院及法官在长期的司法实践中早已认识到，没有其他政府分支机构的合作与支持，司法审查的权能是根本无从实现的，因为政府的其他分支机构才是宪法判决的实际执行者，法院不能强迫国会或以总统为首的行政机关执行自己的宪法判决。所以，司法谦抑实际上是立法机关和行政机关等政府分支机构对司法机关所采取的谦抑与敬意态度的一种对等性回报。其存在不仅使三权分立体制得以协调运转，而且使美国宪法的实际适用性大为增强。基于以上认识，美国的法院在长期的司法实践中首先确立了是否受理宪法争议案件的“政治问题”原则。所谓政治问题原则，即凡是宪法授予立法机关和行政机关等政府分支机构的权力，其执行是否符合宪法，属于“政治问题”的范畴，法院对此不能作出合宪或者违宪的判断，即某些具有高度政治性的国家行为不受法院的审查。

“政治问题”在英国被称为“国家行为”，在欧陆被称为“统治行为”、“政府行为”或“不受法院审查之高权行为”。政治问题不予审查的原则主要根源于人民主权理论。根据这一理论，有关决策行为及决策的合宪性问题，最终只能由人民自己或委托其代议机关来判断。司法机关虽然被赋予国家司法的职能，但其分内之事是对争议中的法律权利和义务作出裁决，在通常情况下，它不应干预政治。更重要的是，法官不是由人民直接选举产生的，他们所组成的司法机关并不是人民的代表机关，为了保持政治的人民性和司法的独立性、公正性，法院及法官也不宜对政治问题的合宪性轻易作出判断。

（三）适用范围

合宪性推定原则是从美国等西方国家的司法实践中逐步确立发展起来的一项重要司法原则。在美国的司法实践中，“所有的法官，不管他们的立场有何不同，都已经一致同意合宪性推定原则。法官在宪法案件的推理过程中也已经习惯使用合宪性推定原则”。［1］合宪性推定原则的价值和意义不仅存在于司法领域，不仅是指导法院判断立法是否违宪的重要原则，而且是指导公众判断公权力行为和决策是否违宪的重要原则。当代中国虽然不存在违宪审查制度，各级司法机构也无权对立法机关制定的规范性文件和公共权力机关行为的合宪性进行审查，但是，合宪性推定原则应该成为一项指导人们通过“良心的法庭”判断公权力机关所作出的决定和行为是否违宪的“隐性宪法原则”。这对于为当代中国已经发生或将要发生的各种改革和制度变迁进行合法性辩护具有重要的理论价值。

三、合宪性推定原则视域下的我国农村改革与制度变迁

（一）我国农村改革与制度变迁的政治属性

从总体上看，我国农村的改革与制度变迁可分为国家机关为了实现特定政治目标自上而下推行的“自觉性改革与制度变迁”和广大农民为了追求幸福美好生活自下而上实施的“自发性改革与制度变迁”两大类。前者主要发生在执政党和政府对农村社会经济秩序的理性重构和社会主义农村建设规律的积极探索之中，其典型代表是发生在我国20世纪五六十年代农村社会主义改造运动、“农业合作化”运动和“人民公社化”运动中的一系列改革与制度变迁；后者主要发生在广大农民基于解放农村生产力的现实考量，自发挣脱农村旧体制和旧政策的束缚、完善我国农村制度体系的伟大创举之中，其典型代表是发生在我国家庭联产承包责任制改革和农村民主政治改革中的一系列制度变迁。

自觉性改革与制度变迁的政治属性主要表现在：（1）政治公共权力机关自上而下主动实施的“国家行为”、“统治行为”、“政府行为”，其直接依据是执政党或政府的政治性文件，而不是宪法和法律及其解释。比如，建立农业合作社制度主要依据中共中央1953年的《关于发展农业生产合作社的决议》和1955年《关于农业合作化问题的决议》；建立人民公社制度主要依据中共中央1958年的《中共中央关于在农村建立人民公社问题的决议》和1959年通过的《关于人民公社若干问题的决议》；中共中央1978年的《关于加快农业发展若干问题的决议（草案）》、1980年的《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》、1984年的《关于经济体制改革的决定》等则是当代中国农村基本制度建立的主要依据。（2）政治公共权力机关为了实现特定政治目的或社会管理目标，严格依据执政党或国家特定时期的有关政策进行，具有强烈的政治功利性。比如，农业合作社制度和人民公社制度就是为了消灭农村私有制经济、建立和强化农村社会主义集体所有制经济而推行的制度，具有非常明确的政治目标。（3）政治公共权力机关全面或者部分强制更改既有的、已为宪法所确认的基本政策，进行制度理性重构所实施的、具有浓厚政治色彩的制度变革。它是在全国性的政治领导机关有目的、有计划地组织引导下实现的，具有强烈的政治强制意蕴。

自发性改革与制度变迁，则是农民这个中国社会最大的弱势群体根据农村生产力发展的实际水平，自发突破国家宪法、法律、政策规定的制度体制架构所实施的具有广泛社会民众基础的制度构建行为。这种行为本质上也是一种政治行为。因为，社会主义政治的主要内容就是广大人民群众在共产党的领导下，通过各种形式、在各个领域和不同范围，实行对国家事务、社会公共事务和经济文化事务的自主管理，不断发展先进生产力和先进文化，实现最广大人民的根本利益。所以，这种制度变革，反映了农民真实的政治愿望和利益诉求，具有人民功利色彩。

（二）我国农村改革与制度变迁合宪性推定所依据的基本原则

尽管我国农村制度变迁的不少事实与特定的宪法规范之间存在矛盾和冲突，但基于合宪性推定原理衍生出来的政治问题不审查原则，对我国不同历史时期发生的、缺乏具体宪法条款支持的各种农村改革与制度变迁，要当然推定为合宪。如果一定要把它们提交给有权机关进行合宪性审查，首先也应该在逻辑上推定它们合乎宪法，而不能把它们的合宪性判断问题简单化，更不能忽略合宪性推定原则在处理宪法案件中的公理性价值，直接依据具体的宪法条款断言它们违宪。再者，宪法是兼具政治性和法律性的特殊规范体系，尽管法律也有政治性，但从整体上看，宪法的政治性远较法律的政治性为强。正如日本学者阿部照哉等所言，“宪法的作为授权规范之特质、作为限制规范的特质、作为最高规范的特质，即是意味着宪法在国法体系中，特别具有政治的性格”。［4］“如果一味地以普通法律的思维来对待宪法反而可能将宪法置于死地。”［5］总之，在判断我国农村改革与制度变迁的合宪性、回应我国社会对农村改革与制度变迁乃至于当下中国的全面改革与制度变迁的合宪性的质疑时，不能过于强调宪法的法律性，忽视宪法的政治性，把宪法的这两种基本属性对立起来、割裂开来，纯粹以宪法文本中的规范条款作为标准或依据，而是要立足于宪法的政治性和法律性内在统一、合宪性推定原则与宪法的政治品性一脉相承的原理，把合宪性推定原则及由它派生出来的政治问题不审查原则作为首要的、根本的原则。

从本质上讲，我国不同历史时期的农村改革与制度变迁都是回应现实需要的政治行为。以农业合作化制度代替个体农民私有制是为了把以生产资料私有制为基础的个体农业经济迅速改造为以生产资料公有制为基础的社会主义集体所有制经济，通过走合作化的道路引导个体农民走向社会主义道路和实现农业现代化，消除农村可能出现的两极分化，实现农村共同富裕；实行人民公社制度是为了寻求由社会主义过渡到共产主义社会的组织形式；实行农村家庭联产承包责任制改革是为了建立适应我国农村生产力发展水平的经济管理体制，解放和发展农村生产力；实行村民委员会制度是为了更好发展社会主义民主政治、实现广大农民当家作主的民主权利，等等。所有这些农村改革与制度变迁，根本上都是构建美好农村社会的政治实践活动，宪法都应该以宽容的姿态来面对它们。惟其如此，才是对我国社会主义宪法政治性与法律性内在统一的基本特点的准确理解和把握，才是分析判断我国农村领域及其它领域改革与制度变迁合宪性的正确态度。

［1］Michael L Stokes.JudicialRestraint and the Presumption ofConstitutionality［J］.35U.Tol L Rev.2003：347-366.

［2］韩大元.论合宪性推定原则［J］.山西大学学报：哲学社会科学版，2004，（3）：51-57.

［3］陈云生.宪法监督司法化［M］.北京：北京大学出版社，2004：396.

［4］［日］阿部照哉.宪法：上册［M］.周宗宪，译.北京：中国政法大学出版社，2006：46.

［5］王书成.论合宪性推定之政治逻辑［J］.华东政法大学学报，2009，（1）：6-11.

On Constitutionality Presumption of Rural Reforms and System Changes in China

LIU Jian-hui

（Law School of Yunnan University of Nationality，Kunming 650500，China）

China’s rural reform and system change is basically carried out under the background lacking in the support of constitutional rules.In order to eliminate people’s questioning constitutionality，the principle of constitutionality presumption，especially the principles of not reviewing political problems deriving from it，should be insisted when the analysis of constitutionality of China’s rural reform and institutional change is conducted.

rural reform；institutional change；constitutionality presumption

D920.1

A

1672-3910（2012）03-0084-05

2012-02-22

刘建辉（1968-），男，广西桂林人，讲师，博士，主要从事宪法学与行政法学研究。