逻辑与价值判断结合的合同法体系书:评韩世远《合同法总论》(第三版)

赵文杰

(华东政法大学科学研究院，上海 200042)

随着我国市场经济的建立完善和合同法的颁行，有关合同法的教材、著述日渐增多，当中既不乏以崔建远教授主编《合同法》为代表的简明教科书，也有像李永军教授《合同法》这样专论性较强的著述。在众多合同法著作中，韩世远教授的《合同法总论》于2004年首版即三刷计万册，2008年修订二版之后业已两次印刷①有关印数印量数据来自韩世远著《合同法总论》第二版“二版追记”和第三版“三版前言”。。该书中的许多观点不仅引起了合同法理论界和实务界的重视，还与后续颁布的司法解释高度吻合②如最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十条关于债务抵充的规定和第二版中法定抵充的建议基本一致，又如法释合同法二第十四条的明确导致合同无效的“强制性规定”为“效力性强制性规定”，也与韩世远教授在第二版中区分规范目的分别确定对合同效力影响的主张不谋而合;参见韩世远著《合同法总论》(第二版)第270－280，第152－154页。。目前呈现在读者面前的已是2011年新修订的第三版。韩世远教授的《合同法总论》之所以能够脱颖而出，归功于该书体现的严谨的逻辑、开阔的视野、对实践的洞悉、将逻辑与价值判断结合的智慧及对读者感受的关注。

一、严谨的逻辑

(一)严整的结构

《合同法总论》的体例编排基本遵循了合同法总则部分的顺序，同时体现了总分结构和考察请求权基础的逻辑顺序。前两章提纲挈领地界定了合同、合同法的法源、在我国的发展历史、原则及合同的分类。这些概念、原则和分类贯穿于合同法始终，是合同法的基础。此后主要以合同请求权的成立、实现、实现障碍的样态及其救济为线索编排内容:第三章“合同的订立”和第四章“合同的效力”主要解决的是合同请求权是否成立的问题，是后续问题的前置条件。第五章“合同的履行”与第六章“债权的保全”在确定合同有效的基础上继续关注如何确定合同内容、正确履行合同的方式及帮助合同债权实现的保全手段等方面正面示范合同请求权的实现。第七章“合同履行的障碍”和第十章“违约责任”从反面讨论合同履行障碍的情形和相应的救济手段。第八章“合同的变更与转让”和第九章“合同的权利义务终止”关注合同法律关系可能的其他变化。第十一章“合同解释”处理的是合同法中具有普遍性的重点问题，系统地阐明了合同解释的方法。第十二章“合同法及其周边”从民事法律体系的角度，就合同法和侵权法、消费者法的关系这些前沿问题进行了思考和探讨。这一顺序安排有助于法律研习者和适用者按图索骥，依次从合同生效、合同履行、违约救济规范的检索中寻求确当的请求权基础。

(二)严密的概念界定和辨析

《合同法总论》在讨论每一个问题之初都会严密界定使用概念的内涵(语义)，在必要时会进一步对其外延予以类型化说明①例如，在探讨缔约上过失时，详尽探讨了当中的四种类型;参见韩世远著《合同法总论》(第三版)，第125－131页。。不仅如此，《合同法总论》中还对此前容易混淆的概念进行了精细界分。比如意思实现和默示的承诺，在此前的教科书中鲜有对这两个概念差异的讨论，韩世远教授在《合同法总论》中将意思实现和狭义的默示承诺区分开来，认为前者是无需受领的意思表示，后者是需要受领的意思表示;区分的意义是对判断合同的成立及成立后的价款风险有重大影响;认定意思实现的主要标准是交易习惯或要约要求承诺不需要通知［1］108－109。这一见解对《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第22条后段、第26条第2句的解释具有重大意义。又如就法释［2009］5号第26条中的情势变更与《合同法》第117条中的不可抗力如何区分的问题，《合同法总论》一书提出了情势变更是责任不构成的上游问题，不可抗力是责任成立后的免责问题的观点［1］383。只有严重影响合同履行的不可抗力才有可能成为主张情势变更的根据，其他的不可抗力不能作为调整合同内容的根据，由风险负担规则解决履行不能时的法律后果。这一精细的界分明晰了两种制度要解决的问题和适用情形，解决了实践中容易混淆的问题。以上两个例子仅是《合同法总论》严密界定、辨析概念，以保障相关制度准确适用的缩影，凡此种种，不胜枚举。

二、开阔的视野

自1980年代以来，“法学界对于民法的思想和技术采取了接受的态度，中国民法出现了发展的高潮，法律的制定和法学的发展都非常快。这一时期，关于德国法学尤其是潘德克顿法学的引进，成为中国民法学发展的一个亮点［2］89。”不仅如此，1999 年合同法的立法方案还受到国际公约和国际惯例的影响，尤其是《联合国国际货物买卖公约》(以下简称CISG)的影响［3］7。在这一背景下，《合同法总论》一书在阐释我国合同制度与理论时也以开阔的视野，比较法的方法，考察了德日、台湾地区等民法法系代表法域的规范及以CISG和《欧洲合同法原则》(以下简称PECL)、《国际商事合同通则》(以下简称PICC)为代表的国际公约或示范法②这从《合同法总论》附录的主要文献中包含大量日文、英文、德文资料可见一斑。，博取百家之长，为我所用。这主要体现在填补法律漏洞和利用域外或国际公约中合理的制度构造《合同法》的解释论两个方面，以下举例为证。

(一)填补漏洞

《合同法》虽然规定了合同无效制度，但并没有就无效后的其他补救措施作出规范。由此可能导致的结果是合同当事人仅仅因选择了不合适的合同形式而无法实现追求的近似经济目的。为了填补这一漏洞，《合同法总论》建议吸收肇始于罗马法、盛行于后世的“无效行为转换”制度［1］181，以尊重当事人的合法真意，尽可能帮助其实现追求的经济目的。

(二)以比较法构造解释论

1．解除效果折中说

在对合同解除效果(《合同法》第97条)的解释论方面，此前我国的合同法学说主要秉持的是直接效果说，认为合同因解除而溯及既往地归于消灭［4］［6］250［7］222［8］619。《合同法总论》借鉴和吸收了CISG、PECL、PICC和德国债法改革的成果，认为解除并不影响合同的效力，不会使其溯及既往的消灭，因此区分于合同无效和撤销［1］532。它的效果是使未履行的债务归于消灭，已经履行的债务变为新的返还债务［1］526。这一观点就是合同解除效果的折中说，为国内之首倡。它揭示了合同解除作为履行障碍救济手段的实质是及时免除自己的原履行义务，而不是超出这一范围的合同溯及既往无效。这在解释论上可以克服直接效果说难以解决的几个困难:一是有关结算和清理条款因合同解除归于无效;二是保证及担保物权等具有从属性的担保性权利因合同无效而无效;三是在逻辑上无法让解除与违约责任并存，既然合同无效，则违约的前提不存在，相应的违约责任也无从成立，当事人不仅不能主张替代履行的损害赔偿，也无法主张违反附随义务的责任。合同解除效果折中说的提出，使得上述问题迎刃而解，为正确理解解除与违约损害赔偿的关系，准确确定解除后的返还范围提供了合理有力的理论工具。

2．合同有效型缔约过失

在《合同法总论》出版之前，我国合同法理论一般只承认合同不成立、无效、被撤销或因不被追认不生效能引起缔约过失责任［5］86。韩世远教授借鉴德国有关缔约过失的学说和实践［1］129，在《合同法总论》中则将缔约过失拓展到合同有效的类型。缔约阶段因故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况(《合同法》第42条第2项)造成对方当事人的损失也应当纳入缔约过失责任赔偿的范围。例如因对方故意隐瞒重要事实或提供虚假情况导致当事人缔结经济上不利的合同，当事人可以主张缔约过失，要求损害赔偿。这一见解不仅揭示了缔约过失责任是过失违反先合同义务的责任，而与合同效力无关的本性，更为受害的当事人提供了撤销合同以外的救济手段。总之，《合同法总论》通过对《合同法》第41条第2项的解释，拓宽了此前对缔约过失责任范围的狭隘认识，为当事人保护自己的合法权益提供了更多的选择，是我国合同法理论新的突破。

三、对实践的洞悉

《合同法总论》不仅以比较法的视野对我国合同法的理论完善作出了贡献，还十分关注我国合同法的实践。这不仅体现在多处援用最新和典型的案例，如《中华人民共和国最高人民法院公报》公布的案例，还体现在将民事实体法与程序法结合起来，解决实践中急需，而理论上鲜有探讨的问题，如被告主张同时履行抗辩权时的判决问题。

此前，我国司法实践中要么在被告主张同时履行抗辩成立时，驳回原告的诉讼请求，由原告承担诉讼费用;要么一并解决问题，要求原告在指定期间内先履行自己的债务，尔后由被告履行［1］297－298。韩世远教授敏锐地洞察到这两种方式的不合理性:第一种做法会导致谁先主张权利谁就承担败诉风险的悖论，让原告二次起诉也不符合诉讼经济理念，第二种做法超越被告主张同时履行抗辩的范围，有悖于处分原则。在意识到现行做法不妥当之后，《合同法总论》没有止步于从立法论角度主张在民事诉讼中引入在德日比较成熟的同时履行判决［1］297，而是进一步探寻在现有民事诉讼程序框架下通过解释论解决问题的路径——以《民事诉讼法》第138条第1款第3项未限制附条件的判决为基点提出了附条件判决外加执行证书或公证证书的方案，以一体解决被告主张同时履行抗辩权时的判决问题［1］300－301。这一方案经过了充分的论证①不仅在立论方面对实现的可能性进行了研讨，还在驳论方面以四点理由回应了未起诉或后起诉一方为何在有同时履行抗辩权时败诉的质疑，从而全面充分地论证了附条件判决的合理性。，既尊重了现有的法律规范，又为解决实践中问题提供了切实可行的法律工具。

四、将逻辑与价值判断结合起来的智慧

根据《合同法》中一些条文文义的逻辑难以推出合乎实践需要的结果，《合同法总论》在构造解释论的时候将价值判断融入其中，通过扩张解释或目的性限缩解释的方法，对原条文的涵摄结构做出调整，体现了将逻辑与价值判断结合的智慧。接下来就以《合同法》第64条、第51条的解释论为例展示这一智慧运用的纯熟。

(一)《合同法》第64条与纯正利益第三人合同

《合同法》第64条是否在向第三人履行合同中赋予第三人独立的请求权，是解释论中争议很大的一个问题。该条的后半段规定“债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”，从文义本身不能推出第三人由此获得无需借由债权人帮助即可独立主张的请求权。由此导致解释论中的众说纷纭，可以归纳为四种态度:肯定说、否定说、宽泛肯定说与不足肯定说［1］266－267。总体而言，从逻辑角度看，否定说更有说服力①认为《合同法》中存在纯粹利益第三人合同规定漏洞，否定《合同法》第64条具有相应规范内容的代表观点参见薛军:“利他合同的基本理论问题”，载《法学研究》2006年第4期。。《合同法总论》中虽然承认这一点，但从为纯粹利益第三人合同中的第三人提供普遍请求权基础的价值判断出发，认为单纯从逻辑上取得的结论效果不佳，且将第64条解释为“经由被指令人而为交付”，规范意义大大降低。［1］268因此，应当让逻辑推论做出适度妥协，并从体系解释、法意解释及比较法解释与目的解释等多个角度论证《合同法》第64条可以作为第三人独立请求权的基础。

(二)《合同法》第51条与无权处分对合同效力的影响

我国通说认为根据《合同法》第51条，无处分权人订立的合同效力待定，其理由可归纳为:一是应从广义上理解处分概念，缔结合同也属于对财产的处分，处分的效力要件应当包括处分权［9］301;二是我国民法未接受处分行为的独立性与无因性，应一体把握合同的效果［10］202;三是从体系上看，无权处分时合同效力待定与《合同法》第52条第1项无效和第54条第2款的可撤销规定更为协调，应当更接近合同无效［11］;四是权利人不追认或处分人嗣后未获得处分权时判定合同无效不会给当事人带来不利，他可以通过缔约过失、不当得利乃至侵权责任获得周全的保护［9］303。当然，最有力的理由是对《合同法》第51条做反面解释的结论是无权处分在未获权利人追认或处分人订立合同后未取得处分权的，该合同无效。这一解释论带来的问题是合同对方当事人只能主张证明更加困难的侵权责任、损害赔偿限于信赖利益的缔约过失责任或仅仅以返还给付为目标的不当得利请求权，这些救济手段都不能让他获得主张履行利益的损害赔偿，在法律效果上并不十分妥当。

《合同法总论》为了避免“一体把握”带来的“株连效果”，充分保障合同对方当事人，对通说提出了批评，并对无权处分时的合同效力问题作了重新构造。首先从文义上对处分中涉及的发生债权债务的效果意思和引发物权变动的效果意思区分开来，其次消解区分效果意思与处分行为无因性的必然关联，再次根据保障交易安全的立法指导思想将效力待定的范围限缩于“集合体”中的处分行为部分，而负担行为部分不受处分权的影响［1］225－226。经过这番条分缕析的处理，就将《合同法》第51条中经逻辑推演出的效力待定效果目的性限缩于处分效果部分了。为了补强论证，《合同法总论》还通过比较法的考察［1］222和我国民法的体系化解释［1］227，进一步证明了处分权与合同效力无涉的论点。

《合同法总论》主张的合同有效说论证充分，在价值判断上充分保护了合同相对人的利益，较通说更为合理，并渐渐取得了实务界的认同。值得注意的是，最高人民法院新近颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2012］7号)中第三条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这一规定的观点与《合同法总论》中处分权不影响合同效力的主张不谋而合。

五、亲近读者的体例设计

《合同法总论》第三版延续了第二版当中方便读者阅读、理解和查询的体例设计。这体现在:保留了大量的逻辑关系图和表格，使得有关辨析和论述一目了然，便于读者掌握和理解相关内容;根据内容需要设定了许多下级标题，方便读者查询到自己感兴趣的问题，同时也便于读者泛读时掌握行文的脉络;将拓展加深部分用星号和小号字体和主文区隔开来，让仅需掌握基本概念、理论的读者和需要进一步挖掘背后学理、了解学术争议的读者能够各取所需;保留了法条索引和事项索引，方便读者检索到自己感兴趣的问题和法条解释论。

与上一版相比，新版的《合同法总论》还有一些新的编排:恢复了第一版中的缩略语表，使正文中对法律、司法解释的引用更加统一规范;在每一章开篇新增章目录，使不能在总目录中反映的下级标题能够在章目录中展现，便利读者检索和掌握行文脉络。

总之，无论是精确的逻辑图标、一目了然的章目录设计，还是法条、事项索引的编排、引申内容的充实都体现了作者亲近读者，便利各种读者群的细心和周到。

六、结 语

韩世远教授集多年研习与实践经验所得写就了《合同法总论》(第三版)，他以《合同法》文本为根据，结合我国合同法实践中的问题，依托丰富详实的比较法梳理，做出了细致的解释论。无论从体系的严整性、概念界定的严谨性，还是从结合逻辑与价值判断的精妙看，《合同法总论》都堪称我国合同法著述中不可多得的作品。该书远远超出了简明教科书的水平，为深入研习思考我国合同法的问题提供了充分的材料和分析，体现了作者许多独到的见解，已经是一本合同法体系书。此外，本书密切关注我国合同法实践的现状和发展，对民事裁判者解决司法实践中的问题也大有裨益。

总之，《合同法总论》(第三版)是集逻辑与价值判断于一身，充分利用比较法方法，理论与实践并重的合同法体系书，能满足合同法初学者、进阶研习者和实务人员的不同需要。随着法释［2012］7号的推出，可以期待《合同法总论》将结合新的司法解释对我国合同法理论的成长与精致化作出新的贡献。

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［2］孙宪忠．中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴［J］．中国社会科学，2008，(2)．

［3］韩世远．中国合同法与CISG［J］．暨南学报(哲学社会科学版)，2011，(2)．

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［5］崔建远．合同法(第三版)［M］．北京:法律出版社，2003．

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［9］王利明．合同法新论·总则［M］．北京:中国政法大学出版社，2000．

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［11］崔建远．无权处分辨——合同法第51条规定的解释与适用［J］．法学研究，2003，(1)．