晚清修律动因的若干思考

叶反修

（合肥工业大学 法学系，合肥 230009）

YE Fan-xiu

（Department of law，Hefei University of Technology，Hefei230009，China）

【法坛论衡】

晚清修律动因的若干思考

叶反修

（合肥工业大学 法学系，合肥 230009）

晚清修律标志着中国法制近代化的开端。促成晚清修律的动因是多方面的，其中政治因素是最主要的原因，而经济因素不是晚清修律的首要原因，收回领事裁判权与晚清修律虽也有某种联系，但不构成晚清修律的主要原因。

晚清修律；领事裁判权；法制

晚清修律是中国法制史上的一件大事，“是中国法制近代化的开端，也是传统法制向近代转型的重要标志”。［1］此次修律以大陆法系为蓝本，制定了一大批近代意义上的新式法典，传统的司法制度得到改革，近代意义上的法律教育和法学研究开始在中国出现，古老的中华法系就此终结。晚清修律以其对后世的巨大影响，成为学界长期研究的一个重点和热点课题。

笔者注意到，有关晚清修律的动因，是学者们较为感兴趣的内容之一，相关的论著很多，概括得也比较全面。这些研究对我们全面认识晚清修律，总结修律中的经验教训，以推进当代中国的法治建设进程，无疑是大有帮助的。不过，有些论述，或失之偏颇，或与事实不符，似有进一步推敲探讨之必要。本文拟从经济、政治和领事裁判权三个方面，就晚清修律的动因略作思考，以求教于方家。

一、经济因素不是推动晚清修律的首要原因

促成晚清政府修律的原因是多方面的，晚清修律是多重因素共同起作用的结果，这已成为学界的共识。有学者认为，促成晚清修律“有其政治、经济、社会与内部、外部的种种因素”。［2］王立明先生认为晚清修律有四个方面的原因。［3］385还有学者认为，中国法制现代化进程是由众多内外因素交织而成的极其复杂的过程，这些因素“包括来自中国内部存在的并处于变化状态中的经济的、政治的、文化的及其他社会条件，外部因素则主要是来自西方的冲击”。［4］109

然而，在推动修律的众多因素中，何者是居于第一位或起决定性作用的因素，学者们的认识并不一致，明显存在分歧。部分学者认为，经济因素是推动晚清修律的动因之一，但不是起主导作用的第一位的原因。也有部分学者持不同的看法，他们把经济因素看成是促成晚清修律、开启中国法制近代化进程的首要的原因。如：何勤华等就指出：“鸦片战争及其以后的外来冲击仅仅是中国法制现代化综合动力体系中一个重要组成部分，起决定作用的还是近现代中国的经济条件。”［4］140还有学者提出：“1840年的鸦片战争，打破了以自然经济为基础的，以家族为本位，闭关自守的封建专制主义体系。资本主义因素的迅速增长，加之外国资本的涌入，改变了中国的经济结构和阶级结构，从而使整个社会关系都处于激烈的变动之中。”［5］

在这部分学者看来，由于鸦片战争后西方列强加强了对中国的经济掠夺，把中国变成西方国家的商品倾销市场和原料产地，致使中国传统社会的自然经济逐步解体，中国的民族资本主义产生并不断发展，中国社会的经济结构和阶级关系发生了重大变化。这种变化必然要求在法律层面得到体现和确认，而建立在传统自然经济基础上的封建性的旧法是不能承担这一重任的，因而修律势在必行。所以，晚清修律和人类历史上的其他变法修律活动一样，“都只是表明和记载经济关系的要求而已”。［6］

根据马克思主义历史唯物主义的观点，经济基础决定上层建筑，上层建筑对经济基础具有反作用。作为上层建筑重要组成部分的法律制度的产生、发展及其演变，当然应当受到经济发展状况的影响。经济基础与上层建筑相互作用的矛盾运动规律，就是上层建筑一定要适合经济基础状况的规律。“这里的‘一定要适合’表明：经济基础状况决定上层建筑的发展方向，决定上层建筑相应的调整或变革，而不允许上层建筑长期落后于或不适应自己的发展；上层建筑的反作用，也必须取决于和服从于经济基础的性质和客观要求，而不允许上层建筑脱离经济基础的发展状况和水平。”［7］

所以，要确定经济因素在推动晚清修律的动力系统中的地位和作用，首先有必要先考察晚清社会的经济状况。

据不完全的统计，1895-1898年新创办的规模较大的商办厂矿企业有50余家，资本总额达1200万元，投资额几乎相当于官办、官商合办企业投资额的3倍。特别是沿海一带的通商口岸发展更为迅速，1895年设厂资本总额为2420余万元，到1911年增加到1.32亿元，增长了3倍多。［8］1900年以前，中国商办企业121家，约占资本总额的40%；1901年至1911年间，商办厂矿277家，约占资本总额的60%。［9］可以看出，晚清的中国经济确实发生了一些变化，传统的自然经济一统天下的局面已经被打破，出现了与自然经济异质的商品经济。但是问题在于，不能因为出现了商品经济的成分，就要立即对既有的法律制度作彻底的改造。相对于全国的自然经济的汪洋大海来说，民族资本主义的发展不论是企业的投资额，还是企业的数量，都是微不足道的，甚至是可以忽略不计的。自然经济在经济总量中仍占压倒性的优势，作为上层建筑组成部分的法律制度，必须服从于自然经济的性质和客观要求，而不允许脱离自然经济基础的发展状况和水平。因此，如果从经济因素来考量，晚清的经济并没有发生根本性质的变化，当然也就无需将封建法制改造成为异质的资本主义法制。从修律的结果来看，新制定的法律因脱离中国实际、不符合国情而受到广泛的责难和批评，也从反面印证了当时的中国经济与近代资本主义法制是不相容的，修律失败也就不可避免。因此，经济因素不可能是推动中国法制近代化的决定性的因素。

其实，早在近代西方列强入侵之前，中国也曾出现过资本主义性质的经济成分和经营形式。明代后期，资本主义萌芽已经在许多行业出现。当时，苏州是江南丝织业的中心，已经出现了很多机户专以机织为生，并雇佣机工从事生产。有的机户雇工不断增多，不断扩大再生产，形成了企业化经营管理的资本主义的经营方式。在清代，江南丝织业中的资本主义萌芽，较明代有非常显著的发展。在棉织业中也有不少的作坊和雇佣工人，资本主义萌芽甚为明显。［10］然而，资本主义经营方式的出现，并没有提出变革封建法制的要求，传统的封建法制没有因此而受到丝毫的触动，并一直延续到清末。同样是资本主义的经营方式和经济成分，在资本主义萌芽时期没有提出变革法律制度的要求，凭什么到了晚清时期就成了推动修律的第一位的原因呢？

由此可见，民族资本主义的出现及其发展而导致的晚清经济结构的变化，与晚清修律或许存在某种联系，但若把这看成是推动晚清修律的决定性因素或第一位的原因，则是不妥的。

二、收回领事裁判权也不是晚清修律的原因

领事裁判权是指一个国家的公民在他国所享有的不受所在国法律管辖，而由其本国驻该国领事对其行使司法管辖权的制度。西方国家在华攫取领事裁判权始于1843年的中英《五口通商章程》。该章程第13条规定，中英两国公民发生刑事纠纷时，“其英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法”。［11］此后，领事裁判权的范围由刑事纠纷扩大至民事领域，在华享有领事裁判权的国家也逐步增加到19个。西方国家在华拥有领事裁判权，严重损害了中国的司法主权。而列强主张在华拥有领事裁判权的一个主要借口，是中国法制的野蛮与落后。所以当列强提出，如果中国能改革法律制度，西方国家可以有条件放弃领事裁判权时，清政府对此作出了积极响应，迎合西方国家的要求，启动了晚清修律，收回领事裁判权因而成为晚清修律的重要动因。这是学术界对晚清修律与收回领事裁判权问题的普遍看法。王立明认为：“西方列强提出的以清政府改革其法律制度专制落后的内容为条件，答应放弃领事裁判权的许诺，更是直接促成了清末修律。”［3］385张晋藩在论及晚清修律的原因时也指出：“领事裁判权的确立，破坏了清朝自我封闭的法律环境，迫使清朝统治者不得不面对新的现实，思考着自己的命运和前途，终于选择了改革与修律的出路。”［12］374“收回列强所攫取的领事裁判权成为中国启动法制近代化的外部动因。”［13］何勤华等则主张：“领事裁判权是晚清法制现代化的直接动力……以领事裁判权为直接诱因的晚清法制改革终于拉开了序幕。”［4］112-113张中秋更认为，晚清仿效日本进行改革修律的“直接动机是想仿效日本收回领事裁判权”。［14］

应该承认，晚清修律与领事裁判权问题确实存在密切联系，但这种联系并不表现为因果关系，收回领事裁判权不是促使晚清修律的动因。之所以有人把收回领事裁判权作为晚清修律的原因，源于中英《续议通商行船条约》（即《马凯条约》）中英国的承诺。该条约的第12条规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”［15］103此后不久，美国、日本、葡萄牙等国也向清政府作出类似的表示。从此，收回领事裁判权与晚清修律联系到了一起，以致其时至今日仍被当作晚清修律的重要原因或直接动因，成为学界的普遍看法。

把收回领事裁判权作为晚清修律的原因是不正确的，这种理解不符合史实。收回领事裁判权问题源于中英《续议通商行船条约》。该条约签订的时间是1902年9月5日，而晚清变法修律在一年多以前即已启动。1901年1月29日（光绪二十七年一月），慈禧下诏变法。她指出：“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。盖不易者三纲五常，昭然如日星之照世；而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦……大抵法久则弊，法弊则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更新。”［15］46551901年3月11日，清政府发布修律上谕：“中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，倍极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善……著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部，并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁行。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。”［16］536-5371901年5月13日，清政府再次颁谕称：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，将一切律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有裨治理。”［16］577清政府在这几道有关变法修律的谕旨中，丝毫没有提及领事裁判权的问题。可见，是其他因素促成了晚清修律，领事裁判权问题不是晚清修律的动因，更不可能是晚清修律的直接动力。

收回领事裁判权不是晚清修律的动因，但它与晚清修律有着密切的联系。这种联系不是发生在清廷开始变法修律之前，而是发生在已经开始修律后的中英《续议通商行船条约》签订之后，而这种联系的存在正是后世学者将其误解为晚清修律动因的原因之所在。

沈家本主持的修律活动，起初进展较为顺利。但随着修律向纵深发展，沈家本要仿效西方建立近代资本主义法律体系，改革司法制度，确立司法独立原则。这与中国传统的纲常名教发生冲突，招致一些人的非议和责难，最终形成了著名的以张之洞为代表的礼教派和以沈家本为代表的法理派之间的礼法之争。法理派为扫除修律的障碍，推动修律的顺利进行，以修律是为了收回领事裁判权和修律能够收回领事裁判权来回击礼教派对修律的阻挠和责难，礼教派则坚持以单纯修律不足以收回领事裁判权相抗衡。

沈家本多次上书清廷阐明修律与收回领事裁判权的关系。他在《删除律例内重法折》中首先提到了领事裁判权问题：“中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆籍口于此，不受中国之约束。夫西国首重法权，随一国之疆域为界限，甲国之人侨寓一国，即受乙国之制裁，乃独于中国不受制裁，转予我以不仁之名。此亟当幡然变计也。方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”［17］2024在《虚拟死罪改为流徒折》中，沈家本提出：“窃臣等奉命修订律例，参酌各国刑法，以冀收回治外法权。”［17］20281910年2月2日，沈家本上奏《修正刑律草案》：“今幸续订商约，英、美、日、葡等国，均允于改良刑律之后，侨民悉归我审判，歃血未寒，时机讵客坐失。此鉴于国际条约之必应变通者一也。”［18］215

修律能否收回领事裁判权，未必是沈家本等法理派所真正关心的问题。但扛起这面旗帜，可以有力地回击礼教派的种种非议和责难，减少修律的阻力。法理派的逻辑是，领事裁判权严重损害了中国主权，应当设法收回。而要收回它，只有修改中国旧律，使之与西方法律平齐。因为西方列强已经作出承诺，只要中国法律及审断办法“皆臻妥善”了，列强就将放弃在华的领事裁判权。收回领事裁判权，是每一个爱国的中国人所期望的。既然修律可以换取西方列强放弃在华的领事裁判权，那就应当支持修律而不是阻挠修律，否则就是不爱国的。修律或许会与传统的纲常名教相冲突，但为了能够收回领事裁判权，也是不得已的办法，是必须付出的代价。礼教派反对法理派的观点，但他们反对的不是收回领事裁判权，而是反对把修律与收回领事裁判权挂钩。在礼教派看来，收回领事裁判权主要靠国家实力的日渐强大，而不是仅仅依靠法律的改革。这不单纯是一个法律问题，“其效力有在法律中者，其实力有在法律外者”，“并非必须将中国旧律精义弃置不顾，全袭外国格式之法，即可立睹收回治外法权之效也”。［18］199能否收回领事裁判权，“其实则专视国家兵力之强弱，战守之成效以为从违”。［18］199因此，修律的目的应当是有裨于国家治理从而使国家强盛，进而收回领事裁判权，而不是直接将收回领事裁判权作为修律的目的。

关于礼教派与法理派论战的是非曲折，超出了本文探讨的范围，在此不予置评。不过可以肯定的是，正是两派间的长期论战，干扰了后来的研究者的视线，而这正是领事裁判权问题被误解为晚清修律原因的症结之所在。

三、政治因素是晚清修律最主要的原因

法律是上层建筑的重要组成部分，要厘清晚清修律的原因，就必须把修律活动放到当时具体的政治环境中进行动态的考察，而不能脱离晚清的政治变革。

列强对清政府的态度在清末发生变化，这与义和团英勇抗击八国联军的入侵有关。义和团运动在中外反动势力的联合绞杀下最终归于失败，但中国人民的力量却极大地震惊了帝国主义列强，他们不得不承认中国人民“尚含有无限蓬勃生气”，“故谓瓜分之说，不啻梦呓也”。［12］436从此被迫放弃瓜分中国的迷梦。与中国人民的抗争形成鲜明对比的，却是清廷所表现出的彻底的投降主义立场。列强认识到“总须以华人治华地”，其最好的办法“莫如扶植满清朝廷”。［12］437列强企图通过扶植清政府作为代理人，以华治华，以维护并进一步扩大西方的在华权益。但清廷政治法律制度的野蛮、落后，显然不利于维护西方的在华利益，对落后的封建法制进行变革，使之向西方法律靠拢，就变得势所必然。

而在国内，清廷的统治面临严重危机。虽然维新运动遭到血腥镇压，但维新派的主张得到许多人的认可和赞同；革命党人的活动日趋活跃，不断发动武装起义，试图暴力推翻清政府的统治。社会矛盾激化，民怨沸腾，危机四伏，险象环生。清政府已不可能再像以前那样统治下去了，要想延续自己的统治，就必须寻求新的出路。

在内忧外患的强大压力下，面对空前的统治危机，清政府被迫实施“新政”，进行变革。一方面回应帝国主义的要求，以便使列强的在华利益得到法律上的认可；另一方面，通过改法修律，建立新的法律制度，以缓解国内矛盾，维持自身的统治。作为“新政”重要内容之一的修律就此被提上日程，中国法制近代化的帷幕终于徐徐开启。

可以说，如果不是空前严重的政治危机的冲击，单纯依靠中国社会内部自身缓慢的演化来实现中国法制从传统向近代转型，即便不能说没有可能性，至少也是相当困难的，而且必然会经历更长时间的等待。传统中国社会结构的极端保守性、清朝统治者的极端顽固性和反动性，成为法制近代化的严重障碍。明朝后期和清朝初期的资本主义萌芽，没有实现中国的经济转型和法制转型，反而为封建势力所扼杀，也说明没有政治力量的参与，单纯的经济变化不可能实现中国法制由传统向近代的转变。

颇具讽刺意味的是，距清政府宣布实施“新政”前不足三年的1898年，主张维新变法的人士遭到政府捕杀，变法主张被视为异端邪说，持续仅103天的戊戌维新变法最终夭折。然而历史似乎开了一个玩笑，仅仅两年多后，晚清政府接过了戊戌变法的旗帜，维新派的主张变成了“新政”的内容，不免让人唏嘘不已。清政府的立场出现一百八十度的大转弯，显然不可能从经济基础的变化上来寻求到合理的解释，而是“意识形态的风暴和政治风暴摧毁了这个儒家的帝国”。［19］晚清修律是由统治者主导的一次强制性的制度变迁，深受政治因素的影响，是政治因素直接促成了晚清修律。

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［19］费正清.剑桥中国晚清史：下卷［M］.北京：中国社会科学出版社，1985.

Study of M otivations for the Amendments to the Law in the Late Qing Dynasty

The amendments to the law in the late Qing Dynasty mark the beginning of the modernization of China’s legal system.There aremany factors contributing to the amendments，among them，the political factor is the main one.Economic factor has a certain influence，but it is not the primary cause.Recovering the consular jurisdiction has a link with it，but it isn＇t one of the motivations.

amendments to the law in the Late Qing Dynasty；consular jurisdiction；legal system

YE Fan-xiu

（Department of law，Hefei University of Technology，Hefei230009，China）

D929

A

1672-3910（2012）03-0102-05

2012-02-11

安徽省教育厅人文社会科学研究项目（2010AJRW 0590）

作者简介：叶反修（1968-），男，安徽明光人，副教授，硕士，主要从事法史学和诉讼法学研究。