大陆法相邻不可量物妨害制度的要素扩张——兼评我国相邻不可量物妨害制度

［摘要］不可量物妨害制度是肇始于罗马法的制度，经中世纪法学家巴托鲁斯的重新发现，最终为近现代法所继受，形成以德国为代表的不可量物侵入规范并直接影响了瑞士、意大利、葡萄牙等国家及魁北克、我国台湾和澳门等地区的相关规范。在整个发展过程中，相邻的内涵、不可量物的范畴、容忍义务以及救济方式均发生了扩张。我国《物权法》对不可量物作了规范，但是有所不足:在规范对象上，可以增加观念妨害;在容忍义务方面，不应完全以国家规定为标准，而应该借鉴域外法的优点，适用“客观判断标准”，从而在救济方式上实现《物权法》和《侵权责任法》的分层次覆盖。

［文献标识码］A

［文章编号］1008-889X ( 2015) 03-78-06

［收稿日期］2015－03－20

［修回日期］2015－04－28

［作者简介］周美华( 1969—)，女，福建宁化人，副教授，主要从事民商法研究。

工业社会的高度发展，人们的生活方式也日益多样化，由此而生的煤气、臭气、噪声、光等不能用传统的度量衡方式加以精确计量的物质，即不可量物也随之大量出现并影响着周边他人的生活。我国《物权法》第90条规定:“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。”该条在学理上被认为是关于不可量物的规定，但该条规定未必至当。本文拟通过考察大陆法系相邻不可量物妨害制度的演化，探讨不可量物妨害制度的构成要素及其扩张，并在最后对完善我国的不可量物妨害制度提出建议。

一、不可量物妨害制度的内涵与发展

不可量物又被称为不可称量物质，是对其规范对象的高度凝练，其内涵是指没有一定的具体的形象或变化态势、以传统的衡量方式没法计量，能被人体感知器官所感知到的物质。 ［1］举凡煤气、蒸汽、臭气、烟气、热气、灰尘、喧嚣、振动以及与此类似者如辐射、电流、光等皆属于此，但固体、液体等可量物如固体废弃物、污水等则不包括在内。 ［2］《德国民法典》第906条使用了“不可量物”这一表述来概称煤气、臭味、蒸气、煤烟粒子、震动、噪音、热气等，该条在学说上称为“不可量物侵入”。法国民法与此相对应的制度称为“近邻妨害制度”，英美法上将其纳入“nuisance”　(侵扰制度)的调整范围中， ［3］我国台湾地区称为“气响侵入”。 ［2］147

早在罗马法时期便出现了关于某些“不可量物”的讨论，即关于“在自己的土地上生火而产生的烟”和“因奶酪作坊而产生的烟”的讨论， ［4］周枏先生认为古罗马确定了这样的规则:“在居民区，允许冬天在室内生火取暖而排烟于室外……但不得开设排出过度的烟雾的作坊。” ［5］其实这样的说法并不准确，因为“一种是以法学家阿里斯多( Aristo)所提出的对邻地的不可量物侵入均应一般地加以禁止的观点;另一种是由彭波尼乌斯( Pompnius)所倡导的不可量物侵入须达到一定程度方可被禁止的观点。 ［3］16但不管怎样，罗马法中规范的是“有关不可量物排放问题的具体制度”，且“大多是以诉的形式为解决具体纠纷而规定的，具有就事论事的特点”。 ［6］

一直到了中世纪，被认为当时最伟大的法学家巴托鲁斯( Bartolus)通过评注《学说汇纂》指出，“低地所有权人有时为了安排其家庭生活而以通常方式生火，他可以合法地实施这种行为，并且，即使烟往上排放到他人的财产上去，他也不会承担责任，除非他故意为造成损害而这么做……但是，如果低地所有权人想要开一间商铺或客栈，他为此要不断生火并排放大量的烟，他就不能这么做……”。 ［7］105在法学家看来，造成妨害的程度大小以及土地的利用方式是不是以通常方式进行这两个要素才是最重要的。

到了近代，波蒂埃( Pothier)认为，烟是不是过于浓了才是最重要的，让·多马( Jean Domat)认为，烟的排放地的特征才是最值得注意的，耶林则指出，妨害程度和利用土地的通常方式才是决定所有权人权利的重要要素。 ［7］106此后《德国民法典》采纳了这两个要素为基础设计了不可量物妨害制度，后来又被瑞士人和意大利人所借鉴。《法国民法典》在制定过程中几易其稿，其中第三稿中以一般性规范的形式规定了任何人均不得以超出利用自己土地的目的或者不属于通常利用形式的方式而对他人的土地造成不可量物的侵害。尽管最终展现在我们面前的该民法典并不包含不动产相邻权利人之间互相妨害的一般性规定，但该国实际上还是以判例的形式确立了相邻权利人之间的容忍义务。由于人类社会总是以聚集的形式由不同的家庭或个人为单位组合在一起生产、生活，这种基础之上产生的相邻关系，要求相邻关系人之间互相帮助、互相照应，但又不可避免地会因某些行为而相互妨碍，当某种妨碍不至于对相邻关系人造成伤害，也不至带来其他严重影响时，他应当保持一定的容忍，同时，任何一个人又都没有权利要求他的相邻关系人承受其制造的这一妨害。无怪乎有学者认为，尽管现代不可量物侵害的法律规则并非直接来自罗马法，而是具有各自的现实逻辑，但是现代不可量物侵害的解决办法不过是对中世纪法学家巴托鲁斯解决办法的重新发现。 ［8］

二、不可量物妨害制度的构成要素及其扩张

不可量物妨害制度的构成包括相邻关系、规范对象、容忍义务、救济方式等要素。在该制度的整个发展过程中，相邻的内涵、规范对象即不可量物的范畴、容忍义务以及救济方式均发生了一定程度的扩张。

(一)相邻关系内涵的扩张

传统上认为，相邻关系，是指两个或者两个以上相互毗邻的不动产所有人或者使用人，在行使不动产的所有权或者使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。 ［9］但是，随着不可量物妨害制度在相邻关系纠纷中所占的比重的提升，现代法概念上“相邻关系”中的“相邻”早已突破了“相互毗邻”的传统意义而进行了适度的扩大，并逐渐发展成为目前的学界通说且被立法上采纳。德国著名学者，法学家曼弗雷德·沃尔夫( Manfred Wlof)便认为，相邻关系法不仅是适用于不动产的直接的相邻关系，就算是相互之间距离较远的不动产，只要它的影响波及它周边的不动产也可能要受该法调整。 ［10］此外，法国的民法中的相邻关系的“相邻”概念也已突破了“毗邻”概念，已及于“相近”或“接近”。 ［11］当然，对“相邻”的扩张也并非没有限度，它往往限定在地理上较为接近、社会生活中具有较密切联系的不动产之间。 ［4］

(二)规范对象的扩张

从罗马法上看，最早进入法学家视野的不可量物其实只涉及作坊的“烟”和“蒸汽”，随着工业社会的到来，增加了煤烟、煤气、灰屑、尘埃、热气、喧嚣、震动、(火、灯)光、电流、放射性物质、电磁波辐射等， ［2］这些物质没有一定具体的形状或形态，以传统的衡量方式没有办法加以计量，但都能被人感知或对人体产生影响。不过这些毕竟还是“具有物理学中物质粒子性的属性”， ［12］从广义上讲，不可量物还包括这两种类型:观念妨害和消极侵害。观念妨害是指权利人因设置娼家、裸浴场、性用品商店、停尸场等可能对他人身心造成损害的物权标的， ［13］影响到所有权人不应被剥夺的美的感受或者风俗;而消极侵害则包括通风、采光、景观，建筑物过高或其他原因影响电视、网络接收信号以及其他妨害自然力作用于不动产等。 ［14］观念妨害和消极侵害不属于《德国民法典》所规定的不可量物侵害的范畴，不受该民法典第906条的调整，但学理上比较认同应该类推适用该条的规定对观念妨害和消极侵害予以救济。 ［10］160从某种意义上说，这也是对不可量物妨害制度适用范围的一种变相扩张。

(三)容忍义务的扩张

在罗马法中，对于家庭生活的正常烟雾排放或者其他轻微的非生活性的排放，邻人应该予以容忍;对于排放过度的则应该被禁止。以德国法为考察对象，针对不可量物妨害的容忍问题，相邻权人仅仅对非重大的妨害才有义务，也就是说，还没有到法定的阀值之上;不过，德国法也发展了例外，即尽管不可量物的妨害已经足以认定为重大但是为当地所一贯通行的，且没办法通过采取合适的措施加以缓解或规避的，相邻权人具有容忍义务，不过享有向妨害人主张补偿请求的权利。《德国民法典》在处理不可量物妨害问题上以容忍义务作为基点的做法，受到了大陆法系众多国家或地区的民法典的借鉴与效仿。这些国家或地区在他们的民法典中以基础规则的形式不同程度地以容忍义务对不可量物妨害进行规范，包括但不限于以下国家或地区:瑞士、意大利、葡萄牙、魁北克以及我国台湾和澳门等地区。 ［4］

事实上，德国法上关于容忍义务的扩张是通过德联邦最高普通法院第五民事审判庭地41/03号判决完成的。在Bundesgerichtshof Urteil V ZR 41/03，26．SEPEMBER2003案中，原告就被告土地上举办的一年一度的地方庆祝活动中由摇滚乐演出产生的噪音提起诉讼，最终德国联邦最高法院的判决不同于一审和二审法院的判决，尽管噪音实际上已经超过了法律规定的标准数值，但是最高法院通过对公私利益的平衡，做出了这样的判决:一种污染是否构成第906条意义上的“重大”损害，“不能单纯看客观损害的标准，还需考虑公共利益。民族节日、乡镇节日、地方协会的庆祝活动以及类似的活动都属于城市或乡镇生活中可接受的形式。这些活动都是在居民区附近举行，不可避免地会对附近的居民造成一定影响，然而，这些活动对地方居民却有重要价值……那么公共利益对于需要保护的相邻关系就占据了优先地位”。 ［15］

(四)救济方式的扩张

关于救济方式扩张，可以从两方面来考量。一方面，无论是大陆法系还是英美法系国家和地区，均不仅仅在私法上对不可量物的侵入加以规范，同时也在公法上作出相应的规定，因为“不动产相邻关系涉及私利及公益，需赖私法及公法的协力，始能有效率地规范和谐的社会生活”。 ［2］155表现在公法上，就是采用环境保护的形式，比如德国制定了《联邦污染防治法》，法国在《水资源法》、《大气与气味污染法》、《废弃物与资源回收法》等基础上编撰了《环境法典》，意大利有《综合卫生法》，荷兰有《环境管理法》，我国台湾地区有《空气污染防治法》、《噪音管制法》等等。另一方面，是引入了对被妨害乙方的补偿金制度，如前述德国法中，当地通行或者因地形的原因导致妨害不可避免时，赋予被妨害人补偿请求权。

三、我国相邻不可量物妨害制度评析

我国的相邻不可量物妨害制度主要由《物权法》第89条和第90条构成，同时也有学者认为《侵权责任法》第65条与物权法一道构成了不可量物妨害救济的一个规范体系。

(一)不可量物妨害制度的“相邻”概念

我国《物权法》第89条规定“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照，被认为是相邻关系已经从传统的土地所有权发展至建筑物之间的相邻关系。此外，我国在制定《物权法》法时实际上已经突破了对不动产相邻关系的传统认识，即不动产相邻并不再仅仅限于不动产上的相互毗邻。而是说，只要在该不动产的周围及周边地区，只要行为及其伴生的后果足以对该不动产或者其权利人直接造成不利影响的，都属于不可量物妨害制度规制的范围，适用《物权法》规范第89条或第90条。 ［4］但是，在具体适用时，也不宜过分地扩张。

(二)不可量物妨害制度的规范对象分析

我国《物权法》第90条既包括传统的噪声、光、电磁波辐射等不可量物，也包括固体废物、大气污染物、水污染物等属于现代意义的可量污染物，学者们试图以环境时代法律的“绿化”需求为机理，以一个整体的“污染”概念涵盖整个条文，但是，像噪声、粉尘等现在也被归为“污染”，这些“污染”是直接侵害人的健康与居住安宁等利益的，实质上属于观念型的污染;而大气污染、水污染等则是先直接对环境造成污染，此后被污染的环境再影响或伤害自然人，这种污染属于一种人工拟制型污染，因此，该90条的规范对象实质已扩大至广义的“环境污染”。 ［16］

同时，同德国法已经允许类推适用不可量物妨害制度对观念妨害相比，我国《物权法》第90条对观念妨害规制的缺失，不可不视为一种法律上的漏洞。当前，随着物质生活的日益富足，人们对精神生活的追求也日益提高到一个新的高度和层次，大部门群众更加渴望安宁，渴望一个更加优美，更加健康的生活环境， ［17］如果我国在《物权法》中以明确的条文对观念妨害加以规定，使得观念妨害的救济有了更加明确的法律依据，同时在体系上同消极侵害制度规范，即第89条一起，为不动产相邻关系中的被妨害一方提供更加到位的保护，也有利于从法律文化层面提升社会主义道德风气。 ［12］

(三)不可量物妨害制度的容忍义务分析

我国《物权法》在制定不可量物妨害制度规范时尽管没有直接使用“相邻”的概念，但是在解释时，不应当单独针对一个一个条文进行解读，而是应该把制度规范——第90条——置于整个物权法的体系中进行考察。因为该条文置于“相邻关系”的所在章节中，且前后款的条文均涉及了不动产相邻关系，因此本规范的适用范围问题丝毫不用质疑。 ［4］但是，我国《物权法》第89条规定以“国家规定”为不可量物侵害的判断基准，从而导致只要不可量物对相邻权人的影响还没有达到现有的标准，司法上均被认为妨害轻微，受害人只有容忍义务，不能得到任何救济。而在德国民法中，采用的标准是客观判断标准，即以“理性人”的理论假设为基点展开，不考虑受害人是否具有特殊敏感性而是以一般的“理性人”的感受进行评价。这种做法从法技术上避免了裁判的主观性和不可预见性，有利于裁判的客观一致，尽管不可避免地要牺牲一些个体的实质正义，但使判断标准的客观性和可操作性增强了。 ［12］但是也有例外，对于一些即使超过标准但为地方习惯且无法采取经济上的措施或者可以采取的经济措施成本过高的，受害人仍需容忍，“如居于高速公路路边就应忍受其非属轻微，但属相当的干扰”;再“如丧家的佛事、庙会的歌仔戏或布袋戏，虽管弦嘈杂，锣鼓喧闹，土地所有人亦须忍受之”。 ［2］155此外，德国法上的补偿请求权，也甚值借鉴。

(四)相邻不可量物妨害制度的救济方式

在私法的相邻关系之外产生的公法相邻关系，从原因上来说，是人类社会的生产力与世界城市化进程急剧发展的结果;就立法政策而言，则是国家出于维护社会公共利益的需要。 ［18］我国《物权法》第90条立法理由称，环境的保护没有也不可能仅仅依赖于一部单独的环境法律或者环境部门的法律法规，在涉及相邻关系问题时，民法的保护和救济方式也是不可或缺的。 ［19］

对此，有学者提出了尖锐的批评，因为传统的不可量物妨害制度自其产生之初就不涉及对环境问题或者说环境污染问题，因而没有也不可能具有侵权法上的权利救济内容，只是在工业社会发展之后，法律因为日益严重的环境污染问题而临时通过扩张现有法的适用范围以满足社会生产生活对秩序的要求，一旦法学研究取得进一步的发展，专门的法律规范被制定出来以后，原先的临时措施就应该让位于新的专门的规范，一方面不会破坏原有规范的制度内涵和功能价值，另一也可以不断促进新法的演进和发展。 ［16］再者，公法规范拟定一个排放标准，这种国家标准中的极限值和参数仅只是客观地反映了当前的技术水平，原则上只是一个“参考标准”，只是提供了一个判断上的便利，它并不能成为判断的实质性标准，在个案中仍需作进一步的判断。否则，所有的未超过排污标准的排放行为均为合法排放行为，这就意味着只要排放行为未超过排污标准就不需要对邻人承担任何责任。典型的案例如赵蕾诉北京金州安洁废物处理有限公司和朝阳区垃圾无害化处理中心侵权一案 ①。法院以垃圾焚烧场存在在先为由认定原告应当负一定的容忍义务且原告无法证明排放污染物与其患上支气管炎之间存在因果关系，因而驳回原告的起诉。由于未能实现利益上的平衡，该案一经报道，便引发了舆论的强烈反响。 ［20］

对《物权法》第90条与《侵权责任法》第65条环境侵权责任之间关系的讨论，包括独立请求权基础说(包括非竞合说和请求权竞合说)、非独立请求权基础说以及权利救济方式说。权利救济方式说，正如它的名称所展示的，以权利救济方式的名义定义《物权法》与《侵权责任法》中关于不可量物妨害的救济方式，至于责任构成要件，则到具体的侵害行为对应的法规范中去寻找;当不可量物侵害超出国家的法定标准时，相邻权人有权向妨害人主张侵权请求权，反之，则向妨害人主张物权请求权。 ［16］这样的解释路径一定程度上缓解了当下的权利救济之路的困境，也能更有效地维护相邻权人的利益。

四、结论

不可量物妨害制度是肇始于罗马法的制度，经中世纪的法学家巴托鲁斯的重新发现，最终为近现代法所继受，形成以德国为代表的不可量物侵入规范并直接影响了瑞士、意大利、葡萄牙等国家及魁北克、我国台湾和澳门等地区的相关规范。在整个发展过程中，相邻的内涵、不可量物的范畴、容忍义务以及救济方式均发生了扩张。我国《物权法》对不可量物作了规范，但是在规范对象上，可以增加观念妨害;在容忍义务方面，不应完全以国家的规定为标准，而应该借鉴境外法的优点，适用“客观判断标准”，从而在救济方式上实现《物权法》和《侵权法》的分层次覆盖。