网络服务提供者的事前知识产权审查义务

文 / 石必胜/北京市高级人民法院知识产权庭

在网络环境下的侵害知识产权纠纷案件（包括网络环境下的侵害著作权纠纷案件、电子商务侵害知识产权纠纷案件等）的审理过程中，对于只提供网络技术服务并不提供被控侵权信息（在网络环境下，网络服务提供者一般只对利用其网络传播的信息的合法性负责，这些信息在著作权纠纷中可能体现为作品、录音录像制品、表演，在电子商务知识产权纠纷中可能体现为商品或服务的交易信息）的网络服务提供者的侵权责任认定，关键在于其是否有过错。过错认定中常见的争点包括：视频分享网站事前按照相关规定进行了“黄赌毒”等合法性审查，是否可以因此认定其知道侵权信息的存在；电子商务平台经营者是否应当采取价格过滤措施；网络服务提供者在被控侵权信息公开传播前即事前，在什么情况下应当审查其知识产权合法性；事前对知识产权合法性的审查应当达到什么程度，才算尽到合理注意义务。上述问题可以归纳为如何界定网络服务提供者的事前知识产权注意义务，本文拟对该问题进行系统梳理，以为审判实践提供帮助。

一、为什么一般不进行事前审查

（一）避风港原则的经济分析

一般情况下，网络技术服务提供者在事前没有义务对其网络传播的信息的知识产权合法性进行主动审查，此即各国普遍接受的“避风港原则”。美国《数字千禧年版权法》第512 条和欧盟《电子商务指令》第15 条都规定网络技术服务提供者不负有非法行为的一般性事前审查义务。我国《侵权责任法》第三十六条和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《信息网络传播权司法解释》）第八条也体现了这一基本原则，规定如果网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。

一般不负知识产权合法性事前审查义务的基本原则并非天然形成、理所当然，美国法院在最早的信息存储空间著作权纠纷案即花花公子诉Frena 案1. Playboy Enterprises v. George Frena, 839 F. Supp. 1552, 1559(M.D. Fla. 1993).中就强调对权利的保护而要求网络技术服务提供者承担严格责任， 这实际上是要求网络服务提供者承担知识产权合法性的事前审查义务。一般不负事前审查义务的根本原因并非公平，因为公平是相对的，对网络服务提供者的公平就可能是对权利人的不公平。一般不负事前审查义务的根本原因是出于效率和经济理性的考虑，因为事前进行知识产权合法性审查的成本往往过高。事前审查成本较高的第一个原因是利用网络进行传播的信息往往数量巨大，逐一审查难度太高。正如早在《大学生》杂志社诉北京京讯公司案中，我国法院就认为：“由于目前网络上存在和传输的信息量巨大，内容多样，权利来源复杂，要求提供物质设备的网络服务商对所传输的全部信息内容是否存在权利瑕疵并及时做出判断，是比较困难和不现实的。”2. 参见北京市第二中级人民法院（2000）二中知初字第18 号民事判决书。

汉德公式的要求是，虽然一般不负事前知识产权合法性审查义务，但网络服务提供者在事前还是应当采取必要的、合理的预防侵权的措施。如果事前采取预防成本较小的措施就可以有效预防侵权行为的发生，其不采取预防成本较小的合理的预防措施应当被认定为有过错。

事前审查成本较高的第二个原因是知识产权合法性的审查本身难度就较大。网络服务提供者不可能掌握所有的知识产权权利信息，而且知识产权侵权与否的判断专业性强，难以通过机器或软件自动完成，需要具有专业知识的员工进行人工审查，因此事前审查的执行成本太高。如果网络技术服务提供者要承担这个成本，其势必将成本转嫁给网络用户；事前审查还会损害网络的即时性，影响互联网的正常使用，这些都会提高社会成本，不符合经济理性和利益平衡原则。网络环境下的利益平衡原则主要是指，网络环境中网络技术服务提供者、权利人和社会公众之间的利益应当平衡【1】。正如最高人民法院在《信息网络传播权司法解释》第一条中所规定的那样，人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。

从经济理性的角度来分析网络服务提供者应当承担的预防成本，美国第二联邦巡回上诉法院的汉德法官1947 年在Carroll Towing 案中所确定的汉德公式能够提供重要的指引。汉德法官认为，如果预防的成本（B）小于事故导致的损害（L）与事故发生的可能性（P）的乘积，则认定被告未采取预防措施就存在过失，用公式表示就是当B

汉德公式的要求是，虽然一般不负事前知识产权合法性审查义务，但网络服务提供者在事前还是应当采取必要的、合理的预防侵权的措施。如果事前采取预防成本较小的措施就可以有效预防侵权行为的发生，其不采取预防成本较小的合理的预防措施应当被认定为有过错。正如《信息网络传播权司法解释》第九条第（四）项的规定所隐含的那样，网络服务提供者应当积极采取合理的预防措施，预防侵权的发生。《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》（简称《北京高院电子商务解答》）第2 条也强调：网络服务提供者应当承担必要的、合理的知识产权合法性注意义务。能够以更低的成本预防和制止侵权行为的权利人或网络服务提供者应当主动、及时采取必要措施，否则应当承担不利后果。

（二）“黄赌毒”审查与知识产权审查义务

在我国，所有的网络技术服务提供者，不论是视频分享网站还是电子商务平台经营者提供者，都应当按照相关管理要求对网络上的信息进行“黄赌毒”等违法性审查（简称“黄赌毒”审查），这些审查往往需要以工人的方式进行。既然进行了人工审查，网络存储空间服务提供者是否因此而应当知道其中传播的所有信息是否侵害知识产权。在知识产权的背景下，目前主要有两种意见。一种意见认为，既然进行了人工审查，而是否侵害著作权是容易识别出来的，就应当认定所有的网络存储空间服务提供者，包括视频分享网站事前就知道所有信息的存在。这些信息如果违法，视频分享网站等网络存储空间服务提供者就是明知侵权，如果没有采取必要措施，就具有过错。但是，网络存储空间服务提供者人工审查的重点在于相关部门规定的违法性，其中并不包括信息的知识产权合法性。

前述意见的关键错误在于没有认识到“黄赌毒”审查与知识产权合法性审查对审查主体、审查程序和审查时间的要求是不一样的，后者需要付出更多的审查成本。如果要求网络存储空间服务提供者不仅要审查相关部门规定的内容，还是审查知识产权合法性，则需要提高人工审查人员的知识和技能，降低人工审查的速度，提高人工审查的成本。由于我国所有网络服务提供者均要进行人工审查，认为人工审查应当包括知识产权合法性审查，就意味着我国所有的网络服务提供者都进入不了“避风港”，这实际上是与世界普遍所认可的网络技术服务提供者不负一般性的事前审查义务是相违背的。

认为电子商务平台经营者的事前审查义务包括采取价格过滤措施，并不符合利益平衡原则和汉德公式。只有在网络服务提供者没有采取同行业普遍采取的预防措施的情况下，才可以依据汉德公式认定其有过错。

《北京高院电子商务解答》第5 条的规定明确地体现了上述观点，该条规定强调：“不能仅因电子商务平台经营者按照相关管理要求进行交易信息合法性的事前监控，或者客观上存在网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权的行为，就当然认定电子商务平台经营者知道侵权行为存在。”《信息传播权司法解释》第八条和《北京市高级人民法院关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南》（简称《北京高院审理指南》）第5 条也隐含地支持上述观点，并未将“黄赌毒”审查作为认定网络服务提供者明知或应知被控侵权信息利用其网络服务进行传播的依据。

（三）价格过滤措施的合理性分析

2011 年，在电子商务侵害知识产权纠纷案件中关于网络服务提供者的事前知识产权审查义务提出了新的问题：商标权人是否可以要求电子商务平台经营者采取价格过滤措施以预防侵权商品的销售。4. 雷达表有限公司诉浙江淘宝网络有限公司侵犯商标权纠纷案，参见北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第08433 号民事调解书。价格过滤措施的合理性在于：生产者和销售者在不违反法律的情况下有权利根据市场规律自由确定价格；侵权商品的价格往往明显低于正常水平，在侵权行为比较普遍的情况下，采取价格过滤措施能够有效预先屏蔽侵权商品信息，预防侵权行为。

但价格过滤措施也存在一些问题：第一，如何确定某种商品在电子商务平台经营者上的价格是一个难题。由生产者单方确定，还是由生产者与电子商务平台经营者协商确定，网络卖家是否有权参与确定？如果是协商确定，应当考虑哪些因素？第二，价格过滤技术的局限性使价格控制难以达到目的。目前的过滤技术主要使用在文字上，并不能把图片上的价格信息过滤掉。第三，价格过滤措施可能会成为滥用知识产权、阻碍电子商务产业发展的工具。为了维持传统的商品销售模式，权利人有可能将电子商务平台经营者上的价格定得较高，阻碍电子商务产业发展。电子商务的主要优势之一在于能够有效降低交易费用从而降低商品价格，因此，电子商务平台经营者上的价格应当低于传统销售渠道的价格，但应当低到什么程度，又如何确定，仍然有很多困难。第五，价格过滤措施会挤压本身具有合法性的二手商品的交易。第四，在国外低价购买的合法商品在国内通过电子商务平台经营者二次销售，可能受到价格过滤措施的影响。

即使合理设计具体实施方案可以解决上述部分问题，但在现有经营模式和技术条件下，价格过滤措施要求电子商务平台经营者承担的包括价格确定成本、管控技术成本在内的执行成本仍然太高。认为电子商务平台经营者的事前审查义务包括采取价格过滤措施，并不符合利益平衡原则和汉德公式。只有在网络服务提供者没有采取同行业普遍采取的预防措施的情况下，才可以依据汉德公式认定其有过错。

二、什么情况下应当进行事前审查

（一）技术服务提供者直接获得经济利益

虽然提供网络技术服务的网络服务提供者一般不负事前知识产权合法性审查义务，但归纳我国司法实践中的具体做法可以发现，在包括后面所述三种情况在内的有些情形下，网络服务提供者应当主动审查利用其网络传播的被控侵权信息的知识产权合法性。网络服务提供者从被控侵权信息的公开传播中直接获得经济利益，就是上述第一种情形。为什么直接获得经济利益就应当审查知识产权合法性，实际上可以从如何界定什么是直接获得经济利益中得到答案。对于何为直接获得经济利益，在著作权纠纷中，《信息网络传播权司法解释》第十一条规定：“网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。”另外，《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（简称《北京高院指导意见（一）》）第25 条规定：网络服务提供者因提供信息存储空间服务，按照时间、流量等向用户收取标准费用的，不属于《信息网络传播权保护条例》第二十二条第（四）项所称的“从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。

上述规定的合理性就在于，只是按照时间和流量收取标准费用，不需要接触信息的内容，就不应当要求网络服务提供者知道特定的被控侵权信息的内容及其公开传播的事实；如果仅仅因为按照时间和流量收取了标准费用，就应当对信息内容进行合法性审查，网络服务提供者要承担的成本相对于收益来说过高，不符合利益平衡原则和汉德公式。从相反的角度来看，如果获得经济利益需要使网络服务提供者知道被控侵权信息的内容和公开传播的事实，这种经济利益就是“直接”经济利益。这时，网络服务提供者面对的不再是海量信息，其对已经知道内容的具体信息的知识产权合法性进行审查，并不会使其负担过高的审查成本，无论是从汉德公式的角度来还是从利益平衡的角度来看，要求其承担知识产权合法性审查成本，都是合理的。总之，直接获得经济利益与知道特定信息的内容是一个问题的两个方面，某种获得经济利益的方式表明其应当知道内容，则这种获得经济利益是“直接”的；既然知道了具体信息的内容，审查其知识产权合法性就不再是过高的要求。《北京高院电子商务解答》体现了上述观点，该条规定：如果电子商务平台经营者从被控侵权交易信息的网络传播或相应交易行为中直接获得经济利益，且应当知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播，则可以推定电子商务平台经营者在被控侵权交易信息公开传播前“明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播”。

司法实践中有判例支持了上述观点。在迪桑特公司诉今日都市公司和走秀公司团购侵害商标权纠纷案中，法院查明，今日都市公司与走秀公司签订的《推广合同》约定：由今日都市公司提供嘀嗒团网站为被控侵权运动鞋的限时团购平台，今日都公司在网站上发布被控侵权商品的团购信息，包括图片、文字介绍等信息，消费者在网上确认购买。消费者确认参加团购后，通过网上支付将货款支付给今日都市公司，今日都市公司在扣除应技术服务费后，余款划至走秀公司账户。在该案中，今日都市公司从被控侵权商品的每一笔交易行为中直接获得经济利益，因此二审法院认定其应当对被控侵权商品及相应交易行为的合法性进行事前审查。5. 参见北京市高级人民法院(2012)高民终字第3969 号民事判决书。

（二）特定的网络技术服务模式

在某些特定的网络技术服务模式中，网络服务提供者也应当主动审查利用其网络传播的被控侵权信息的知识产权合法性。在某些特定网络技术服务模式下，网络技术服务提供者有可能并不明知侵权事实，但在这种特定的经营模式中，公开传播的信息的侵权可能性较大，而且网络服务提供者从这些侵权可能性较大的信息的公开传播中也获得了利益，按照权利义务对等原则，应当要求网络技术服务提供者如同内容服务提供者一样对信息合法性进行审查，如果被控侵权信息利用这种技术服务模式公开传播，就应当认定网络服务提供者应当知道被控侵权信息公开传播的事实。

《信息网络传播权司法解释》第十条的规定体现了这种观点，该条规定：网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。上述情形下，网络服务提供者都需要人工地而不能自动地处理相关信息，而人工处理这些信息例如内容简介时，就必然知道被控侵权的信息的内容是什么，在已经知道特定信息内容的情况下，再要求其对知识产权合法性进行审查，符合利益平衡原则和汉德公式。

《信息网络传播权司法解释》第十条实际上准确地总结了已有司法判例的做法。例如，早在2004 年的世纪悦博案中，被告世纪悦博公司因提供MP3 音乐链接服务被诉侵犯录音制作者权，二审法院就认为：被告设置链接的行为为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，使用户得以下载侵权的录音制品，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸，在这种情况下，被告应当知道其帮助传播的信息的存在，而且应当对所链接的信息的合法性进行审查。6. 参见北京市高级人民法院（2004）高民终宇第1303 号民事判决书。又例如，在2007 年环球唱片诉阿里巴巴侵犯录音制作者权纠纷案中，被告在其MP3 音乐搜索提供了一个音乐“榜单”，事先对搜集的歌曲、音乐信息进行整理、分类，按歌曲风格、流行程度、歌手性别等标准制作不同的分类信息，并将这些分类信息制作成“新歌飚升”、“影视金典”、“欧美经典”等18 个分类栏目。在这种情况下，法院就认为：被告在搜集、整理、分类的基础上，对相关的音乐信息按不同标准制作了相应的分类信息，应当知道这些信息的内容；被告向用户提供专业的音乐搜索服务并从中营利，因此被告应当对这些信息的合法性进行审查。7. 参见北京市高级人民法院（2007）高民终字第1188 号民事判决书。

（三）改变被控侵权信息的内容

如果网络服务提供者在被控侵权信息公开传播前改变了其内容，也应当对被控侵权信息的合法性进行事前审查。如果对被控侵权信息的内容进行了实质改变，这种改变行为本身即能够证明网络技术服务提供者明知被控侵权信息的内容，在其已经知道特定信息的内容的情况下，网络服务提供者就不能以其不知道特定信息公开传播的事实、不应当对其知识产权合法性进行审查为由进行抗辩。《北京高院的指导意见（一）》和《信息网络传播权司法解释》（征求意见稿）第十三条都规定了内容改变者负有事前知识产权审查义务。《北京高院指导意见（一）》第24 条规定：下列行为不应视为对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品进行了“改变”：（1）仅对作品、表演、录音录像制品的存储格式进行了改变；（2）对作品、表演、录音录像加注数字水印等网站标识；（3）在作品、表演、录音录像之前或结尾处投放广告以及在作品、表演、录音录像中插播广告。上述规定的情形恰恰是不需要知道特定信息的内容就可以实施的行为，在并不知道特定信息内容的情况下，就不能要求其对特定信息的合法性进行审查。上述规定实际上从反面解释了什么是内容改变。内容改变行为以知道信息内容为前提，这种改变导致其承担合法性审查义务；如果内容改变行为并不以知道信息的内容为前提，则不会导致其承担审查义务。在《北京高院指导意见（一）》第24 条的规定中，如果在作品、表演、录音录像之前或结尾处投放的广告或在作品、表演、录音录像中插播的广告跟该特定信息的内容紧密相关，甚至专门针对该特定信息的具体内容来设计，就很容易认定加入这些信息是知道其内容为前提，从而为要求网络服务提供者承担知识产权合法性审查义务打下了基础。

三、事前审查应当达到什么程度

（一）事前审查的两种标准

如果网络技术服务提供者在被控侵权信息发出前就应当对其知识产权合法性进行审查，随后需要讨论的问题是，其对被控侵权信息的合法性审查应当达到什么程度。在确定审查标准后，按照这个标准来审查就能够认识到被控侵权信息的侵权性质的话，网络服务提供者就应当知道侵权事实存在，就应当采取必要措施，否则就应当按照《侵权责任法》第三十六条第三款的规定认定其在事前就有过错。如果按照这个标准仍然无法认识到被控侵权信息的侵权性质，就不能认定网络服务提供者知道侵权行为，其没有采取必要措施阻止被控侵权信息的公开传播，就不能认定其在事前即有过错。在事前没有过错的情况下，需要权利人通知才能认定其知道侵权事实，在通知后没有及时采取必要措施阻止侵权行为，只需按照《侵权责任法》第三十六条第二款的规定对因此扩大的损失部分承担连带责任。《北京高院电子商务解答》第7 条规定，如果电子商务平台经营者在被控侵权交易信息公开传播前“明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播”，且被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权，可以推定电子商务平台经营者“知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权”。此规定中的“推定”是可以被推翻的，只要电子商务平台经营者事前进行知识产权合法性审查的程度达到了相应的标准仍然不能认识到侵权性质，就不能认定其“知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权”。因此，事前审查知识产权合法性应当达到的程度，是确定事前知识产权审查义务的重要的问题。

无论是著作权纠纷还是电子商务知识产权纠纷，网络技术服务提供者事前对被控侵权信息的知识产权合法性审查的程度，在司法实践中可能有两个标准：第一个标准是排除合理怀疑标准。在诉讼中权利人往往会主张，网络技术服务提供者应当确保信息不侵权才能发布，只要有侵权的可能就不能发布。按照这个标准，只要被控侵权信息在结果上具有侵权性质，就能够认定网络服务提供者未尽审查义务。第二个标准是权利义务对等标准，即根据获利情况具体确定事前审查义务的标准。

显然，第一个标准过于严格。即使是直接提供信

按照权利义务对等的原则，网络技术服务提供者应当承担的事前审查成本应当与其获得的利益对应，不应承担过重的审查义务。法官在结合个案具体事实进行裁量时，应当遵循利益平衡原则和汉德公式所隐含的合理预防原则的要求。息内容的网络内容服务提供者，如果直接提供内容的行为并非落入专用权保护范围的行为，即使被控侵权信息构成侵权，也要考察网络内容服务提供者是否有过错。例如，视频分享网站直接提供电影作品的行为虽然落入该电影作品的信息网络传播权的保护范围，但该直接提供行为并不落入该据以改编该电影作品的小说的演绎权的保护范围。即使该电影作品因非法改编自某部小说而侵害了该小说作者的著作权，视频分享网站对此侵权也不具有过错。作为内容服务提供者，视频分享网站原则上也只能审查该电影的信息网络传播权的授权链条是否完整、合法，而不能审查该电影作品是否侵害他人的小说作品的著作权。要求提供网络技术服务的网络服务提供者绝对确保特定信息的知识产权合法性，是不符合汉德公式的要求的。按照权利义务对等的原则，网络技术服务提供者应当承担的事前审查成本应当与其获得的利益对应，不应承担过重的审查义务。

在按照获利情况来确定审查义务的标准时，因个案事实不同而具有一定的裁量空间。法官在结合个案具体事实进行裁量时，应当遵循利益平衡原则和汉德公式所隐含的合理预防原则的要求。【3】被控侵权信息的类型不同，信息发布前对侵权可能性的审查难度也不相同；网络技术服务的类型不同，对被控侵权信息侵权可能性的审查难度也不相同。在著作权纠纷中，如果被控侵权信息为音乐作品、影视作品，其侵权性质相对容易判断。但如果是文字信息发布平台，文字信息的侵权可能性就比较难以判断。在电子商务纠纷中，如果涉及到商标权，侵权可能性的审查难度较小，如果涉及到专利权，侵权可能性的审查难度就比较大。在司法实践中，《信息网络传播权司法解释》第九条规定的部分考量因素具有一定的指导意义，例如其中第（二）项规定的“传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度”。

（二）著作权纠纷中的事前审查标准

在著作权纠纷中，如果网络技术服务提供者没有参与信息内容的制作，也不从信息内容的制作中直接获得经济利益，只是从他人提供的信息的公开传播中直接获得经济利益，则由于只是提供网络技术服务行为，只需要对特定信息的信息网络传播权是否合法进行审查。在大百科全书出版社诉苹果案中，8. 参见北京市第二中级人民法院(2011)二中民初字第10500 号民事判决书。原告以APP STORE 中销售的应用程序《中国百科全书》侵害其著作权为由起诉要求苹果公司承担侵权责任，被告辩称其并非APP STORE 的经营者，而且被诉侵权的应用程序并非由其开发，因此不应承担侵权责任。根据苹果公司的行为不同，其应当承担的事前知识产权合法性审查义务也可能有几种情况：

第一种情况，如果该案证据证明苹果公司在APP STORE 中销售的电子书的内容由苹果公司创作，则无论苹果公司是否提供了网络服务，因为其作为电子书的作者享有电子书的完整著作权，按照权利义务对等的原则，也应当确保电子书的所有著作权权项的合法性。如果该图书构成抄袭，苹果公司也应当承担法律责任。

第二种情况，苹果公司没有参与图书内容的创作，但直接将电子书上传至APP STORE 上，则由于其直接提供电子书而可能构成对信息网络传播权的直接侵权。在这种情况下，苹果公司应当在事前对该电子书的信息网络传播权的合法性进行实质审查，只要该电子书的公开传播侵害他人信息网络传播权，苹果公司就应当承担侵权责任。相对于第一种情况，苹果公司审查的程度相对较低，例如，该电子书是否会因为抄袭而侵害他人著作权，不属于苹果公司进行知识产权合法性审查的范围。在这种情况下，假设被控侵权信息是一款游戏软件，如果权利人主张该软件因为抄袭源代码而构成侵权，而且主张苹果公司在事前应当注意到该侵权事实，则不应当予以支持，因为苹果公司的审查程度不应当如此严格。

如果电子商务平台经营者参与交易信息内容的制作，从交易信息的制作和传播中都直接获利，参与交易，接触实际交易过程中的商品和服务，同时从交易行为中直接获利，则应当对交易信息和交易行为的合法性都要进行实质审查。

第三种情况，苹果公司没有参与图书内容的创作，电子书也是由第三方提供，苹果公司只是因为经营APP STORE 为电子书的公开传播提供了技术服务，并从电子书的销售经营中得到固定分成，则苹果公司与第三方实际上以分工合作的方式进行了共同经营，苹果公司应当与第三方承担相同的知识产权合法性审查义务。只要电子书侵害他人信息网络传播权，苹果公司与第三方共同承担连带责任，二者在内部如何分配责任，应当按照其有效的合同约定来处理。《信息网络传播权司法解释》第四条的规定可以印证上述分析的合理性，该条规定：有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。

第四种情况，电子书由第三方提供，苹果公司没有从电子书的销售中分成，其只是通过吸引网络用户来提高其广告费标准。其逐层设置了具体的栏目来引导第三方上传电子书，例如“武侠——香港——金庸”来引导第三方将正好是金庸先生的小说放在对应的栏目中，则苹果公司应当对发布该栏目中由第三方提供的所有电子书的知识产权合法性进行事前审查。在这种情况下，按照权利义务对等的原则，苹果公司应当在形式上审查电子书的信息网络传播权的授权环节。如果直接提供电子书的第三方向其提交的授权合同等权属证据在形式上没有瑕疵，能够形成完整的授权环节，则应当认定苹果公司尽到了审查义务。如果第三方伪造了授权证据，但在形式上看不出来伪造，也不应认定苹果公司未尽审查义务。另外，需要注意，在这种情况下，苹果公司与传统书店中的图书销售者所承担的形式审查义务并不相同，因为传统书店的图书销售者并不行使该作品的信息网络传播权，因此不需要审查信息网络传播权的合法性，而苹果公司形式审查的重点却应当是信息网络传播权的合法性。

（三）电子商务纠纷中的事前审查标准

在电子商务侵害知识产权纠纷中，主要分为以下几种情况：第一，如果电子商务平台经营者参与交易信息内容的制作，从交易信息的制作和传播中都直接获利，参与交易，接触实际交易过程中的商品和服务，同时从交易行为中直接获利，则应当对交易信息和交易行为的合法性都要进行实质审查；第二，如果只是参与交易信息的制作，从交易信息的制作和传播中都直接获利，但不接触实际交易过程中的商品和服务，不从交易行为中直接获利，则需对交易信息合法性进行实质审查，对交易行为合法性进行形式审查；第三，如果不参与交易信息的制作，也不直接接触实际交易过程中商品和服务，只是从交易信息的公开传播中直接获利，则只需要对交易信息和交易行为的合法性进行形式审查。

在迪桑特公司诉今日都市公司和走秀公司团购侵害商标权纠纷案中，今日都市公司并不参与制作被控侵权运动鞋的图片、文字介绍等交易信息，也不直接接触实际交易的运动鞋，只是从传播交易信息的行为中直接获得经济，因此，其应当承担与直接销售商品的走秀公司相同的事前知识产权审查义务，对交易信息和交易行为的合法性进行实质审查。但在该案中，今日都市公司上诉主张，其已经审查了走秀公司提供的两份《证明》，因此已经尽到了相应的审查义务，没有过错。但是，被控侵权运动鞋使用了株式会社迪桑特申请注册的第2000475 号商标，而今日都市公司审查的走秀公司提供的两份《证明》只是商标在外国的授权证明，既不能证明涉案商标在中国大陆的商标权归属，也不能证明被控侵权商品使用涉案商标的行为得到合法授权，因此二审法院判决认为：“在两份《证明》在形式上明显不能证明被控侵权商品的商标权合法性的情况下，应当认定今日都市公司并未尽到合理审查义务。今日都市公司未尽合理审查义务而发布被控侵权商品的团购信息，具有过错，应当承担相应的法律责任。”9. 参见北京市高级人民法院(2012)高民终字第3969 号民事判决书。

在该案中，如果团购网站经营者今日都市公司并不从被控侵权的团购活动中直接收取费用，只是将该团购信息置于首页或其他明显可见的位置，则其不应承担与直接销售被控侵权商品的走秀公司相同的事前知识产权审查义务，其虽然同样要进行事前的知识产权合法性审查，但只需要审查交易信息而不需审查交易行为合法性，而且，其对交易信息的审查只是形式审查。

四、结论

虽然所谓的“避风港”原则并不要求网络服务提供者进行事前知识产权合法性审查，但在司法实践中网络服务提供者是否应当进行事前审查却是常见的争议焦点，要正确审理此类案件，需要正确地分析网络技术服务提供者一般不进行事前审查义务的深层次原因。汉德公式有利于正确地理解一般不进行事前审查的规则所隐含的经济理性，也有利于帮助我们认识到，在预防成本很低就能够有效预防侵权行为的情况下，不主动采取必要的、合理的预防措施而放任侵权信息的公开传播，也是要被认定为有过错的。本文结合司法解释和司法实践中的判例归纳了事前应当对知识产权合法性进行审查的几种情形，而且探讨了事前审查应当达到的程度，最终揭示的却是这样一个信息：无论对事前是否应当进行知识产权合法性审查的认定，还是对事前进行知识产权合法性审查的程度的认定，都具有裁量空间，在个案中应当结合该案件事实和利益平衡原则、合理预防原则，进行具体问题具体分析。

【1】孔祥俊.论网络著作权保护中利益平衡的新机制【J】.人民司法,2011(17):53.

【2】冯珏.汉德公式的解读与反思【J】.中外法学,2008(4):512.

【3】石必胜.电子商务交易平台知识产权审查义务的标准【J】.法律适用,2013(2):103.