司法中直觉的影响及其偏差规制

王春雷

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

我们在解决问题时，有时并没有意识到自己采用了什么策略，答案就出来了，我们时常把这种策略称为直觉(intuition)。在我们的记忆里都有过这样的情境:对某一难题困惑许久不得其解，然后，突然间所有的零散的思维汇聚到了一起，使我们最终领悟到问题的根结所在。我们称这种突然的灵感为顿悟(insight)。那些被认为是心灵捷径的直觉，的确常常在我们凭借感觉做出合理决策时提供帮助。由于心理的自动信息加工，直觉判断往往在瞬间发生，但有时我们为这种能力——快捷却又拙劣的判断——所付出的代价可能极为昂贵。因此，在司法过程中既要重视直觉的作用，又要通过制度设计将直觉的副作用降到最低。

2002年丹尼尔·卡尼曼(Daniel Kahneman)在经济学领域运用直觉决策理论对人们的经济行为进行分析，与过往人们认为的理性经济人的预设大相径庭，凭借这一新兴的决策理论获得诺贝尔经济学奖后，直觉决策理论引起了西方心理学界极大的兴趣。“在国外，司法领域对于直觉的作用与影响的研究主要有两类，一是如Chris Guthrie等人讨论司法直觉的非理性问题;二是如Rodney A．Smolla等人验证司法过程直觉的存在问题。”［1］但笔者在学术期刊(中国知网)搜索相关法律(司法)与直觉的文章则寥寥无几。造成这种对于直觉在司法过程中研究盲点的原因，笔者总结了以下两点:一是以往学者一般认为，司法裁判能否被接受，一般取决于是否符合法律、论证是否得当、逻辑能否自洽，然而对作为裁判的前提的外部证成是如何获得的，他们并不关心，有的学者认为外部证成的前提的获得是一种心理过程，应当是心理学的研究问题。二是受到科学哲学研究中关于问题的发现与证立二分的启示，法律的发现与证立之二分被法学家逐渐引入到法学研究中，所以，法律发现一开始便受到哲学中科学发现思维的影响。与之相对应，法律裁判的过程也被区分为“发现”的脉络和“证成”的脉络两个截然不同的层面。那么，什么是科学发现呢?科学发现在柏格森看来就是一种“创造性直觉，而这种“直觉”也就是经验累积过程沉淀的“灵感”的激起和迸发的过程。但是现代哲学的基本重心在于如何“证成”，人们大都不关心科学家是如何发现的，关键是发现获得的结论能够得到事实证明。所以，“直觉”在法的发现过程中的作用也被忽视。

一、司法直觉研究的渊源及其类别

(一)司法直觉研究渊源

直觉，是直接的和未经思考的从整体上作出的直接把握，是一种有别于逻辑的把握世界的方式。概言之，直觉思维是人脑对客观世界及其关系的一种非常迅速的识别和猜想。它不是分析性的、按部就班的逻辑推理，而是从整体上做出的直接把握，也可以把直觉思维理解为逻辑推论的缩减版，它忽略了推论的全程性，但是把握了个别的、最重要的环节。心理学家告诉我们，判断的过程很少是从前提出发的，随后得出结论的;与此相反，判断始于一个粗略形成的结论。一个人通常是从这一结论开始，然后努力找到能够导出该结论的前提。［2］在司法中的直觉，笔者将其定义为“基于公正与良心、对公共政策的直觉”，这里的公共政策的含义，如同德沃金在《认真对待权利》一书中对于公共政策的定义，即公共政策不同于国家的或政党的政策，而是一种基于公共利益的政策，在一定程度上，我们可以将公共政策等同于公共利益。作为一种方法，直觉的特点在于不限定于形式化的程序，直接洞察或把握事物，获得某种知识或领悟某种意义。直觉有别于逻辑推演的理性洞察，是以经验为依据的。

最早论述直觉在司法中的作用是美国的哈奇森法官。在1928年刊出的《直觉的判断:司法中预感的作用》一文中哈奇森提出了直觉在判决中的功能，引起了学界对于直觉在司法过程中作用的研究，可惜的是国内学者对于这一研究关注甚少。哈奇森法官认为，“判决的至关重要的推动力是一种关于对这件事情中什么是对什么是错的直觉”。［3］肯特大法官在他的文章中也肯定了直觉在司法过程中的重要作用，他说在面对个案事实时，他总能“看到正义在哪里，而且一半的时候道德感决定了判断。我于是坐下来寻求权威……但我几乎总是能找到适合我关于案件的看法的原则。”［4］直觉在司法中的运用的一个例子，当属美国联邦最高法院大法官斯图尔特(Potter Stewart)在 Jacobellisv．StateofOhio［5］一案中的司法意见，在该案的附属意见中斯图尔特大法官用“一看就知道”来作为认定淫秽物品的判决理由。

司法过程中，很重要的环节就是法律推理，而任何推理都会涉及到推理起点或者说根据的问题，对于此，麦考米克认为，“假定任何形式的评价性论辩都包含、依赖或假设某些最终不证自明的前提，这些前提无法经由更具前提意义或者终极性的理由进行论证。从这一意义来说，我们最终的规范性前提都不是理性作用的结果，不是一个合乎逻辑的推理链条所结出的果实。”他认为，“决定我们对某个规范性原则表示赞同的决定性因素，实际上存在于我们的情感天性中，存在于情操、激情抑或由意志所左右的敏感倾向中——诸如此类的事物。”［6］在我们看来，这个前提就是司法的“直觉”。这种直觉是一种经验的累积所形成的，主要是在社会生活中形成的。人在做出行动的时候总是有理由的，在对人类行为做解释的时候不能忽视对主观动因的考察，而人正是依赖这种主观动因采取行动的，才使自己成为一个完整、充分的人。正如波斯纳在《法理学问题》一书中引用科恩的话说，“直觉是我们的一套基本的确信，它埋藏得很深，我们甚至不知如何质疑它，它无法令我们不相信，因此，它也为我们的推理提供了前提。”［7］在法律推理理论中，直觉与逻辑共同存在，直觉提供发现的方法，而逻辑则起着证立的作用。

卡尔·N·卢埃林指出，“人们的实际决定很少是通过某种正式而精确的演绎推理方式实际做出的，而更为一般的方式则可能是瞬间的直觉——跳跃性地直接得出问题的结论，或者是一种对于各种可能的决定展开和经过想象的连续心理实验过程，直到发现某个或几个可能的决定具有吸引力为止。”［8］霍姆斯在《普通法》一书中便点明了其法律现实主义的立场，他在书的第一讲中说，“法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。”［9］在霍姆斯的思想中，法律不是根据纯粹的逻辑依据展开的，无论任何特定时代，法律的内容，就其本身而论，都能与当时的社会需求达成一致，但是法律的形式和推理规则，以及它所能达到我们所期望的社会效果，则极大地依赖于过去的经验，成熟的司法经验对于司法直觉的培养至关重要。而我们所强调的司法直觉，是一种对于公共政策的直觉，是来自于司法中理性经验的积累。弗兰克说:“法官的判决根植于非逻辑的预感，这不是一种理由充足的反驳。逻辑不一定是预感的敌人。因为，从根本上讲，人们在日常生活中得出的绝大多数结论，都是以非逻辑的方式得出的，所以都类似于预感的产物;然而，我们并不否认，这些结论的正确性大多数都能够通过逻辑地分析被有效地加以检验。”［10］这就是说，一个人虽然不是按照被逻辑所证实的推理在行事，但通过随后的分析，他的行为可能会显现的似乎一直具有符合逻辑的正当性似的。

一项“推理清晰”的意见本身就意味着一个论证严谨和富于理性的审理过程。可是现在的心理学家居然宣称，除非在偶然或极为个别的情形下，实际做出的过程根本不是这样。“而更为一般的方式则可能是瞬间的直觉——跳跃性地直接得出问题的结论，或者是一种对于各种可能的决定展开和经过想象的连续心理实验过程，直到发现某个或几个可能的决定具有吸引力为止。在一般情形下，得出结论总要伴随着为其寻找合理理由的工作，检验该结论是否合乎经验以及可被接受，以支持它并使其对自己和他人具有充分的说服力。”［8］9在卢埃林看来，在上诉审案件中，法官的主观性因素对案件结果的影响远远大于法律本身，在法律推理过程中直觉发现法律结论，而理性起着对结论的检验的作用。判决意见根本不被视为一个论证详尽的正当化依据，而仅仅是一个寻求合理化的过程。

(二)直觉的类别及其偏差

1．代表性直觉，依据描述特定原型的代表程度来判断事物的相似性，用的就是代表性直觉(representativeness heuristic)，代表性直觉法对我们日常生活中的许多决策产生着影响。在判断事物的可能性时，我们凭直觉把它与心目中该类别的表征形象加以比较，如果两者相吻合，那么，在考虑答案时，我们通常更侧重于实际的事物，而不会再去思考其他的统计数据或进行逻辑推理。立法将具有共同实质性的事实纳入同一法律类别进行规制，例如现行的《中华人民共和国刑法》分则部分，按犯罪侵害的客体划分为十大类犯罪，在每一类之下又有具体罪名的划分，而这种划分的体例就是按照案件的相似性来进行划分的。在司法实践中，法官一般就会在潜意识中利用案件的相似性进行代表性直觉启发进行设证推理，在众多结论中寻找最可能正确的答案。例如，当法官面对一个具体的犯罪案件时，就会主动联想到与之相类似的案件，并在这些案件中考察是否具有犯罪构成要件的相似性特征，如果是，就会把这一犯罪案件归之于所联想到的相类似案件所代表的某一法律类别，然后结合法条得出判决结论。

2．易得性直觉，当我们依据记忆所提供的信息的可用性来判断事物时，易得性直觉就会起作用了。如果围绕某一事件的各种事例可灵机一动便浮现在眼前，那么，我们便把这类事件假定为普通事件。人们对某一事件的事例回忆的越快，他们希望它复现的次数就越多。在认知上，可获得的事件更容易复现，但并不总是这样。想要弄清这一点，可以猜一猜:在英语用法中，字母k出现在单词首位上的频率多还是出现在第三位上的频率多?相对于以k为第三个字母的单词，人们更容易记住以k为开头的单词。所以，多数人会猜k作为首字母的频率更多。事实上，k更多地以第三个字母出现。在司法过程中，法官面对具体个案时，不可能通过对大量的发条逐条检视来发现应适用的法律，而只能依靠经验的累积，通过接触案情后的直觉从大脑记忆库中快速捕捉与案情基本相适应的法条，随后再经过理性验证进行反思与纠偏。

造成我们直觉推理出现偏差的原因有很多，但可归纳为过度自信和信息偏差两大类。我们运用直觉，如代表性直觉和易得性直觉，以使判断高效;但是，有时直觉在我们做出快速决策和形成直觉判断时也会误导我们。我们急于求成对假设的验证和运用快捷简易的直觉来判断事物的倾向，会使我们忽视在判断上失误的可能性。这一现象就是众所周知的过度自信。具有过度自信倾向的人也会采用提出问题或构建问题的方式去影响他人对问题的反应。

在推理时，我们容易表现出信念偏差，即接受那些与自己的观点一致的结论，并认为它们更合逻辑。此外，我们还会表现出信念保持，也就是通常所说的固执己见。因为，即使自己的观点基础已经受到了质疑，但在自己的思想中，还坚持认为对那些观点的阐述和解释是正确的，是有根据的。不过，尽管我们存在犯错误的可能性并易受偏见的影响，可我们的认知能力却非常高效并具有适用性。正如我们在某领域中获得专长那样，在迅速作出精明的判断方面，我们也会逐渐驾轻就熟、得心应手的。

二、司法中理性直觉的培养与非理性直觉的规制

卡尔纳普说过，“根据我自己的直觉判断经验以及朋友们(我常常要求他们对特定结果做出反应)的经验，我已经知道孤立的直觉判断往往十分不可靠”。［11］人并非只是消极地对环境做出应激反应的有机体，我们在解释法官如何判决时也不能像解释潮起潮落那样地简单机械，司法程序作为一种理性是设计，司法过程更多地应是依靠逻辑理性来采取行动和做出判断，而不是仅仅依据直觉就径直裁判。逻辑理性在法律推理中仍然应该起着基础作用，法律推理需要遵循逻辑规则与法律规则，司法的本质应是形式主义的。正如哈特所说的，那种主张“直觉是司法决定的真正基础”的观点是对法律基础的错误认识，对审判实践根本不能提供有用的描述性说明，直觉在任何法律系统中都不是中心之点。司法决定过程的本质是理性的事业，因此，很大程度上依赖于演绎逻辑，在较小的意义上也依赖于直觉的作用。法律以外的考虑——包括直觉等因素进入了司法程序，并不意味着司法程序是完全自由的以及本质上是直觉的。

在我们看来，直觉就是一种在经验的累积中形成的思维方式。直觉在司法中的作用，主要体现在证据认定、法条获取及结论感知方面。在证据认定上，司法人员对于案件证据的认定大都是在直觉中进行得出初始结论，随后才对初始结论进行逻辑验证，对于直觉的作用，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，也进一步明确了经验的作用。

(一)理性直觉的培养

直觉的产生不是无缘无故、毫无根基的，它是凭借人们已有的知识和经验才得以出现的，理性的直觉需要培养，而经验的积累是理性直觉的主要生成方式。以下我们将从四个方面论述理性直觉的培养渠道。第一，司法人员要具备渊博的司法知识与丰富的生活经验。司法过程中所需要的那种直觉并不会凭空产生，它是在司法人员拥有渊博的知识与经验累积后产生的。从这个层面上说，具备渊博的专业知识和丰富的生活经验是强化理性直觉的重要途径。法官要有广博而坚实的法律知识。直觉判断不能是凭主观意愿，而应是凭知识、规律。这就要求法官要具备坚实的法学知识与职业素养，只有具备丰富的理论知识，在处理个案纠纷时产生的直觉才是可靠的;第二，司法人员要认真对待直觉，直觉是一种潜意识的思维方式，也就是人们常说的跟着感觉走，但是作为维护社会公平正义的司法，却不能仅是司法人员跟着感觉的擅断与专权，当司法人员面对个案时潜意识中迸发了直觉获取了结论，还需要他将结论进行整体考量，当直觉出现时，不用迟疑更不能压抑，要顺水推舟，作出判断并得出案件结论。在司法中，“跟着感觉走”中的感觉是来自法官内心对于“公平、正义的追求”这样的导引;第三，司法人员要具有敏锐的观察力。直觉的特点是对案件整体的洞察，由此，直觉的产生与司法人员的视角密切相关，不同的人员从不同的视角出发挥得出迥然不同的结论，这就要求司法人员能够捕捉案件事实的关键环节，要有审查全面的能力，较快地看清全貌。这要求法官在面对案件时不能匆忙就运用直觉下结论，而需要了解整个案件由来，掌握案件的完整事实，才能把握案件中闪现的关键情节;第四，司法人员要客观地看待直觉。直觉是在人们已有的知识框架内获取结论的思维方式，但这种直觉却无法偏离“人”这个主体，而人是情感的动物，常常会受到客观的环境及情绪波动的影响，当司法人员处在某种极端兴奋或压抑的情绪下，很难得出理性的直觉发现，直觉的作用也很可能失去其客观性，而沦为主观擅断，因此，要求司法人员客观地对待直觉，当面对个案时，要尽量排出各种不利因素的影响和干扰，直觉发现结论后，还要冷静下来检视自己发现过程的客观性。

产生直觉仅凭书本知识是不够的，直觉思维迅速、灵活、机智，需要有较多的经历，经历过困难，解决过各种复杂的问题。理性直觉就需要丰富的司法实践积累才能获得，只有在长期的司法实践的经验基础之上，法官才可能获得可靠的案件直觉，才能够产生理性的洞察。法律推理中的直觉不应是天马行空的武断，更不应是不受规制的擅断。它一方面应是长期法律训练而积淀下来的法律经验，另一方面，法官必须领悟法律中公平、正义等理念，只有是产生于公共政策的直觉才靠得住。在法律现实主义者看来，直觉实际上是法律工作者长期的职业训练培养而成的一种法律经验的积淀物，而不是纯粹的主观物。

(二)非理性直觉的规制

通过上文的分析，我们知道直觉并不全是可靠的，过度自信与信息偏差会造成非理性直觉，而非理性直觉很可能使法官偏离司法本质而做出错误判断。因此法官在处理纠纷时，切记盲目自信造成错误裁判，更应杜绝在没有对个案形成全面认识时就匆忙下结论。对于非理性直觉的规制主要体现在两方面，首先是制度设计。一是致力于培养一支专业化的司法队伍，法官的培训至关重要，除了专业的法律知识与法律方法的培养外，专业的心理知识培训也必不可少，应该让法官了解做出判断的心理过程，熟悉在判断过程中容易出现的偏差，着力提高法官的反省认知能力，因为直觉是个人的经验、阅历、知识等方面的累积结合，合理的知识结构、健全的个性等都发挥基础性作用。二是诉讼程序的完善，应该让法官有充分的时间与空间全面认知案情，这就需要双方当事人也要发挥其在诉讼中的角色，通过充分的法庭辩论，质证等限制非理性直觉的影响，需要设定合理的审限，使法官有足够的时间进行反省认知。三是切实落实陪审制，通过陪审员将生活理性带入到案件审理过程中，将生活理性与法官的职业理性相结合，使得法官的判决更易为普通社会大众所接受。四是落实裁判文书的说理制度，法官对于裁判结论的初步获得可以是直觉的，但直觉要落实到文书中，必须有充分的论说过程，因为直觉思维是难以在文字中体现的，要求法官对先前结论进行解释，有助于其唤起潜意识的结论进入意识层面，同时在表述为文字的同时也会对非理性直觉进行纠偏。其次，对于法官来说，一是要有公平意识、不徇私情、自我控制、克制偏见，把遵守规则当成是否具有法律职业道德的标准。［12］二是法官要忠于法律，要克己守法，廉洁自律，尊重法律规则，要在长期的司法实践中形成良好的思维习惯，法官的内心应始终以公平、正义为客观追求，以公共利益为依归，在个案中即是以当事人利益为基准。三是强化判决理由的说明，在当前判决书千篇一律缺乏说理的模式下，法官的偏见与徇私很可能被掩盖，而强化说理也会让法官在判决中不断修正自身的错误判断。

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