乡村社会中的地方性法治——基于电影《马背上的法庭》提出的命题

乡村社会中的地方性法治
——基于电影《马背上的法庭》提出的命题

韦志明

[摘要]《马背上的法庭》展现了一种地方性法治路径，即法律的地方性理解。地方性法治的特征在于法治的“地方性”，强调法治在地方社会的变通性、灵活性运用。法律适用者在坚持实质的国家法律高位阶的前提下，根据地方社会可以接受、能够理解的方式对法律作技术性修剪，在必要时融入一些地方性知识，实现法律在地方社会的转化式运用。地方性法治命题对农村法治实践提供了可借鉴的思路、对策和方法。

[关键词]乡土社会； 地方性法治； 法律转化式运用

[收稿日期]2014-03-04

[基金项目]广东省“十二五”哲社规划课题(GD13CSH02)、潮州市“十二五”哲社规划课题(2012-C-08)。

[作者简介]韦志明，广东省韩山师范学院政法系副教授，邮编：521041。

中国云南西北部的山区，山岭险峻，道路崎岖，地广人稀，这里散居着十几个少数民族。对这里的法律输送就是电影《马背上的法庭》中所展现的由老冯他们每隔一段时间“送法上山”。与老冯同行的还有因法官职业化要求“提前离岗退养”但“站好最后一班岗”的年仅46岁的摩梭族“法官”(书记员)杨阿姨、法学院毕业后第一次参加巡回审判的年轻人阿洛，以及一匹马和马背上代表国家权力的国徽。三个人、国徽和马组成了“马背上的法庭”，他们每一次“送法上山”都是一次具体的法律实践。

自20世纪90年代苏力提出“送法下乡”命题以后，中国农村的法治问题一直是法学研究者与法律实践者乐于研讨的问题之一。但即便是苏力本人的研究也好，其他农村法治研究者也好，他们基本上沿着“送法下乡的重要性”的研究套路去研究“送法下乡”问题，而对“如何送法下乡”这个命题却关注不够[1-3]。本文通过对这部电影的法社会学解读，提出“地方性法治”的命题，就是针对“如何送法下乡”命题所做的一个尝试。

一、《马背上的法庭》中的地方性法治

(一)何为“地方性法治”

这里的“地方性法治”，就是法律的地方性理解，也就是结合地方性知识来阐释法律，进而在地方性情景下理解、适用法律。地方性法治的关键是要突出法治的“地方性”特征，要对地方性因素有所考量。地方性法治命题的提出主要是相对于中国法治的普遍性而言，在部分农村地区因地方性因素而对法律在地方社会中的变通性、灵活性运用。“地方性知识”说法首先来源于美国人类学家吉尔兹的一个著名论断“法律是一种地方性知识”， 他同时还解释了地方性，即“地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起”[4]。本文的地方性知识主要由风俗习惯、宗教、道德、信仰、村落权威、仪式、惯例、家族法、乡规民约等组成的一套知识话语系统，它为地方社会的成员所熟知、信奉、遵行，从这套知识系统出发，人们形成有自己理解的正义观、地方性想象和地方性叙事的框架，从而形成地方性秩序。必须指出，虽然在当下的中国已经没有或者说很难找到费孝通意义上“乡土中国”的乡村图景，但也不能否认，即便处于转型社会的中国部分农村地区也仍然具有一些乡土社会的特征，比如，熟人社会，人情、面子、关系社会，传统伦理，村落权威等，这些基本的乡土因素和地方情景就足以显示出乡土社会的本色。

(二)“地方性法治”在“马背上”的展开

电影《马背上的法庭》主要通过老冯、杨阿姨的柔性法律实践来展现地方性法治；作为地方性法治的反衬，阿洛的法律实践更多地体现了刚性的普适性法治。这两种法治路径在法律实践中的运作策略、法律技术的使用技巧、对法律精神与原理的领悟、法律规则的运用以及借助的背景性力量都是不同的。

1.格式化的法律实践VS语境化的法律实践

对农村中的法律问题，阿洛采取了一种格式化的适用路径。他总是以法律的规定和法治的理想化来打量着这里发生的事件，法律是怎么规定的，就应该按法律的规定去做，法律没有规定的，就不能做。这种格式化的法律适用方式把法律的运用看成是一种单向度的实践过程，它不考虑法律适用场域中的其他因素，这是一种无语境化的法律实践进路。电影中阿洛的言语行为体现了这种格式化路径，在猪拱罐罐山(当地人埋藏祖先骨骸的地方)案中，阿洛就以“中华人民共和国法律不支持封建迷信诉讼”为由驳回了原告的诉讼请求。他带妻子“私奔”后也认为：“他们承认不承认法律是他们的事情，我只晓得我们是合法的夫妻，我没得半点错的！”

与此对比，老冯、杨阿姨他们强调法律的语境化运用，强调法律在适用时要融入地方情景中去，结合地方性知识创造性地运用法律，从而得出一种当地人可以理解的“法律产品”。在猪拱罐罐山案中，老冯就对司法作了柔性处理，支持了原告做一场法事的请求。在离婚案中，老冯也支持把家产全部判给女方*按当地的风俗习惯，提出离婚者得把全部家产分给对方，该离婚案是男方提出的。，他认为：“我觉得这样挺好，不像城里那些人，说离婚就是离婚，比扔一双旧鞋子还容易！”这两个案件中，老冯的法律适用都融合了地方性知识。

应该说，不存在法律无语境化适用的情景，只存在在多大程度上语境化适用的场合。法律语境化适用的影响因素不是法律本身，而是法律适用场合的其他因素。地方性知识是法律语境化适用的主要影响因素，如果在一个社会场域中，地方性知识的影响力很大，语境化适用可以减少法律适用的阻力，契合地方社会的具体情况，社会效果更佳。

2.“独白式”的法律权威化VS“共谋式”的法律权威化

“独白式”的法律权威是指法律的权威只能从法律本身的运作而获得，即它只通过法律人的法言法语、法律的严格适用以及法律的理性特征、程序性特征等来展现法律的权威性。电影中阿洛的言语和行为就体现着这种法律权威化。比如，他认为老冯花钱买小猪的行为极大贬损了法律的权威，“你是国家的执法人员，那么大把岁数了，牵着个猪子满街跑，怪好看啊？你脸面不值钱，你衣服上的天平徽也不值钱啊？”在猪拱罐罐山案中，当老冯以法庭名义要求被告“赔一头猪，做一场法事”时，阿洛马上反对：“第二项赔偿要求(做一场法事)，法庭不能支持。”在阿洛看来，法律就应该有法律自身的尊严，不能通过支持封建迷信来获得它的权威性。

老冯也很注意通过法律自身来体现法律的权威性。比如，在“送法上山”的路上，当阿洛试图用东西把马背上的国徽用布盖住时，被老冯严厉制止，因为他认为国徽是代表法律的权威，不能随便用东西盖住。再如，每次在乡下开庭时，老冯都要把国徽摆放在“法庭”的正上方，以显示国徽的威严形象。但老冯又不完全以法律自身来展现法律的权威性，他还善于借用当地的权威来展现法律的权威性，这就是“共谋式”的法律权威化*所谓的“共谋式”法律权威化，是指法律通过其自身以外的其他因素(比如地方性知识)的共同作用、相互借用、相互转化的方式来获得权威性。。电影中有一个例子可以说明，当国徽被盗马贼丢进草海里时，老冯向当地人解释说国徽很重要，就像 “你们(摩梭人)心中的佛一样重要”，当地人这才帮助他们把国微从草海中捞上来。然后老冯他们又在当地人权威人士——阿妈*摩梭人是母系氏族社会，老年女性——阿妈——在当地有极大权威性。——的主持下，与当地人对失而复得的国徽举行篝火仪式，在摩梭人的舞蹈中，国徽作为“送法下乡”的政治使命和法律使命的符号性生动地体现出来，国家和法律的权威，甚至法官的尊严，都在这里得到恢复和展演[3]。在这里，经由地方权威的包装，国徽(法律)在地方社会中树立了它的权威性。

并不是说通过法律自身展现权威性不重要，而是说哪种权威化更能持久地进入乡土社会，从而获得地方社会的认可与尊重。相对于地方社会已经存在的地方性知识而言，通过法律自身展现权威性固然重要，也未尝不可。但是要注意，在乡土社会中法律是一种“外来知识”，地方社会中的人并不一定了解它的权威性，比如小偷就把神圣的国徽扔到了草海里，这其实从侧面说明了当地人(包括小偷)并不知道国徽所代表的权威性。并且，当法律与地方性知识冲突时，地方性权威还会侵蚀法律的权威性。“共谋式”的法律权威化不仅实事求是地看到了地方性知识的真实存在，而且还善于利用地方社会中已经存在的知识与权威以“共谋”的方式实现对法律权威的维护。经由这种权威化路径，法律权威就融化为地方性权威而进入乡土社会，为这里的成员认可、接纳。

3.经院主义法律实践VS实用工具主义法律实践

经院主义法律实践强调严格适用法律，法律是解决问题的唯一依据，并且坚持按固定的法条、程序、前提条件等进行法律实践，追求法律在社会中的理想化运用。电影中阿洛就是执行这样一种法治路线，他在处理几个案例时很具有典型性。在猪拱罐罐山案中，阿洛就以“中华人民共和国法律不支持封建迷信诉讼”为由驳回了原告的诉讼请求。在村约宰羊案中，面对来自岳父姚葛的质问“这羊该不该杀”时，阿洛坚定地回答：“不合法！”在带妻子“私奔”这个问题上，他也认为“我们是合法夫妻，没得半点错的！”

实用工具主义以社会经验作为法治实践的生命基础，把社会治理理解为综合性的系统工程，注重法治在社会中的实际运作状态，而不迷信或局限于法律概念的抽象意义，以及把成本与收益原理、边际效用原理、外部性原理等经济学原理恰当地引入法治领域等理论或主张，对于解决我国法治实践所面临的复杂问题，丰富和深化我国法治理论与知识都具有重要的启示意义[5]。电影中的老冯和杨阿姨当然不知道实用工具主义法学为何物，也不知道霍姆斯、卡多佐、波斯纳、萨默斯等是何方神仙。但是他们知道，“送法上山”的主要目标是解决问题，法律不是解决问题的唯一选择，只要有助于问题的解决，不一定完全按照法律规定去做也是被允许的，这其实就是一种实用工具主义进路。因此，在他们的法律实践中，主张法律的灵活性运用，把法律问题放到地方性情景中去理解、去解决，以当地人能理解、能接受的方式去处理，以达到问题的解决。电影中两个案件的处理尤能体现这种实用工具主义精神。一个是妯娌分家案，妯娌俩为了一个并不值钱的泡菜坛子产权分配争执不下，杨阿姨苦口婆心调解了半天，提出各种方案，都没有使双方接受。老冯知道情况后二话没说就把坛子摔了，然后掏出五元钱让她们各买一个。可能有人会说，这哪里是依法解决？分明是“花钱做好事”。但这却是斧底抽薪式的解决办法，因为妯娌俩争执的焦点其实就是面子的问题，谁都不愿意让对方得到这个坛子而使自己吃了亏，丢了面子，进而也会影响她在家族中的形象地位。现在坛子摔坏了，面子附托的物不存在了，争执的焦点就没有了，问题也就解决了。另一个是150元欠钱案件，原被告双方对债务关系和事实都没有争议，被告也愿意赔偿，但被告家中没有一件东西值得150元，最值钱的是一头小猪，但原告认为被告家的小猪太小，不值150块钱。案件到了这里就有点像司法中的“执行难”了，老冯仍然以实用主义进路来解决问题，自己出150元买下那头小猪，然后要被告用这150元偿还原告的债务，双方的债务就还清了。可有人又说，他这是司法吗？他为何要这样解决？应该说老冯的做法不是纯粹的司法运作，按照法律规定，他是不必这样做的，但他最终这样解决了，除了实用主义解释以外，别无他法。因为老冯清楚地认识到“送法下山”的重要使命是如何解决问题而不仅仅是“依法律解决”。他也知道，乡下人对法官的身份和使命的认识是模糊的，他们只知道法官“是上面派下来的人”，是“公家的人”。他们自己解决不了的问题找“公家的人”来解决是最公正权威的。如果“公家的人”都不把问题解决，那只有他们自己解决了。但这又极有可能把问题闹大，老冯就指出：“你现在可以不管，等打架打出人命来，那还不是法院的事情嘎？”

这两种法律实践孰优孰劣，应该放在具体的环境中评价，而且，最好不要用法律人的理性眼光去评价，乡村社会中的人们自己才是最佳评价者，电影中有两个情节就很好地展现了当地人的客观评价。一个是当老冯把菜坛子摔坏时，旁边一直观看的家族老人连说：“摔得好！摔得好！”另一个是当阿洛带他的妻子“私奔”时，原来还找法院打官司的当地人(而且是要和阿洛的岳父姚葛打官司)就表示：“你们法院的人破坏了我们彝族的规矩，我们不打官司了。”两种法律实践孰优孰劣，相信当地人是最有评价权的。

(三)“地方性法治”的基本特征

地方性法治的特征有：(1)地方性法治并不拒绝地方性知识的参与，相反，正是有地方性知识的参与，地方性法治才有“地方性”特征。(2)地方性法治强调法律实践的语境化运用，它不固守法律概念的形式化理解与格式化运用，它既强调从法律看法律问题，又强调把法律问题放到地方性情景中去理解、去适用。(3)地方性法治的法律实践持实用主义进路，强调以解决问题为法律实践的主要目标，摒弃了那种过于追求形式化、理想化、标准化的法治进路。(4)对法治概念的理解应该作一些中国化的理解，加入一些中国因素。同理，在中国同一个“法治”的前提下，由于各地的地理环境、经济发展水平不平衡、文化、信仰、传统等因素的不同，法律实践也应该根据地方性情景来理解、来操作。(5)地方性法治是主张在法律(法治)一致下的地方多元性，主张法律在地方社会的地方性理解，通过地方性知识阐释法律，进而在地方性情景中理解法治。法律在这个过程中保持了必要的权威和强制力量，同时又迁就了地方的诉求，形成地方性法治。

二、何为地方性法治

老冯、杨阿姨他们作为法律正义的运送者，当然知道他们的身份是什么，当然也知道法律对他们意味着什么。所以，执行法律，用法律去解决法律问题是他们法官身份的首要选择。但是他们更清楚地认识到，法律不是在真空中运行的，法律在社会场域中的运行实效会受到诸多因素的影响，在乡村社会中主要受制于地方性知识影响，因而，正视并认真对待地方社会中已经存在的地方性知识是他们“送法上山”者不能回避的课题。基于这种清醒的认识，他们在法律实践中采取了一种实务的地方性法治进路。

(一)地方性法治的主要原因

从先占效力看地方性法治的必要性。现代社会中的法律主要建立在市场经济基础上，这套规范体系在价值理念、运用原理、操作技术上都与乡村社会中的地方性知识有很大区别。总而言之，它本质上是一种都市人法律。送法下乡本质上就是把都市人法律适用于乡下，这可能会遇到诸多挑战。因为，在法律话语进入之前，这里已经有了另一套话语系统，这套话语系统对这里的人们具有“先占”效力。地方性知识的“先占”效力就意味着：当地人知悉这套话语系统，依据这套话语系统来应对他们的日常生活，形成地方社会秩序。这里的人们可以不知道法律为何物，甚至他们一辈子也不与法律打交道，但他们却不能不知道这里的地方性知识，不能不知道地方性知识对于他们的生活和人生的影响与意义，从这套话语形成了他们对人生、对社会的价值与意义的理解。总而言之，这套话语系统已经成为当地人生活的一部分，甚至是不可或缺的知识系统。送法下乡的重要使命就是要把城里人的知识体系送到乡下去，让乡下人根据法律知识来解决生活中的问题，从而构织一种全新的社会秩序。但是，要让当地人从已经熟悉的知识体系中完全退出，并进而去接受一种全新的“外来知识体系(法律)”是很难的，人们会在情感、观念和行为习惯上对旧有知识存有依恋与依赖，而对新来的知识产生“本能抵触”。地方性知识“先占”效力在特定地域形成的制度与观念的有效运作也足以能推翻那些绝对主义法律制度及其观念的输入。在电影中也找到这样的例子，例如，当被偷的马找回来时，老冯叫嚷着要请公安来抓小偷，当地的权威人士——阿妈——就拒绝这样做。因为按照摩梭族人的做法，小偷已经被地方规则惩罚了一次，就不能再次被惩罚，那样会对小偷不公平。这是他们的规则，也是他们对公平的理解，所以他们拒绝了公安(法律)的介入。但是按照法律的规定，小偷应该受法律惩罚。最后老冯也没办法。送法下乡(上山)活动无异于又是一种“法律移植”过程，需要考虑“移植”的供体与受体之间是否相融的问题。

从地方社会看地方性法治的正当性。也许有人认为地方性知识有很多落后、愚昧因素，甚至有许多封建迷信因素，如猪拱罐罐山案中“做法事”要求就是一种封建迷信，所以，在送法下乡时这些知识应该是被革除的对象。但这只是城里人一厢情愿的想象，地方社会中的人们并不这么看。这里的罐罐山就是汉人的“祖坟地”，日本学者滋贺秀三曾论述坟墓对中国人的意义：

“对于中国人来说，坟墓是具有极为重要意义的存在，坟墓明显象征着祖先和子孙之‘气’的展开。祖先不是作为个人而生、作为个人死去，而是作为无形之气的一个环节曾生存过。如果这个‘气’正在众多子孙中繁荣着，祖先也同时继续活在他的子孙之中。像这样死了而又继续活着的祖先的住处便是坟墓。在把坟墓称作阴宅、与此相对的把活着的人们的住宅成为阳宅的用词方法也明显地表达出了人们的意识。和阳宅要慎重地选择地形方位来建设一样，比其更强烈得多的是关心坟墓要卜到吉地来营造。这一地相的吉凶或管理的良否被认为左右着子孙的命脉。”[6]304

对于农村人来说，“祖坟地”有着丰富的内涵和价值。一方面，它蕴含着丰富的民间风水信仰内容，包含着保佑后人平安无事、家族兴旺的精神寄予。另一方面它又是中国人奉行孝道的终极体现和最基本要求。中国人历来讲究血脉相连与祖先信仰的关系，祖坟就是先人与后人在时空的连接物。通过祖坟，中国人的很多人情伦理内容得以延续和展现，这些深层寓意是城里人很难体悟到的。世界上有些空间是神圣的空间，比如寺庙、教堂、祖先的祠堂，还有坟墓，人只要一到这些地方，我们的心情就变得非常庄严肃穆，像在跟神灵来往。罐罐山被猪拱了，这在农村是严重的事(城里人可能不以为然)，“弄不好就出大事情的”，这难道能轻描淡写地把它看成仅仅是封建迷信吗？这说明了一个问题，对于任何知识的理解，都首先要从它产生的地方来理解，对它作地方化、语境化理解。因为，任何知识首先就是地方性知识，即使是普适性知识和普适性价值，也是首先由地方性知识和地方性价值演化而来的。并且，每一种地方性知识都有其自身运作逻辑、价值和适用场域，切不可只用一种外部的、普适性知识去无语境化地解剖地方性知识，用一种普适化的知识和价值简单地、粗暴地取代地方性知识和价值。如果这样做，我们并不一定能真正解读到地方性知识的多面意涵和价值，也理解不了当地人的真实需求。这是地方性法治之所以成为必要的正当性所在。

地方性法治符合某些生活“法理”。也许还有人认为地方性知识不符合法理、与法治精神背离。比如影片中“提出离婚者把全部家产分给对方”的习惯做法就与婚姻法中的男女平等原则相悖。的确，按照现代法治的平等理念来看，这对提出离婚者来说是不公平的。但是它真的没有一点法理吗？未必如此。每一种特定情景中的人们，即使没有受过任何教育的人，也都有生活的理性判断：如果这种规定没有任何合理性，对他的生活没有任何意义，那么他自然就会抛弃这种规则。反之，则愿意遵守之。乡村社会中的人们首先关注生活的安定性，秩序与安全是他们关注的首要定理。在乡下人看来，提出离婚者就是婚姻关系的“破坏者”，即使他(她)有多大的正当理由，婚姻关系的“破坏者”也被人们看作是家庭关系的“破坏者”。他们的逻辑很简单：如果你不想破坏婚姻又为何提出离婚呢？对此，提出离婚者必须受到惩罚，即把全部家产分给对方，这是对“受害者”的公平补偿，这就是乡下人的生活逻辑。“我觉得这样挺好，不像城里些人，说离婚就是离婚，比扔一双旧鞋子还容易！”老冯的这句话道出了乡民们的生活“法理”。法律基于秩序而产生，因而其最大的使命也是为了维护秩序的稳定*王圭宇．法外“法”——火葬在农村，是帮忙还是帮闲？北大法律信息网．http://article.chinalawinfo.com/article_print.asp?articleid=44213.[2013-5-5]。。因此，你能说这不是法理吗？只能说现代法治更注重个人的公平、平等、自由方面的法理，而地方性知识更关注集体成员的安全、秩序方面的法理。站在文化相对主义立场上看，很难说法律就比地方性知识文明、进步。对于村土社会中的人们来说，生活逻辑对于他们来说是实在的，而法律之逻辑，即便其内含高尚的价值体系(比如平等、自由、公平价值)，如果不能为地方社会提供生活秩序上的保障，其内含的“正义”也很难在地方社会得到认同。

(二)简单的小结

以上对地方性知识的阐述只是想说明，任何人世交往规则都是对日常生活的关注的规范回应与升华，因此不能以蔑视、糟蹋日常生活获得其合法性。一旦规则蔑视和糟蹋了日常生活，则必然意味着日常生活对它的唾弃。任何的选择都是语境化的，而对任何知识体系的理解也都应该是语境化的，我们不能总是以法治的高姿态去评价，甚至去切割乡下人已经选择了的传统与生活方式。即便法律运送的是“大写的正义”，也因为地方社会的生活方式、价值观念和社会结构等构成的基本要素不同而使这种“正义”价值变弱、模糊。姚葛就质问冯法官：“难道你们穿制服的人，就比我们腰杆子硬？”人都是有理性判断的，不符合他们实际需要的正义(即便是大写的正义)是没有吸引力的。有这么一个例子也许能说明这个问题的重要性，台湾雅美人将政府为他们修建的钢筋水泥结构的“国民住宅”作为养猪的屋子，而自己仍旧住在半地下屋，原因在于台湾高山族人的房屋分住屋、工作屋、凉亭、船屋等类别，不是简单的一间钢筋水泥屋就可以解决的[7]442。你能说雅美人的选择就不是理性吗？只能说他们对生活意义的的理解不同于现代人罢了，但绝不等于他们的选择是没有意义的，恰恰相反，他们是根据自己的实际需要选择生活方式的。它的启发意义在于，送法者不要总是以革命者的姿态进入乡土社会，以法律去切割这里已经形式的秩序和价值体系，忽视、无视这里的地方性知识，不要轻易切割这里已经形成并为人们习惯了的社会秩序。否则，即便你运送的是法律的正义，那也是强加的“正义”，注定不能“落地生根”。现在的农村社会已经不是封闭性的传统社会了，乡村社会同样需要法律“产品”，但这并不等于他们完全抛弃原来的地方性知识而理性地选择法律，法律和地方性知识是竞争性地出现在他们生活中。一个成功的法律运送应该清醒地认识到在法律进入这里时要“有所为”，也要“有所不为”，正视这里已经存在的地方性知识，善于在法律与地方性知识的沟通与对话过程中找到契合点，把法治实践融入地方社会的情景中去，构建地方社会能理解的法治。这就是地方性法治命题提出的原因。

三、地方性法治何以可能

作为乡村社会的一种法治进路，又是如何实施地方性法治的呢？我们认为，应该从如下几个方面去落实地方性法治。

法律实践者对地方性知识要有一定的了解、重视与运用。地方性法治就要体现“地方性”特征，就应该让地方性知识在法治实践中有所参与、有所发声、有所体现。所以，法律实践者应该对地方性知识有所了解。电影中的老冯法官虽然不是本地人，也不是当地少数民族人，但他在这里工作了几十年，对这里的山山水水、风土人情了如指掌，他了解这里的地方性知识。他在处理法律问题时，善于以当地人视角看问题，灵活地把法律规定与地方性知识桥接起来，以当地人所能理解、所能接受的“法律正义”来解决纠纷，从而接通了法律与地方性知识的“地气”。阿洛虽然是当地的彝族人，但是他对当地的风俗习惯并不认可，或者说知之甚少，老冯就取笑他：“这是风俗习惯，亏你还是个彝族人！”他在处理法律问题时从来不考虑地方性知识的存在，这种不接“地气”的简单做法换来的结果要么就像他在猪拱罐罐山案中的“是没法处理”那么无奈，要么就像村约宰羊案中那样落得当地人“不打官司了”的境地。

法律实践者需要有一点政治智慧与勇气。送法下乡活动不仅仅是“法”的下乡，它同时还是国家意识形态的下乡，是国家的政治考量，“这种努力体现了执政党对中国近现代和当代政法的考量和反思，反映了一种政治决断：建设现代民族国家，将国家的力量延伸到共和国每一寸土地，不但以此来保证国家的统一，民族的团结，更要把原来更多属于边寨、家族的村民塑造成可以更多享受国家直接保护的公民，把法律统一起来。”[1]而农村法律问题也从来都不是单纯的法律问题，一个法律问题总是掺合着道德、习惯、宗教等问题。如果只用法律解决法律问题，有时并不能把问题解决好，比如电影中的离婚案，按照法律规定女方就应该搬离男方家(因为那房子是男方家父母的房子)，但实际情况却是，如果女方搬走，她就成了无家可归的人了，所以她一再说“没法活了”。可能老冯他们都不能理解当事人怎么这么不讲法、这么固执，但如果他们置身女方想想她的处境也许就可以理解了。在这个案件中，法律是解决了法律问题，但却不能解决生活问题，反而把问题复杂化了。想想人总是要活下去吧，法律总不能把人往死里逼吧？最后还是男方从情理考虑不离婚了，这事才算有个圆满解决。可见，法律不能仅仅“解决法律问题”，还需要法律实践者在“依法办事”的同时要有一点政治考量，讲究解决问题的策略与勇气，突破法律概念的框架约束，把问题放在农村特定的语境中去理解、去解决。处理农村的法律问题的最根本任务在于把问题解决而不是“依法解决问题”，农村的法律问题不仅要解决得“对”，还要解决得“好”，法律实践者一定要有一点政治头脑与智慧，在法律不能解决的前提下进行政治化处理，或者说在“依法处理”的同时作点政治化处理，这是农村法律实践中经常遇到并应采用的一种进路。老冯在处理猪拱罐罐山案、妯娌分家案、150元欠债案时就是这样考量的。

地方性法治的关键在对法律的转化式运用。就是在坚持实质的国家法律高位阶的前提下，把法律实践看作是法律与地方性知识兼容的“共谋”过程，送法者根据地方社会可以接受、能够理解的前提下对法律作技术性修剪，也可以在必要的时候融入一些地方性知识，实现法律在地方社会的转化式运用。在这种转化式运用过程中，保持法律的核心内容、原则、精神不变，但在法律概念的边缘地带作技术性修剪。所谓地方社会可接受、可理解的“法治”，就不能仅仅根据法律规范建立的“理想法治”，而是包括地方性知识参与的在地方社会能接受、能理解的“法治”，这种“法治”应该是法律与地方性知识“共谋”的结果。在猪拱罐罐山案和离婚案中，老冯的法律实践就体现了这种法律的转化式运用，他正视这里的地方性知识，认识到罐罐山在当地人生活中的意义与价值，他要求被告赔一头猪，同时还要做一场“法事”。他的这种做法可能在都市人(比如阿洛)看来是荒唐的，但是把它放在当地的地方性情景去理解却是正当的、合理的，因而裁决也就具有了“合法性”基础。在离婚案中，老冯支持“首先提出离婚者就得把全部家产分给对方”的习俗要求也是一种法律的转化式运用。

在法律的转化式运用过程中，在坚持实质性的法律高位阶的前提下，可以对国家法作模糊性理解，把它溶解在地方性情景中，即不再对法律规则作刚性的浅析化理解，而是作柔性的模糊化理解，目的是为了使法律适用于乡村社会留下一定的伸缩空间。这样，在坚持法律概念“核心地带”不变的前提下对法律概念的“边缘地带”作一定的修补。在这个过程中，你可以说是国家法律转化适用于乡土社会，也可以说地方性知识潜入了国家法。“在这个过程中，法律保持了必要的权威和强制力量，但它同时也迁就了地方的诉求，形成地方性法治”[3]。法律的模糊化处理可以实现法律在乡土社会中的软着陆，接通乡土社会的“地气”，从而使法律在乡土社会中获得合法性。总而言之，法律的转化式运用本质上就是对地方性知识的某种程度上的迁就，目的就是为了达到情理法的协调与融合。

四、地方性法治的可能贡献

具体的、适合乡土社会的法治实践并不是一套抽象的无背景的概念和规则，而是由活生生的有效运作的法律制度以及大量的具体的地方性知识参与的“生产过程”。乡土社会中的法治实践也不可能只是“都市人法律”外加一套严格的司法体系就可以运作的简单过程，而是与乡土社会中的人们的价值、观念、心态以及行为相联系、相为互动的具体的地方性法治。也许电影中的故事与情节在特定意义上是虚构的，但电影中所反映的问题却是真实的，它是当下农村法律实践的缩影。尽管电影中主要描写了中国基层司法问题，但它所揭示的问题不仅仅限于司法，也包括立法、执法和守法层面。基于这样的认识，地方性法治的提出是有现实意义的。也许还有人认为电影中反映的国家法与地方性知识的冲突在现实中并没有那么严重，也不具有普遍性，即使有，也仅仅发生在西部边远少数民族地区的农村，在其他地区这种问题是不存在的，即使存在，也是不严重的。但最近发生在河南的周口平坟运动中所呈现的官方平坟推进与民间重新拢坟的博弈却有力地说明这种冲突即便是在汉民族地区也是可能发生的。在这场官(方)民(间)博弈中，尽管官方的说辞很漂亮，也极具正当性(平迁200多万座坟墓，复种耕地近3万亩)；尽管官方强制平坟的阵势很强大(动用了铲车平坟)，据说效果也很显著*搜狐新闻.河南周口推行“平坟复耕” 已平坟200多万座.http://news.sohu.com/20121104/n356589939.shtml.[2013-4-6]。。但是民间的拢坟运动也是此伏彼涨，官方是明里平坟，民间是暗里拢坟。有新闻报道，2013年春节过后民间不断有旧坟被重新拢起*腾讯网新闻.河南周口一夜恢复百万座坟墓 乡镇称等上面政策.http://news.qq.com/a/20130220/000136.htm.[2013-4-6]；凤凰网新闻.周口农村春节后已重新拢坟十多万座.http://news.ifeng.com/mainland/detail_2013_04/03/23811976_0.shtml.[2013-4-6]。。这说明官方的意识形态在农村的推进遭遇到地方性知识的强烈反击。这种冲突本质上是现代与传统、国家意识形态与地方性知识的内在张力的外部表现。还有人可能怀疑，即便在现实生活中存在着电影中的那种地方性法治的具体场景和具体做法，那也仅仅是个别地方的具体做法(比如老冯的地方性法治)，而不存在普遍意义上能适用于其他部分地区的地方性法治。其实不然。法律作为一种国家意识形态的知识系统在农村社会的推进总会遭遇地方性知识的挑战，这种遭遇无论是在都市化城市中，还是在边远地区农村，其面临的问题是一样的。如城市禁放鞭炮问题、城市房屋交易中的“凶宅”问题，农村中的丧葬改革问题等，本质上都是现代性知识与地方性知识的碰撞。

随着当下中国城镇化运动中法律制度向农村的步步推进，这种冲突必将日趋激烈。这是中国现代化必然要面对的命题，即在法治向农村推进的同时，也即国家的意识形态知识在向农村推进的过程中，如何调适制度(包括国家法、地方性的法规与规章制度、国家政策、地方性政策)与地方性知识之间的关系，是地方政府和法治实践者必须考虑的问题。过往的做法基本上是用法律代替地方性知识，这种简单推进方式虽然在法律性上是没有什么问题，但从效果来看并不明显，有时反而因为地方性知识的“先占”效力而使法律在农村中受到抵触或规避，最终损害了法律的权威性。地方性法治命题的提出，其最大可能贡献是它为农村法治实践，甚至是城镇化进程中的制度推进提供了一种可资鉴的思路、对策和方法。

除此之外，地方性法治命题的提出可在一定程度上协调情理法的紧张关系。在乡土社会中适用法律，经常会遇到如何协调情理法的问题。因为，法律的权威性首先体现在它的合法性，地方性知识更多地具有情理性因素，而这两者并不总是协调的，从而在法律的适用中经常会出现“合法不合理，合理不合法”的情理法不协调的紧张局面。地方性法治提出“法律的转化式运用”在一定程度上有利于调和这种紧张关系，因为“法律的转化式运用”的关键就是要把法律转化成地方社会可以接受、能认可的“法律产品”，而要得到地方社会能接受、认可的“法律产品”，就必须认真对待地方性知识，要对地方性知识有所迁就，这样地方性知识的情理因素就可以柔性地潜化为“法律产品”，实现了情理法的融合。法律只要考虑了地方社会中的情理因素，就不会与地方性知识产生根本性的冲突。

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[7]李亦园．李亦园自选集．上海：上海教育出版社,2002

The Rule of Law in the Local Rural Community

——The Preposition on the Movie ofCourtonHorseback

Wei Zhiming

AbstractThe movie court on horseback shows us a path to local ruling of law，which can be called local understanding of the law .The characteristics of a local rule of law is the " local rule" of the law，which emphasis the flexibility of using of law in the local community. Law applier edits law technically according to the acceptance of local community and when necessary integrate some local knowledge to the law to transform law to use in local place on the premise that insist on the highest level of national law. Local rule of law provide a package of useful ideas, strategies and methods for the practice of rural ruling.

Key wordsLocal community; Local rule of law; Transformational use of law

(责任编辑：常英)