如何进行无处罚内容的行政处罚

北京市药品监督管理局延庆分局（102100）闫月军

随着社会的发展，人们对化妆品的需求也日益提高。近日，某分局在抽验一企业经营的化妆品“美肤堂®第二代美肤雀斑修复套装”，经检测，汞测定结果不符合卫生规范的要求[1]，为不合格化妆品。

经执法人员进一步调查，企业不能提供“美肤堂®第二代美肤雀斑修复套装”相关的购进票据和台账。据当事人讲，当时购进“美肤堂®第二代美肤雀斑修复套装”的是新产品。主要是用于市场拓展，此批号只购进4盒，并全部用于抽验，也无其它的证据证明该产品的购进渠道，无法追根溯源。基于上述情况，该企业销售不符合国家《化妆品卫生规范》的化妆品“美肤堂®第二代美肤雀斑修复套装”的行为，违反了《化妆品卫生监督条例》第十一条的规定，依据《化妆品卫生监督条例》第二十七条（生产或销售不符合国家《化妆品卫生标准》的化妆品，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得三到五倍的罚款）之规定进行处罚，对该案如何进行处罚时，执法人员产生了分歧。

1 执法人员产生的分歧主要为以下三种

1.1 第一种观点认为，该化妆品经营企业经营的“美肤堂®第二代美肤雀斑修复套装”既没有产品，也没有违法所得。所以，持此观点的执法人员认为，此案经过案件调查终结和案件合议后，就可撤案。

1.2 第二种观点认为，该化妆品经营企业经营的“美肤堂®第二代美肤雀斑修复套装”，既然是不合格的化妆品，就要依照国家相关的法律法规规定，按照行政处罚程序，下达《行政处罚决定书》。但依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第（四）项（其他依法从轻或者减轻行政处罚的）之规定，为不予行政处罚。

1.3 第三种观点认为，该化妆品经营企业经营的“美肤堂®第二代美肤雀斑修复套装”，既然是不合格的化妆品，依据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条第二款之规定“……不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品，货值金额不足5000元的，并处5万元罚款……”因此持此观点的人认为该对该化妆品经营企业进行处罚。

2 讨论

第一种观点欠妥，《药品监督行政处罚程序规定》第二十七条第（三）项之规定，违法事实不能成立的，提出撤案申请，并填写《撤案申请表》。在某分局进行的抽验中发现，该化妆品经营企业有清楚的违法事实，只是没有产品和违法所得而已，所以撤案不予处分有些不妥。

笔者认为，相对第一种观点还是比较赞同第二种观点，该化妆品经营企业毕竟购进的不合格化妆品，必须进行行政处罚。尽管没有产品和违法所得，但下达《行政处罚决定书》其处罚内容为不予行政处罚，虽然表面没有罚款，当事人也没有受到经济制裁，但实质上对当事人也起到了震慑作用，并维护了法律的尊严。

第三种观点认为该化妆品经营企业只购进4盒化妆品，且全部用于抽验，并没有对人体造成直接或间接的伤害。①如果适用《特别规定》，就有些违背《行政处罚法》的立法初衷和原则，《行政处罚法》第五条之规定，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”②《特别规定》和《特别规定的实施意见》（国食药监办【2007】541号）是否适用于化妆品的监督管理，还是有待商榷。笔者认为第三种观点有些欠妥。

3 总结

笔者认为，由于《化妆品卫生监督条例》是1989年颁布的，相对来讲规定内容较当下实际情况要滞后，所以为了能更好的适应社会发展，应进一步完善和修订化妆品相关的法律法规，以便为执法人员对化妆品监督管理提供有力地支撑。这样，可能在对本案的处罚决策就不会暴露出化妆品监管的诸多弊端。基于此，完善和修订《化妆品卫生监督条例》，不仅是执法人员的迫切要求，也是保证化妆品的卫生质量和安全的有力屏障。