刑事诉讼的“公法私法化”

边慧亮

刑事诉讼的“公法私法化”

边慧亮

摘要刑事诉讼“公法私法化”的内在诉讼机理包括程序主体性理论、控辩平等原则、诉讼效率原则、诉讼经济原则。刑事诉讼“公法私法化”的外在制度动因包括诉讼目的观的转变、立法本位的多元化、法律功能的完善。

关键词刑事诉讼案件处理方式公法私法化诉讼合意

一、“公法私法化”问题的提出及内涵①

自古罗马时代，刑事诉讼法就被看作调整国家和市民关系的公法。文艺复兴运动之后，启蒙思想家将社会契约精神逐渐引入公法领域，使得“统治契约”、“社会契约”和“公法契约”等理念的逐渐兴起。随着现代市场经济的深入推进，2012年，对在《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)的修改过程中，确立了私法色彩浓厚的刑事和解制度和附条件不起诉制度。这是公法制度的私法化现象。究其原因，这是市场经济发展影响上层建筑的直接结果，是传统契约观念在刑事诉讼中的具体体现。其实，除去深层次的经济因素外，社会政治因素和人权意识也是重要原因。笔者认为，所谓“公法私法化”，就是立法者通过采用某些任意性的私法调整手段、措施和方法，来规范和调整传统公法领域特定社会关系的某种法律制度和理论的发展趋势。这就意味着，这种趋势是近年我国国家治理方式的法治化、社会管理方式的民主化和人权保障方式的人性化等趋势共同作用的结果。

二、我国刑事案件处理方式的私法化问题

纵观我国刑事司法制度史，不难发现，刑事诉讼的这种私法化现象并非新生事物。我国旧刑事诉讼法中固有的私法色彩浓厚的制度，譬如自诉、附带民诉和取保候审等制度， 自1979年颁布的《刑事诉讼法》即已有之。然而，人们对这些规定已经司空见惯，并没有引起特别关注。因为这些规定对刑事诉讼的公法制度属性的影响并不明显。而新修订的《刑事诉讼法》确立的刑事和解和附条件不起诉，却是足以对实施过程产生重大影响的诉讼制度。尤其是它们对国家刑罚权或追诉权的处分性、所蕴涵的人文关怀和人权思想，以及与公法结合的紧密程度，是其它制度都无法比拟的。因为这些措施可能会对案件实体实施终局处分，因而又被称为案件分流程序。这是它与其它相关制度的关键区别所在。

第一，我国新修订的《刑事诉讼法》确立了刑事和解制度，其制度和理论渊源主要源于对域外“加害人与被害人和解”制度的借鉴。同时，也存在继承吸收我国传统和谐文化的合理因素。在现实的刑事司法制度环境下，这种新生的制度，还将宽严相济刑事政策作为政策依据，将罪行法定和罪行相当原则适度相对化的结果。因而，刑事和解作为一种新型的案件处理机制，为某些当事人基于维护其自身利益的考虑，在发生刑事案件之后寻求和平的非对抗方式解决刑事纠纷提供了可能。趋利避害是人性的本能。立法允许一定范围内的犯罪嫌疑人、被告人通过认罪、悔过、赔礼道歉和赔偿损失等方式，弥补其犯罪行为所造成的伤害从而换取较轻刑罚，提供了现实可能性。②这表明，刑事和解制度的确立，也为包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人在内的当事人提供了化解矛盾纠纷，恢复被犯罪破坏的社会关系和秩序、实现社会和谐，有着不可忽视的现实意义。

第二，我国的附条件不起诉是指在刑事诉讼中，检察官根据其自由裁量权，对于触犯刑法、依法需要追究刑事责任的犯罪嫌疑人，根据其犯罪性质、情节、社会危害程度及犯罪人的年龄、处境、犯罪后的表现等情况，同时考虑社会公共利益的需要，认为没有立即追究其刑事责任的必要的，通过创设或者附加一定条件，有条件的要求犯罪嫌疑人在一定考验期限内履行相应的义务，并视其在考验期限内的具体表现决定是否提起公诉的制度。③如果犯罪嫌疑人在考验期限内，重新实施犯罪或者不履行规定义务，则要承担不利的法律后果，即撤销暂缓起诉决定，依法对其提起公诉。这是一种于审查起诉阶段特有的刑事案件处理方式。

第三，无论刑事和解还是附条件不起诉，都是新刑事诉讼法采用更加柔性和人性化的法律调整方法的具体表现。其中，刑事和解通过加强刑罚的谦抑性，基于当事人和解来促进当事人利益的相互交换，以此来解决社会纠纷、化解社会矛盾；而附条件不起诉通过赋予检察机关更大的酌定裁量权，基于公法契约将诉讼利益让渡于当事人，尤其是被害人和犯罪嫌疑人及其法定代理人，从而尽快解决社会纠纷、最大限度恢复社会秩序。因此，刑事和解和附条件不起诉都是刑事诉讼“公法私法化”的重要表现。

三、刑事诉讼“公法私法化”的内在诉讼机理

1.程序主体性理论。

在传统刑事诉讼中，被追诉者因处于被追诉地位而成为国家和法律镇压的对象。随着哲学领域主体性理论的兴起和国际人权保障运动的推动，被追诉者的程序主体性地位开始受到重视。这就意味着，他们不能始终处于被追诉的绝对客体地位，而成为国家公权力肆意处置的对象。这就从客观上要求，国家和法律必须承认并给予犯罪嫌疑人、被告人一定主体地位，使其能够在一定程度上自主选择程序进行的方式，使他们能够在实质上影响诉讼进程或诉讼结局。因而，随着近现代刑事诉讼的发展，尊重被追诉者在对其进行追究处理的程序、步骤和方法上的程序性选择权，是各国司法实践不得不考虑的现实问题。近年来，被追诉者在司法实践中的主体性地位得到不断尊重和扩大，尤其是通过立法将有效的做法，通过制度化手段确立下来。

2.控辩平等原则。

控辩平等原则在现代刑事诉讼中是一项基本的诉讼原则，其要求控辩双方在诉讼过程中的诉讼地位平等、诉讼权利对等。这就要求，控诉和辩护双方能够在法官面前平等地主张案件事实和诉讼观点，而且他们的诉讼权利能够受到同等的程序和制度保障，当事人正当的权利诉求都能受到法官同等的尊重和保护。这就为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人与控方就刑事案件中特定的实体问题、程序问题或者证据问题，进行平等协商以达成“诉讼合意”或者“诉讼契约”，并继而在程序上或者实体上进行对等的利益交换，提供了必要的现实条件。在大陆法系和英美法系两大传统法系中都有司法实践的典型例证。如美国辩诉交易、德国协商性司法等。

3.诉讼效率原则。

诉讼效率原则是指在司法资源特定的前提下，诉讼主体在诉讼过程中所解决纠纷的总量与所投入诉讼时间的比率。诉讼效率原则要求“在诉讼过程中，主体以较快的速度，以较省的资源投入有效地解决更多的纠纷。”④换言之，就是要把刑事案件在最短的时间内解决，因此诉讼及时原则是其内在应有之义。这就意味着，“它要求控制诉讼时间、提高诉讼节奏、简化诉讼程序。”⑤因此，各国在刑事司法实践中，纷纷采取各种实体性或者程序性措施，以尽可能地“缩短诉讼周期、减省诉讼环节、加快诉讼节奏、节约诉讼资源”。⑥同时为了避免犯罪嫌疑人、被告人的实体权利和诉讼权利被不正当地限制或者剥夺，增加裁判的可接受性以避免因其上诉或者申诉而引起司法资源的浪费，而赋予犯罪嫌疑人、被告人一定的程序问题处理上的选择权和在案件实体问题处理上与控方进行协商、并达成合意以共同决定诉讼结果的权利。

4.诉讼经济原则。

诉讼经济原则与诉讼成本、诉讼效益相联系，又区别于诉讼效率原则。诉讼经济原则是指在诉讼过程中，诉讼主体以最低的诉讼成本，获取最大的诉讼效益，从而实现诉讼目的的诉讼原则；它以经济分析法学为理论基础，要求“所有的法律活动(立法、执法、司法、诉讼)和全部法律制度(私法制度、公法制度、审判制度)，说到底，都是以有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的的。”⑦同样为了解决诉讼资源的稀缺性和刑事案件数量激增的矛盾问题，司法机关和当事人都应当以最低的诉讼成本，尽可能地采取简便、有效的诉讼措施以有效节约诉讼时间和费用，从而在保障惩罚犯罪和保障人权的诉讼目的有效实现的前提下，获取有益诉讼效果和社会效果的最大化。基于诉讼经济的现实考虑，各国普遍在诉讼程序设计上引入经济学理论进行成本控制，通过构建私法性的案件处理方式实现案件繁简分流和快速解决刑事纠纷的目的。

四、刑事诉讼“公法私法化”的外在制度动因

1．诉讼目的观的转变。

刑事诉讼作为一种以追究和惩罚犯罪为直接目的的法律机制，通常以强调国家公权力而忽视犯罪嫌疑人、被告人的基本人权的强制性手段、措施和方法，去解决国家与公民之间的刑事纠纷，进而达到保障国家安全和社会公共安全、维持社会秩序的目的。2004年，我国确立了“国家尊重和保障人权”的宪法原则。这一宪法原则在司法实践中逐渐得到逐步贯彻。2010年，我国通过确立非法证据排除机制来保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼基本人权。同时，在《刑事诉讼法》再修改过程中，国家立法机关的立法草案无论在立法理念上，还是在法律原则和程序设计上，都更加注重在追究和惩罚犯罪的过程中，保障诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人、被告人的基本人权。最终，“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法，将其作为刑事诉讼法的任务；因此保障人权已经成为我国刑事诉讼的重要目的、任务和功能。

我国刑事诉讼目的的彻底转变，为在制度层面确立更加柔性的法律调整方法奠定了重要基础。换而言之，以惩罚犯罪和保障人权相结合的诉讼目的观，为更具柔性、更富弹性的任意性的调整手段、措施和方法在刑事诉讼领域的确立，提供了立法精神和诉讼理念导向，也为我国刑事诉讼的私法化提供了重要契机。

2．立法本位的多元化。

在社会矛盾纠纷发生后，诉讼作为一种理性的纠纷解决方式，成为诉讼各方进行利益博弈的重要机制。而在国家利益、社会公共利益和公民个人利益发生激烈冲突的情况下，立法者往往根据统治阶级意志并且综合考虑和权衡各种因素，以确定其究竟是优先保护国家利益、还是优先保护特定的社会公共利益，或者是优先保护公民个人利益。其中，站在国家的立场上以国家为出发点，强调优先保护国家利益的立法价值导向，往往被称之为“国家本位主义”；而站在社会整体的立场上以社会整体为出发点，强调优先保护社会整体利益或者社会公共利益的立法价值导向，通常被称之为“社会本位主义”；如果站在公民或者社会成员个人的立场上以公民或者社会成员个人为出发点，强调优先保护公民或者社会成员个人利益的，则称之为“个人本位”立法价值导向。

中国有两千多年的国家专制主义传统，因而中国传统法律和诉讼文化中有着浓厚的“国家主义”倾向。“人的主体意识、程序意识均在儒家思想的笼罩下而无法生成，即使偶尔存在，也必将湮灭”。⑧20世纪50年代以后，我国法制建设在制度构建和指导思想上长期借鉴苏联官方诉讼哲学。它强调法律的本质在维护统治阶级的意志，因此法律是维护阶级统治、镇压敌人的工具。这就是所谓的“法律工具主义”。在我国司法实践中，法律意识形态长期占据统治地位，并曾被绝对化。最终，我国传统固有的国家主义思想和前苏联“法律工具主义”，就自然而然地相互结合，使“我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法学领域”。在法律工具主义的意识形态的主导下，刑事诉讼法通常被视为追究和惩罚犯罪的法律工具。

随着经济体制改革的不断深入和社会主义市场经济体制的逐渐确立，中国的市民社会逐渐从政治国家中分离出来，成为独立的利益主体或者整体。公民或者社会成员的权利意识和利益诉求，也呈现多元化、多样化发展趋势。这必然导致在诉讼立法和实践中绝对工具主义的局限性逐渐显现。那么，在肯定“法律工具主义”现实合理性的前提下，如何在现有的体制下，平衡和兼顾国家利益、社会公共利益和公民或者社会成员个人利益，成为立法实务部门和理论界迫切需要反思的问题。著名刑诉法专家樊崇义教授认为，现阶段刑事诉讼法的立法价值导向，应当“由国家本位转向国家、社会与个人本位并重”⑨，“冲破国家本位一元化的刑事诉讼法律观，牢固树立国家本位、社会本位和个人本位多元化的法律观。”⑩对此，笔者认同这种观点。随着我国政治和法律实践科学化、民主化和理性化的不断推进，立法导向必然从“绝对的国家本位”走向相对，逐渐过渡到“相对的国家本位主义”，最终实现多元化的立法价值理念。

3．法律功能的完善。

在传统大陆法的国家，刑事诉讼法素有“小宪法”之称，其意在彰显法律在刑事司法活动中平衡和分配国家公权力和公民权利的功能和价值。刑事诉讼法不但授予并限制了国家刑事司法机关依法追究和惩罚犯罪的国家权力，而且赋予犯罪嫌疑人、被告人和被害人等当事人维护其合法权益的诉讼权利和义务。因此，对国家刑事司法机关而言，刑事诉讼法不仅是一部“授权法”，更是一部“控权法”、“限权法”；对当事人尤其是犯罪嫌疑人、被告人和被害人而言，刑事诉讼法则是一部以公民权利制约国家公权力的“人权保障法”。 然而，在我国传统上固有的国家主义、前苏联法律意识形态和“法律工具主义”的影响下，刑事诉讼法在我国长期被作为惩罚犯罪的“刀把子法”，因而在立法和司法实践中，往往被过分强调其以惩罚犯罪为目的的“授权法”功能，而有意无意地被忽视或者规避其“限权法”和“人权保障法”的功能。因此尽管2004年宪法修正案正式在宪法高度上确认了“国家尊重和保障人权”原则，但是在我国当前这种法治现实状况下，被我国刑事诉讼理论上所鼓吹和倡导的“小宪法”的说法，也只能流于形式并沦为空洞的口号。

然而，近年随着国家法治环境的不断改善，公民的权利意识和人权保障意识不断增强。这就迫切要求在立法和司法实践中，既要肯定刑事诉讼法在惩罚犯的授权功能，又要适当加强其限权功能和人权保障功能。从而，这就为我国传统上刑事诉讼法从“刀把子法”向惩罚犯罪与保障人权兼顾、授权功能和限权功能并重的“小宪法”转变，提供了重大契机。因而我国在立法和司法实践中逐渐采用了一些以当事人诉讼合意为基础的任意性调整方法，如刑事和解和附条件不起诉，以弥补单纯采用强制性调整方法的不足。这不但是为了解决司法资源有限与刑事案件高发间的矛盾、满足诉讼经济和诉讼效率的现实需要，而且是刑事诉讼法律功能的科学化、民主化和理性化的具体表现。最后，这为刑事诉讼法这一传统公法的私法化，提供了现实的合理性根据。

注释：

①詹建红：《契约精神在刑事诉讼中的引入》[J]，《中外法学》，2010年第6期，第114页。

②陈光中、葛琳：《刑事和解初探》[J]，《中国法学》，2006年第5期，第5页；陈光中:《刑事和解再探》[J]，《中国刑事法杂志》，2010年第2期，第5页。

③陈光中、张建伟：《附条件不起诉:检察裁量权的新发展》[J] ，《人民检察》，2006年第7期，第7页。

④陈光中等著：《中国司法制度的基础理论问题研究》[M] ，经济科学出版社，2010年，第578～579页。

⑤谢佑平、万毅：《法理视野中的刑事诉讼效率和期间：及时性原则研究》[J] ，《法律科学》，2003年第2期，第49页。

⑥刘少军：《论刑事诉讼合意的理论基础》[J] ，《安徽大学学报》(哲学社会科学版)，2008年第5期，第58页。

⑦程延军：《诉讼经济原则的法理学解析》[J]，《内蒙古民族大学学报》(社会科学版)，2008年第1期，第101～103页；转引自张文显：《二十一世纪西方法哲学思潮研究》[M]，北京：法律出版社,第1996页。

⑧江平：《罗马法精神与当代中国立法》[J]，《中国法学》,1995年第1期，第35页。

⑨⑩樊崇义：《论刑事诉讼法律观的转变》[J]，《政法论坛》(中国政法大学学报)，2001年第2期，第45页；樊崇义：《〈刑事诉讼法〉再修改的理性思考》(上)[J] ，《法学杂志》，2008年第1期，第29页。

〔责任编辑：郭嘉〕

●社会发展

作者简介：(北京师范大学博士后，法学博士)

文献标识码中国图书分类号D915.3A

文章编号1671-4741(2015)02-0071-04