盗窃罪法益的理论纷争与平稳占有说之司法选择

马 宾

广西大学法学院，广西南宁，530000

案例引入：河南省刘自友、刘自宣兄弟二人从事服装贸易，某日，二人将一批服装送至旺胜制衣厂加工，但之后双方因加工服装的质量问题发生争执，刘自友等拒绝支付服装加工费，于是，旺胜制衣厂便行使了留置权，扣押了服装。2013年9月2日，刘自友等未经法律程序，在制衣厂不知情的情况下，将服装偷偷运至江苏苏州。制衣厂报案后，二人很快被警方缉拿归案，检方以盗窃罪对二人提起公诉。

在我国，无论是1979年颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》），还是1997年修订后的《刑法》，亦包括2011年颁布的《中华人民共和国刑法修正案（八）》，有关盗窃罪的法条都仅仅规定“盗窃公私财物……”未对“公私财物”作出具体的规定，也没有司法解释指导相关情形的法律适用。“公私财物”概念的模糊，导致司法实践中针对盗窃罪保护的法益存在多种意见：第一种意见认为，《刑法》第264条所规定的“公私财物”指的是传统意义上的公私财物的所有权；第二种意见认为，刑法上盗窃罪的法条所规定的“公私财物”不应当仅指公私财物所有权，应当包含对公私财物的合法占有。根据第一种意见，刘自友等人盗窃财物的所有权属于自己，即没有侵犯到公私财物的所有权，未侵害到法益，因而不构成盗窃罪。根据第二种意见，刘自友等人盗窃的财物，虽所有权属于自己，但已被他人基于民事上的法律关系而合法占有，应认定为侵犯了盗窃罪的法益，构成了犯罪。河南省虞城县人民法院采纳了第二种意见，认为行为人盗窃罪罪名成立，分别判处了相应的刑罚［1］。

该案例所存在的争议主要在于盗窃罪法益的不明晰。为了准确适用法律、及时消除争议、解决实践中的问题，自建国以来，最高司法机关先后颁布了多达50多件与盗窃相关的司法解释及解释性文件。尽管法律、司法解释在不断地完善与进步，但盗窃罪保护法益的传统观点在经济不断发展的今天面临着挑战。从上述的案例可以看出，传统观点难以应对现实经济问题的复杂性与多样性，因此有必要重新论证盗窃罪的法益。关于盗窃罪的法益之争，主要围绕着所有权或者占有状态进行讨论。何种程度、方式的占有值得刑法保护等问题至今未有定论，从而导致在实践中一些具体行为的定性上出现了一系列争议。因此，有必要对盗窃罪的法益进行进一步讨论。本文试以“河南虞城刘自友等盗窃案”为切入点，由该案的争议引出对盗窃罪法益问题的思考，希望能够更好地解决司法实践中对于盗窃罪法益的争议。

1 盗窃罪法益问题之理论争议

法益是由美国数理统计学家伯恩·鲍姆（Birnbaum Zygmunt William）提出的概念，用以揭示犯罪的本质。从文义解释的角度看，法益即“法律所保护的利益”，并不局限于刑法领域。本文所探讨之法益，仅指“刑法规范所保护的利益”，即某一行为如果侵害到某一刑法法益则构成犯罪。从法益的角度思考犯罪的本质，其实就是将犯罪理解为对相应法益的实际侵害或者潜在威胁。认定盗窃罪，必须明确的问题是盗窃行为所侵犯的法益究竟为何物？这个问题不明确，在认定盗窃罪的构成要件时就会出现偏差，直接影响对行为性质的判断，因此理解盗窃罪的法益至关重要。

1.1 盗窃罪法益为所有权

我国刑法理论认为盗窃罪侵犯的法益是公私财物的所有权整体，即传统的所有权说（以下简称“所有权说”）。有学者认为，财产类的犯罪侵犯到的法益就是公私财产的所有权。此处的财产所有权，即所有权人依照法律对自己的财物所享有的占有、使用、收益、处分的权利［2］。传统的所有权说在我国理论界与实务界处于主流和支配的地位，在很大程度和范围上影响到了我国的立法和司法。

但面对实践中的疑难问题以及占有说等其他学说的挑战，所有权说受到了很大的冲击，这使1997年《刑法》修订以后不得不重新思考盗窃罪的法益这一首要待解决的问题。所有权说不能适应现代经济生活的多样性和复杂性，改革开放以来，随着我国市场经济的建立，新的经济纠纷越来越多，财产性权利也呈现出多元化发展的趋势，除了传统的所有权以外，还出现了用益物权、担保物权等各种民事权利。如果继续坚持将所有权整体认为是盗窃罪的法益，则不能运用刑法手段实现对用益物权和担保物权等民事权利的保护，从根本上不利于市场经济的健康发展。

1.2 盗窃罪法益为本权

本权说认为，盗窃罪的法益不仅仅包括公私财物的所有权，还应当包括其他本权，本权是指合法占有的权利，如担保物权、债权、租赁权等民事权利。刑法不能只保护公私财物的所有权，在民事权利上，所有权之外的其他本权也具有同所有权一样的价值属性，应属于刑法保护的范畴。因此在本权说看来，盗窃行为只要侵害了财产权利，且不限于所有权，就具有构成盗窃罪的可能性。

该学说较之所有权说有很大程度的改进，但也存在一些缺陷。按本权说的观点，非法占有不受刑法保护，也就意味着任何形式的非法占有都会因无本权而被排除在盗窃罪的保护范围之外，因此在非法占有的场合，本权说的一概而论则不利于应对司法的多样性。

1.3 盗窃罪法益为占有

占有说的主要内容是认为所有权说使得盗窃罪的处罚范围非常小，仅能够对侵犯到传统所有权的行为进行解释，不利于刑法对新形势下的社会经济秩序和财产秩序进行保护，因此认为盗窃罪的保护法益应该是公私财产的占有。至于为何种占有，何种程度、方式值得保护，不同的学者有不同的见解。

占有说认为，盗窃罪的法益是他人对公私财物事实上的占有状态，该占有状态不但包括合法占有，也包括善意的无权占有以及恶意的无权占有，甚至还包括违反法律禁止性规定的非法占有。换言之，占有说将所有的占有纳入盗窃罪保护的范围，为了区别于其他修正的学说，这种占有说被称之为纯粹的占有说。该学说的出现与社会经济的发展密不可分，在商品经济发展的不发达时期，物权的形式较为单一，民事权利的结构也比较简单，所有权的交换几乎是市场交易的全部内容。但随着社会的发展，担保物权、租赁权等权利的出现使得与所有权分离的占有状态成为了社会经济中的一种常见形态，如质押、留置等，这些民事权利也代表一定的经济价值，在活跃社会经济过程中发挥着重要的作用，值得作为刑法保护的法益。

1.4 盗窃罪法益为限制占有

占有说虽在一定程度上弥补了所有权说和本权说的不足，但纯粹占有说过大的保护范围使得所有权的非法占有都受到了刑法的保护，不管是基于善意的无权占有，还是基于恶意的无权占有，只要是通常意义上的占有状态，都受到了保护。纯粹占有说不对占有状态进行限制，有矫枉过正之嫌。因此，在占有说的基础之上，又有学者提出了对纯粹占有说进行修正的限制占有说。

例如，清华大学法学院张明楷教授提出了合理对抗本权说，在相对于本权者的场合，如果占有欠缺与本权者相对抗的合理理由，那么对于本权者而言，其恢复权利的取得行为则不成立财产犯罪［3］。换言之，对于占有的保护范围不应是绝对的，应是有所限制的，只有当失主的占有具有合理的理由可以对抗本权者时，方属于刑法保护的占有。再如中南财经政法大学法学院齐文远教授提出了新占有说，认为盗窃罪的侵犯法益应当是考虑主观目的的占有［4］。该学说实际上是从主观要件的角度来对纯粹占有说进行了限定，与张明楷教授的观点有一致的部分，但解决问题的角度存在区别。合理对抗本权说将客观联系作为对纯粹占有说的限制，齐文远教授的新占有说则是将主观目的作为限制标准。

修正的占有说虽然对纯粹占有说进行一定的限制，但如何限制、限制的标准是什么、在实践中如何确定等问题还有待于进一步探讨。

2 本文观点：平稳占有说

2.1 平稳占有说之提倡

平稳占有说是在纯粹占有说的基础上提出的，属于对占有说的修正，并继承了占有说对于盗窃罪法益的基本看法，但修正了纯粹占有说过大的保护范围，承认盗窃罪的法益为占有，但只是平稳占有。例如，基于民事法律关系的占有，如基于留置权的占有、基于租赁权的占有等都是平稳占有，若盗窃该种占有状态下的财物，可能构成盗窃罪。再如，质权担保的债务未清偿且质物尚未归还时，所有权人擅自取回质物，也侵害了平稳占有状态，可能构成盗窃罪。但如果是所有权人从盗窃行为人那里取回自己所有的财物，从客观上来说，没有侵害到平稳占有，不能构成盗窃罪［5］。主张平稳占有说的学者日本刑法学家大冢仁认为，为了维护社会的经济与财产秩序，除了盗窃他人财物这种明显的不法占有，绝大多数财物的占有需要保护，因此，在本权说的基础上也应当认可占有说的观点［6］。

2.2 平稳占有说之争议

2.2.1 平稳占有说之批评

也有学者提出了反对平稳占有说的观点，日本刑法学家大谷实指出，首先，是否平稳占有在行为时是很难判断的。其次，事实上的占有状态受到侵害时，原则上所有权等也会受到侵害，但也有例外，如为了恢复自己的所有权而盗回自己的财物，但此种情况可以用正当化事由来解释。最后，是基于合法权利的占有还是违法占有，在违法性阶段，进行个别、具体的判断就够了［7］。

2.2.2 平稳占有说批评之反驳

笔者认为，平稳占有说作为一种学说归根结底要为实践服务，因此上述的问题可结合实践一一验证。首先，平稳占有的判断标准可以确定，关于这一点将是下文要着重论述的问题。其次，事实上的占有受到了侵害不一定是合法权益受到了侵害，例外就是行为人窃回自己所有的财物侵犯到了非法占有的状态，该种行为不构成盗窃罪的判断路径，该行为未侵害到盗窃罪的法益，不具有社会危害性，因而不构成盗窃罪。最后，在实践中，仅仅判断合法权利的占有还是违法占有是不够的，在不存在非法占有的条件下，要对比、考量行为人与失主对于财物占有状态的民法效力的先后，如基于担保物权的占有效力要优先于基于所有权的占有效力。

2.2.3 平稳占有之判断标准

平稳占有的判断标准应为：如不能说明行为人的占有比失主的占有具有民法上更高的效力，则失主的占有为平稳占有。这种判断的根据在于占有是一种事实状态，在讨论盗窃罪法益的语境下，是具有排他性的，因此行为人与失主的占有若不是都为非法，必然在占有状态的民法效力上有先后之分。此种判断方法在实践中具有很强的可操作性。

3 实践检验：对窃回、盗窃之定性

3.1 窃回合法占有物的行为定性

引入案例中，刘自友等窃取了被旺胜制衣厂留置的财物，该财物属于被他人合法占有的财物。合法占有值得刑法保护，刘自友的行为成立盗窃罪。但传统所有权说无法对该行为进行定性，根据其观点，盗窃罪的法益是财产的所有权，而刘自友只是侵犯了留置权，一种担保物权，那么刘自友的行为显然不能构成盗窃罪。在这种合法占有的情形下，本权说与平稳占有说的结论没有分歧，但两种理论的判断路径是不同的。

平稳占有判断标准适用路径：失主的占有即旺胜制衣厂的留置，比起刘自友基于所有权的占有更具有优先效力，即两种占有不是平等的，而是有效力的先后之分。在担保物权所担保的财产利益没有实现时，基于所有权的财产利益先行实现，显然是不合理的。因此，根据该判断标准，所得出的结论是无法说明行为人刘自友的占有比失主旺胜制衣厂的占有更加合理，则旺胜制衣厂的占有为平稳占有，是盗窃罪的法益。

3.2 窃回扣押物的行为定性

本文所指之扣押物是被国家行政执法机关依法扣押的财物，如因违章而被交通部门扣押的车辆。实践中，行为人将自己被国家行政执法机关依法扣押的财物秘密盗走的行为构成盗窃罪。但如果按照所有权说以及本权说的观点，该行为是无罪的，因为行为人将自己被行政执法机关依法扣押的财物秘密盗走的情况下，只是侵犯了对该财产的占有，没有侵犯其财产的所有权亦或是其他本权。

按照平稳占有说，行为人盗窃被行政执法机关依法扣押的财物，无法说明自己的占有比行政机关的占有有民法上更高的效力，虽然行为人是所有权人，但是行政机关此时是占有人，且是依法占有。即在合法的语境下，行为人的所谓的所有权是不完整的，无法说明自己的占有具有更高的效力，相反，行政机关的占有却是有凭有据，因而此时失主行政机关的占有是一种平稳占有，属于盗窃罪所保护的法益。

3.3 盗窃违禁品的行为定性

所谓违禁品是指根据国家法律法规的规定，任何人除得到国家特别许可外，不得制造、持有、使用、运输、销售的特定物品，主要包括毒品、淫秽物品、伪造的货币、枪支、弹药、爆炸物等［8］。盗窃该类型的物品，是否侵犯到盗窃罪的法益是个值得探究的问题。

盗窃违禁品，有学者认为侵犯了国家的所有权［9］。在承认该观点的语境下，所有权说能够说明该行为侵犯到了盗窃罪的法益，但盗窃违禁品行为侵犯到了国家所有权的观点是值得商榷的。传统意义上的国家所有权，如土地、矿产等比较容易理解，但毒品、淫秽物品等违禁品明显区别于前者，因为违禁品是被国家所限制的物品，而不能简单等同于国家所有的物品，盗窃违禁品犯罪所侵犯的法益也不能等同于民法意义上的所有权，违禁品的权利属性不宜认为是国家的所有权。所有权说以及本权说难以解释该行为是否为盗窃罪。

该种行为从经验上判断，理应受到刑法的保护，刑法鼓励盗窃违禁品显然是不合理的。如果此种行为构成犯罪，理由应该是侵犯了平稳占有。平稳占有说判断路径：行为人在盗窃了违禁品之后无法说明其占有比失主的占有具有民法上的更高的效力，因为失主的占有是非法的，但行为人盗窃到手中了的占有仍是非法的，同样是非法的占有，无法说明哪一方是更加合理的占有，此时占有违禁品的失主的占有应该是平稳的，属于盗窃罪的法益，得出结论盗窃违禁品构成盗窃罪。

值得注意的是，有学者认为违禁品不具有经济价值而不能成为盗窃罪的对象，也就认为该行为没有侵犯盗窃罪的法益，这种观点是值得商榷的。违禁品之所以被国家限制很大程度上是因为市场的有害需求，有了这种市场需求就会有相应的价格，而价格又是由价值决定的，违禁品往往是包含一定价值的。因而此观点是站不住脚的。

3.4 盗窃非法占有物的行为定性

盗窃非法占有物的行为要分两种情况，简单来说，就是盗回与盗窃两种情形。按照传统所有权说的观点，无论何种情形下，盗窃所得的财物都是非法占有状态，都不值得保护。按照纯粹占有说的观点，上述无论何种行为，盗窃所得的财物都是事实上的占有状态，都应当保护，那也就意味着盗回自己所有的财物也是构成盗窃罪的。纯粹占有说的观点显然是不妥当的，常人都知道当个人财产权被侵犯时，可以行使正当防卫权，刑法允许可以使用一些暴力的手段维护自己的权益，但盗窃作为一种更加温和的手段，其目的也是为了恢复自己的权利，却被认定为犯罪，是不合理的。

此时只能按照平稳占有说的观点来解释。第一种“盗回”的情形，盗者可以说明自己的占有比失主的占有具有更高的民法上的效力，因为盗者是财物的所有权人，而失主是非法占有，所以此时失主的占有不是平稳占有，不受刑法保护。第二种“盗窃”的情形，盗者无法说明自己的占有比失主的占有具有更高的民法上的效力，因为虽然失主是非法占有，但盗者盗窃所得财物仍是非法占有，没有更高的民法效力作为依据，所以此时失主的占有是平稳占有，受刑法保护。是否为平稳占有结论不同，自然行为性质也就不同［10］。

4 法律回应：平稳占有说之适用

4.1 司法解释明确“公私财物”概念

盗窃罪的法益之所以不够明晰，主要在于法律上对于“公私财物”没有相应的解释，应当对“公私财物”的概念进行具体的解释，若不解释“公私财物”概念，则一般的理解就是公私财物的所有权。应出台相关司法解释，将盗窃罪中“公私财物”的概念解释为“公私财物的平稳占有”，再规定如何判断平稳占有，平稳占有的判断标准应为：如不能说明行为人的占有比失主的占有具有民法上更高的效力，则失主的占有即为平稳占有。

4.2 司法实践采用平稳占有说之观点

根据上文的分析，传统所有权说、本权说以及纯粹占有说在解决常见案件时，虽然能解决一部分司法实践中的疑难问题，但无法对上述情形进行一一说明，只有平稳占有说之观点能够解决上述疑难问题。因此，实践中应按照平稳占有说的观点、判断标准进行论证，解决司法疑难问题。

具体来说，首先，窃回合法占有物，因无法说明行为人的基于所有权的占有效力高于失主基于担保物权等的占有效力，则失主的占有为平稳占有，是盗窃罪的法益，所以该行为应认定为盗窃罪。其次，窃回扣押物，因无法说明行为人的基于不完整所有权的占有效力高于失主即行政机关基于行政执法的占有效力，则行政机关的占有为平稳占有，是盗窃罪的法益，所以该行为应认定为盗窃罪。再次，盗窃违禁品，因无法说明行为人的非法占有效力高于失主的非法占有效力，则失主的占有为平稳占有，是盗窃罪的法益，所以该行为应认定为盗窃罪。最后，财物所有权人盗回非法占有物，因可以说明行为人的基于所有权的占有效力高于失主的非法占有效力，则失主的占有不是平稳占有，不是盗窃罪的法益，所以该行为不应认定为盗窃罪。

5 结 语

随着社会经济的发展，盗窃犯罪的表现形式已发生了很大的变化。原有的传统理论无法解决和解释一些新型盗窃犯罪，也无法将特殊的案件进行明确地定性。而明确盗窃罪保护的法益，明晰该罪的构成，给予行为人确切的法律规定，有助于对盗窃类案件进行正确定性，维护社会主义市场经济秩序和社会公共秩序。明确盗窃罪的保护法益、确定盗窃罪的构成，有利于惩治犯罪，保障公民权利，维护公私财产，保障社会主义市场经济秩序。从上文中常见行为的定性分析可以看出，本文提倡之平稳占有说揭示了盗窃罪的保护法益。希望司法实践中能够结合平稳占有的判断标准，正确处理盗窃类犯罪案件、惩治犯罪分子。

［1］张丽莉，陈金华，马钦建.盗窃自己所有的被他人合法占有的财物的行为定性［N］.人民法院报，2014－11－27（006）

［2］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007：556

［3］张明楷.法益初论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：596

［4］齐文远，张克文.对盗窃罪客体要件的再探讨［J］.法商研究，2000（1）：23－28

［5］刘明祥.财产罪比较研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：15

［6］黎宏.日本刑法精义［M］.北京：中国检察出版社，2004：346－347

［7］大谷实.刑法各论［M］.2版.黎宏，译.北京：中国人民大学出版社，2008：140

［8］黄荣康.对盗窃罪对象的若干问题探讨［J］.人民司法，1993（3）：15－17

［9］陈明华.刑法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：599

［10］苏勇，吴登伟.应以平稳占有说判断盗窃罪［J］.人民检察，2009（14）：60－61