知识产权滥用反垄断法规制的理论拓补

李丹



知识产权滥用反垄断法规制的理论拓补

李丹

（西南政法大学 经济法学院，重庆 401120）

滥用知识产权的垄断行为已经严重破坏我国市场竞争秩序，损害我国在国际贸易中的利益，知识产权法自身无法遏制滥用行为对竞争带来的破坏性影响，而经济学中的外部性理论、民法学中的权利不得滥用原则以及社会学中的利益平衡理论都指向反垄断法能更好地规制滥用知识产权妨碍和限制竞争的行为，为反垄断法规制知识产权滥用提供理论根基。

知识产权；滥用行为；限制竞争；反垄断法

一、知识产权滥用的规制亟需反垄断法

（一）知识产权法与反垄断法的关系

知识产权法和反垄断法在根本目的上是一致的：二者都通过一定的制度安排实现纠正市场失灵的功能，从而达到提高整个社会发展效率与水平的目的[1]。虽然二者在增进消费者福利、激励创新和促进竞争等方面的共通性已得到学界的普遍认可，但不能因为二者在功能和目的上存在一致性就否定它们之间存在的矛盾和冲突的可能性，事实上，这种矛盾和冲突是存在的。概括地讲，“知识产权在本质上是完全的或有一定限制的垄断的创造物”。“相反，竞争政策都是关于自由的，是反垄断的”[2]。知识产权虽然是法律赋予的合法垄断权，但不可否认它在一定范围内造成了对竞争的限制。知识产权的衍生垄断有利有弊，在法律规定的范围内行使知识产权可以激励创新促进经济发展，一旦超过范围滥用知识产权则会造成对竞争的破坏阻碍经济发展。由于知识产权的独占性会加强企业的支配地位，其极易占据特定市场内的市场支配地位，若相关企业利用此支配地位实施非法限制竞争的行为，如将知识产权扩展到非知识产权市场搭售产品以垄断市场，无正当理由拒绝许可知识产权以加强垄断地位等，这种对合法垄断权的不当行使也会构成对反垄断法的违反。知识产权垄断是否合法关键在于垄断权行使范围的把握，知识产权对竞争的限制不能超过法律规定的范围。

（二）我国需要健全的知识产权体系

随着经济的进一步发展，美国、欧盟、日本等发达国家和地区改变了过去全力支持知识产权的态度，开始关注知识产权领域中垄断问题，如在著名的知识产权反垄断案——美国和欧盟诉微软垄断案中①，相关法院也都认可微软的知识产权理应受到保护，这点是毋庸置疑的，但是当企业利用知识产权实施垄断行为、严重阻碍市场竞争时，其知识产权行使就已跨越合法的界限，侵犯到反垄断法保护的利益，理所当然就会受到反垄断法的规制。近年来，许多跨国公司利用我国在知识产权反垄断方面的法律制度缺陷，超越知识产权的合法利用范围把知识产权作为抢占市场竞争优势地位的工具，以排挤国内企业，抢占并垄断我国市场获取高额利润。正如有专家所提出的：“在与《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）中重视知识产权保护的制度对比，我的知识产权法存在明显的不足；与TRIPs中对妨碍竞争的行为设立规制制度比较，我国反垄断法存在明显的制度缺位。知识产权法存在的不足，若我国不进行完善，会导致其他国家的不满，使我国企业在国际贸易中遭到报复，处于不利地位；反垄断法存在的制度缺位，若我国不设立相关规制制度，其他国家就会利用此缺陷在我国市场实施妨碍竞争的行为而不用承担任何法律后果，最终也将损害我国企业利益，处于不利地位”[3]。在知识产权反垄断方面我国还存在制度和政策方面的缺位，因此不管是出于维护国内市场的竞争秩序还是维护我国企业在国际贸易中的利益的目的，我们都要尽快制定与知识产权有关的反垄断法律制度，防止知识产权的滥用破坏竞争秩序，在发挥知识产权激励效用的同时维护良好的市场竞争秩序，促进经济进一步发展[4]。

（三）健全的知识产权体系离不开反垄断法

健全的权利体系由权利保护机制和权利规制机制构成，二者缺一不可。知识产权体系亦是如此。有学者提出知识产权领域内的问题应由知识产权法来解决，反垄断法没有必要规制。这种看法并未认识到知识产权体系尚处在起始阶段，知识产权法在当前阶段重点关注的是对知识产权的保护，权利行使制度相对健全但没有确立相应完善的约束机制，对知识产权相对人的利益有所保护，但并未关注到对竞争秩序和经济发展的维护，导致违法成本过低、滥用知识产权实施垄断的现象普遍存在。而反垄断法的基本立场是规制垄断行为并不反对企业拥有市场支配地位，反垄断法可以在制约滥用知识产权行为的同时不抵消拥有知识产权的公司在竞争中所处的强势地位，故反垄断法相关制度可以更好地约束知识产权的不当行使，在知识产权权利保护和规制进行平衡，维护竞争秩序。现阶段反垄断法学界研究如何规制知识产权滥用的学者很多，也已有一定的成效，如王先林教授提出把知识产权滥用行为归入反垄断法三大基本制度——滥用市场支配地位、联合限制竞争、控制企业合并进行规制；吕明瑜教授则主张在反垄断法制度内增设一项针对知识产权特殊性的新制度体系进行规制。但这些研究都重点关注了“如何”，并未对“为何”做出很好的解释，本文拟借鉴经济学、民法学和社会学中的经典理论为知识产权滥用的反垄断法规制提供理论支撑。

二、反垄断法规制知识产权滥用的理论分析

（一）经济学维度：外部性理论

外部性理论在伦理学、哲学、经济学等许多学科领域都有所涉及，但从其起源来看，外部性理论应当归属于经济学概念。最早意识到存在外部性的是亚当·斯密，亚当·斯密认为：“自然的经济制度（即市场经济）不仅是好的，而且出人意料，因为每一人改善自身处境的自然努力可以被一只无形的手引导着去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的，即在追求他自身利益时，也常常促进社会的利益”。“剑桥学派”的奠基人西奇·威克对外部性发现做出的贡献也不可忽视，他发现经济活动中的私人成本与社会成本、私人收益与社会收益之间并非经常一致，从“个人对财富拥有的权利并不是在所有情况下都是他对社会贡献的等价物”中看到了外部性的存在[5]。而最早明确提出外部性理论的是“剑桥学派”的创始人马歇尔，在其《经济学原理》一书中他提出生产扩大有两种情况-外部经济与内部经济，外部经济是指生产的扩大依赖于整个产业的普遍发展，内部经济指的是生产的扩大来源于单个企业自身资源组织和管理的效率。后来其学生庇古运用福利经济学的原理提出了负外部性，完善了外部性理论，他指出负外部性由“内部不经济”和“外部不经济”两个概念构成。在生产活动中，外部不经济是指若经济个体给其他经济个体或社会造成了损失，而其自身并没有为该损失付出任何代价；内部不经济是指经济个体遭受其他经济个体或社会导致的损失而不能获得任何补偿。外部性理论包括正外部性和负外部性两部分，正外部性即马歇尔提到的“外部经济”， 就是一些人的生产使另一些人受益而又无法向后者收费的现象，负外部性即庇古提到的“外部不经济”，就是一些人的生产使另一些人受损而前者不能补偿后者的现象。至此，经济学领域公认的外部性理论基本完善。根据外部性理论，同时考虑到企业与社会的利益，最佳的资源配置状态为内部经济且不存在外部不经济。

知识产权的直接目的是激发企业的内部经济。诺贝尔奖获得者诺斯指出：创新活动中存在个人收益和社会收益的巨大差别，一般而言，如果创新可以毫无代价的被别人抄袭模仿而无须付给创新者任何报酬，创新者的积极性将大大受到打击。知识产权不能得到法律的界定和保护，社会创新的推动只能依靠微乎其微的自发性。因此，可以说社会的产量上限取决于知识存量，而实际产量还要受制于产权制度[6]。波斯纳则指出：市场上的经济个体若意识到之后的收益不足以弥补投资成本，他也就不会进行投资。在一个没有知识产权的社会中，创造活动也会秘密地进行，社会并不能因此而受益。正如在无财产权保障的情况下投资者的投资很可能成为沉没成本，这会促使投资者把资金投向预投资金最小化的产业而不会投向发明创造活动[7]。知识产权的设立化解了这一难题，最大限度的激发了企业的内部经济。但是要实现最佳的资源配置状态，还需要抑制外部不经济现象，这就依赖于反垄断法对知识产权滥用的规制。反观知识产权发展史，知识产权的保护使社会经济成长总量得到明显提高，但不得不承认社会财富的增长有时并未给社会大众带来预期的福利。客观地说，知识产权制度并未关注到自身所引发的负外部性问题，虽然其存在强制许可、权利保护期限等防止知识产权滥用的相关制度，但不可否认的是，知识产权终归是一种垄断权，获取最大利益是每个权利人所追求的目标，这恰好与反垄断法规制垄断、维护竞争秩序的立法目标背道而驰，因此对知识产权人的行为与手段的限制不得不求助于反垄断法。若知识产权的滥用损害了竞争秩序，产生了负外部性，反垄断法就会纠正此种不经济行为，实现资源的最佳配置。

（二）民法学维度：权力不得滥用原则

尽管古罗马有“行使自己的权利，无论于何人皆非不法”的法谚[8]，但并不意味着权利人行使权利不受任何限制。权力不得滥用原则渊源于古罗马的自然法理念，诚信是自然法理念的重要内容，权力不得滥用是从诚信原则衍生出来的，也可以理解为其是实现诚信原则的禁止性规定，即不以诚信为前提行使权利，即为权力滥用[9]。古典哲学创始人康德对于权利的定义是，“权利为各种条件的组合，权利人按照这些条件进行有意识的行为，能够与权利相对人有意识的行为相协调。权利只涉及权利人与权利相对人在实践中的关系，他们彼此之间的行为直接或间接的互相影响直至达到平衡状态，则权利的也就实现”[10]。因此权力不得滥用原则的提出可以说是针对权利行使的，而不是针对权利本身，它实际上构成了对权利行使正当界限的确定。权利作为人们为或不为一定行为、要求他人为或不为一定行为以及在不能实现的情况下请求国家强制力给予协助的可能性，其在行使的过程中必然会对他人利益或者社会公共利益产生一定的消极影响，这种影响是法律权衡利弊所作出的理性选择。如果权利人在行使权利时超过法律所确定的界限或者违背法律设定权利的目的，给他人利益或社会公共利益造成不必要的损害，就存在权力滥用。权利滥用意味着滥用者应当承担相应的法律后果，以弥补其所造成的损害。权利不得滥用原则一方面可以引导权利人合理行使权利，权利人行使权利的自由必须在法律预先设定的范围内，不能以损害他人利益和社会公共利益为其实现权利的代价，否则就会构成权利滥用，引发法律制裁；另一方面可以修补法律漏洞，一部法律在制定时未必能面面俱到，在保护权利主体利益的同时可能忽略权利客体利益甚至社会公共利益，在其不完善的地方可以通过法律解释填补漏洞，但当内部修补与该法律立法宗旨相违背时，可以通过其他法律进行弥补，以维护整个法律体系的安全性与稳定性。

知识产权滥用是权利滥用的一种表现形式。知识产权滥用是指知识产权所有人超越法律所允许的合法垄断范围利用知识产权，这种对权利不当行使不仅造成了对权利相对人利益的损害对市场竞争秩序带来不利影响。知识产权滥用是与知识产权的正当行使相对应的概念，并不意味着知识产权的获取是不合法的，换言之，即使权利人通过合法途径获取了知识产权，但此合法性仅代表获取之时，若权利人在行使过程中超越法律所允许的合法范围，就会构成知识产权滥用。“人人生而平等”是法律的基本精神，每个人都享有行使权利的自由，为了保障社会中每个人的权利都能有效行使，法律给其行使方式和范围设定了一定的框架，权利人只有在这一框架内行使其权利才是符合社会利益与有效的。知识产权也不例外，对其设定一定限制是为了从整体上更好地保护其行使[11]。知识产权权利不得滥用原则源自美国专利法，后来逐渐扩展到其他形式的知识产权，该原则是评判知识产权反垄断的一大指标。原因在于，民法所确立的自由不是绝对的自由，它还会受到公共利益、法律秩序的制约，知识产权赋予权利人合法垄断权，但不是绝对不受法律控制的权利。事实已经证明，绝对的权力必然导致腐败，知识产权也不例外，知识产权固然可以促进创新，但知识产权若行使不当也会抑制创新。正如知识产权悖论所言，没有合法的垄断做保障就人们不会有足够动力生产信息，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用。为了解决知识产权悖论问题，必须遏制基于民法权力自由观点下的知识产权所有人权利的无限扩张。从法律后果层面讲，民法上滥用权利行为的法律后果主要有行为无效、停止滥用、损害赔偿、限制权利、剥夺权利，这些法律后果可以弥补受侵害的民事主体的损失，但若滥用权利行为侵害的是社会公共利益，这些惩罚措施就不能达到完全弥补社会损失的效果。学界一般把知识产权法归属于民法范围，故知识产权法自身是无法解决知识产权滥用行为带来的不良社会后果的，如占据优势地位的知识产权人滥用优势地位或市场力量损害竞争秩序时，仅依靠知识产权法的规制并不能恢复正常竞争秩序，而反垄断法的法律后果不仅包括民事责任，还有行政责任甚至刑事责任，兼具补偿性、效率性和威慑性，可以更好地规制危害竞争秩序的行为，因此以反垄断法规制危害竞争秩序的知识产权滥用行为更为有效。

（三）社会学维度：利益平衡理论

利益平衡理论指的是市场各方在利益分配上，要尽量寻找一个接近于平衡的状态。西方新自然法学派代表人物罗尔斯对利益平衡理论是这样分析的：如果竞争市场中的参与者都能做出理性选择，牺牲自己最能放弃的利益，用以换取自己所需要利益，市场就会达到平衡状态。这种平衡是竞争者之间进行自愿交换的产物。对于单个竞争者而言，他通过自愿交换达到了他所能达到的最理想状态，其他竞争者亦是如此，因此这种状态就达成了一种平衡，成为在一段时间内会持续下去的平衡，没有人愿意改变这种状态。如果出现背离平衡状态的力量，那么恢复平衡的方向就会立即发生作用，因此这种平衡状态是相当稳定的[12]。按照罗尔斯的观点，需要有一种在出现不平衡状态时恢复平衡的作用力才能保持稳定的利益平衡，个人都是利己的，依靠个人的自行妥协是无法以简单有效的方式达到利益平衡的，而国家立法可以发挥恢复利益平衡的作用[13]。美国统一法学代表人物博登海默指出社会所遇到的麻烦不只是个人利益之间的矛盾和冲突，还有可能发生一方为某个个人或个人群体利益与另一方作为有组织的集体单位的社会利益之间的冲突，即个人利益与公共利益的矛盾。个人利益和公共利益总体而言是一致的，但也存在不少冲突和矛盾。个人利益具有多样性和复杂性，而公共利益是由从个人利益中抽离出共同的部分组成，并不能满足每个个体的所有利益需求，在一些情况下甚至要求社会成员牺牲部分个人利益以实现公共利益，此时矛盾和冲突就产生了。利益平衡作为化解利益冲突的有效方法，在解决个人利益和社会利益之间的冲突方面发挥着关键作用。正如博登海默所指出的那样：“公共利益与个体利益之间应当维持平衡，这种平衡是社会整体利益的要求。”可以说化解矛盾和冲突是设立法律最重要的目的，而化解个人利益和社会利益之间的矛盾和冲突是其中的重要部分，要实现该目的必须通过颁布具有规范性质的一般性标准来判断在具体情况下应该选择何种利益优先以及利益保障的范围和限度。如果事先没有设定具体标准，在面临利益冲突选择时就会陷入混乱，导致不同时期或不同地区利益选择不一致的现象出现，并且很难说这种不一致有不合理之处，极易导致权利滥用与权力寻租[14]。在设定上述具有规范性质的一般性标准时，面临着对各种利益的价值判断，价值判断应该建立在什么基础之上呢？功利主义学说的代表者杰里米·边沁认为人类处于两个主宰-苦与乐-的统治之下，他指出只有遵循苦与乐的导向我们才能正确选择什么当为和什么不当为，在此观念下政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会整体幸福。“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”是边沁的经典论断。边沁并不否定市场中存在私有财产和个人主义，相反，他认为维护赋予私有财产神圣不可侵犯是一个国家强大的唯一途径。国家通过法律并不能直接给公民提供私有财产，法律所能做只是创造条件和驱动力，包括奖励与惩罚，引导人们自己创造私有财产，国家再通过法律保护公民的私有财产。这可以作为知识产权法保护知识产权的理论根基，国家法律通过赋予发明者知识产权鼓励其合法占有更多私人财富，与此同时也创造了更多的社会财富，但根据利益平衡理论，知识产权所有人的“乐”不能建立在社会的“苦”之上，不能以其所拥有的知识产权损害市场的正常竞争秩序，这就给反垄断法规制知识产权提供了生存空间，边沁也指出法律应当设立惩罚机制，这就是为了防止出现个人滥用法律赋予的权利损害公共利益的情况。知识产权法与反垄断法的冲突实质上是个人利益和公共利益的博弈，知识产权所有人的个人利益由知识产权法予以维护，一旦其个人利益超过必要的界限，侵犯到公共利益，就需要反垄断法以公法的身份矫枉过正，使其退回领地，最终实现个人利益与公共利益之间的利益平衡。

三、结语

世界范围内许多发达国家都是利用反垄断法规制滥用知识产权的行为。在我国反垄断法颁布之前，是由知识产权法对滥用知识产权的行为进行规制，但由于其侧重于保护知识产权，加之私法地位的局限，其作用微乎其微，无法遏制滥用知识产权的行为的泛滥。在反垄断法出台后，利用反垄断法规制滥用知识产权排除或限制竞争的行为已迫不及待。外部性理论说明在利用知识产权扩大企业内部经济的同时应当利用反垄断法消除滥用知识产权造成的外部不经济；权利不得滥用原则强调知识产权的行使需要有范围限制，反垄断法可以对超出行使范围的知识产权进行遏制；利益平衡理论论证反垄断法可以在知识产权所有人的个人利益和社会利益之间进行很好地平衡，这些理论都能很好地支撑利用反垄断法来规制滥用知识产权破坏竞争的行为当为首选。

[注 释]

① 微软公司是世界上最大的软件公司，占世界软件市场份额的80%以上。但却其因垄断问题先后受到全球各个组织与国家的审理，并因此付出了巨大的代价。在美国：1997年10月，美国司法部指控微软公司垄断操作系统，将浏览器软件与视窗操作系统软件非法捆绑销售。联邦地方法院作出对微软公司拆分的判决。之后微软公司和美国司法部达成妥协。美国联邦法院批准了和解协议。支持微软公司一年前与美国政府和9个州达成的和解协议，驳回了其余9个州要求对微软实施更严厉制裁的申请。在欧盟：1998年12月，美国太阳微电子公司向欧盟委员会投诉微软公司，开启了欧盟对微软公司进行反垄断调查的进程。2004年3月，欧盟委员会认定微软公司滥用了其在个人电脑操作系统市场上的优势地位，要求其做相应改变，公开相关技术信息，并开出4.97亿欧元的巨额罚单。微软公司支付了罚款，并正式推出不带自身媒体播放器的视窗操作系统。2006年7月，欧盟委员会决定对微软公司再次处以总额2.8亿欧元的罚款。微软公司就欧盟委员会新的处罚决定诉至欧洲初审法院。欧洲初审法院对微软公司要求推翻欧盟委员会反垄断处罚决定的诉讼请求作出判决，驳回了微软公司的请求。后微软公司同意完全履行处罚决定，欧盟与微软公司的反垄断较量告一段落。

[1] 吕明瑜.知识产权垄断的法律控制[M].北京:法律出版社,2013:23.

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[4] 王先林.知识产权与反垄断法[M].北京:法律出版社,2008:143-145.

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本文推荐专家：

韩松，西北政法大学教授，研究方向: 民商经济法。

焦和平，西北政法大学副教授，研究方向: 民法和知识产权法。

The Theory Typology of Using the Anti-Monopoly Law Regulation of Abuse of Intellectual Property Rights

LI DAN

(School of Economic Law, Southwest University of Political Science and Law,Chongqing, 401120)

The monopoly on the abuse of intellectual property rights has seriously damaged China's market competition order and interests in international trade. Intellectual property law itself cannot contain the frustrating effect upon competition brought by abusive conducts, while the externality theory in economics, no abuse of rights theory in science of civil law and interest balance theory in sociology all point to the fact that anti-monopoly law can better regulate the abuse of intellectual property rights impeding and restrict competition, and provide a theoretical foundation for the regulation of anti-monopoly law on the abuse of intellectual property rights.

intellectual property rights; abusive conduct; restricting competition; anti-monopoly law

D923.4

A

1008-472X(2015)09-0091-06

2015-07-11

国家社会科学基金西部项目“互联网企业滥用市场支配地位的反垄断法规制” ( 项目编号：13XFX021)

李 丹（1989-），女，四川乐山人，西南政法大学经济法学院，博士研究生，研究方向：反垄断法。