刑法学视域下侵害网络流量问题研究

谭　宇

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)



刑法学视域下侵害网络流量问题研究

谭宇

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

摘要：信息时代网络流量的重要性日益凸显，但侵害网络流量的行为也日渐增多，因此对网络流量的保护亟待加强。网络流量是一种财物、虚拟财产，它可能成为犯罪对象，刑法应将其纳入规制范围,而由于现实生活的复杂性，对侵害网络流量的行为应具体问题具体分析，以确定其罪名。

关键词：网络流量;虚拟财产;盗窃流量;劫持流量

2015年11月11日，上海市浦东新区人民法院对中国大陆首起流量劫持刑事案件进行了判决，继而引发了热议。随着信息时代的到来，网络流量(下文简称流量)逐渐成为人们生活中的必须品，与流量相关的纠纷也日渐增多。在刑法学领域中，研究与流量有关的犯罪问题取得了可喜的成果,但对于一些问题仍存在争议，需进一步加深对流量的认识。

一、问题的提出

行业内对流量的基本定义是指网络上传输的数据量。但在法律上，一直存在什么是流量的争论。如2013年备受关注的“律师告中移动流量清零”一案中，一审法院认为“流量并非‘物’而是服务的计量”[1]，对这一说法有人表示赞同也有人表示反对。赞同的一方认为，流量在通俗意义上是一种网络数据，其不具有物的特征；而反对的一方认为，在《物权法》中，无线频谱资源被认定为无体物，属国家所有，流量，特别是手机使用的移动流量，其依附于无线频谱资源和相关配套设备，因此也是无体物。该案的二审法院虽然维持了原判，但是判决书中却指出“移动公司向用户传输以字节为单位的网络数据，具有物的特征，可以成为该案的侵权客体”[2]。法院前后矛盾的观点值得深思。

物，主要是民法领域研究的对象，但在刑法研究中也十分重要。如传统的刑法学理论认为，犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物[3]。因此，要想纳入刑法的规制范围，犯罪对象首先是物才行。如果流量被认为不是物，则其将不会被纳入刑法的保护视野，而对于近些年出现的“偷”流量包、蹭网等行为，刑法自然无介入的理由。因此，确定流量到底是什么，明确其法律属性，对研究侵害网络流量问题十分重要，是介定流量侵害行为是否归属为刑法保护的基础。

二、刑法学界对流量法律属性的争议

流量到底是什么，在刑法理论界主要存在三种观点，均是从流量能否成为盗窃罪的犯罪对象入手进行探讨。

第一种观点认为，流量是一种财产性利益。虽然流量有一定价值，但不等同于盗窃罪中的犯罪对象“财物”，作为运营商提供的一种“服务”，它更像是一种财产性利益，盗窃流量一样会造成他人的财产损失，这种行为也符合盗窃罪的犯罪构成[4]。笔者认为，虽然盗窃流量可纳入刑法的范围，但这一观点却存在巨大缺陷。首先，上述观点认为流量是种“服务”，不是盗窃罪的犯罪对象“财物”，随后又承认“偷”流量的行为符合盗窃罪的构成要件，前后观点矛盾，无法自圆其说。其次，认为运营商提供的“服务”是一种财产性利益，能被盗窃的论点也存在可商榷的空间。从民法的角度来看，“服务”乃是一种债权，即要求对方做出某一特定行为，可以说“服务”就是一种行为，行为是否能成为盗窃罪的犯罪对象在国外是有争议的，我国刑法理论界认为债权这种财产性利益也可以成为盗窃罪的犯罪对象[5]。但即使如此，仍不可否认债权的产生需以合同等形式为依托，若行为人与运营商并未签订合同，当行为人从运营商处偷取流量之时，怎么可以说是偷取了债权呢？一般只有行为人偷取用户的流量时，方可说是偷取了用户对于运营商的债权，因为用户与运营商签订了服务合同，运营商需按照用户的要求为其提供服务。可以说，流量就是一种“服务”的观点过于片面，并不能很好地解释现实生活中出现的情况。

第二种观点认为，流量是一种虚拟资源，不宜认定为财物。因为盗窃流量的数额有时难以确定，盗窃罪又是数额犯，数额确定不了难以入罪。笔者认为，因为价值难以计算而否认流量的财物属性是不符合逻辑的。如毒品、淫秽物品等违禁品虽然无法准确估价，但盗窃毒品、淫秽物品仍然规定为盗窃罪[6]，仍不可否认它们属于财物。张明楷教授就认为，在刑法没有规定单位成为某种犯罪的主体、而单位实施了这种犯罪的情况下，必须追究其中的自然人的共犯责任或者单独犯罪责任[7]。因此，前述否认流量为财务的理由是不能成立的。

第三种观点认为，流量就是一种财物。流量作为特殊的无体物，具有价值和使用价值、具有管理可能性的财物，与其他虚拟财产一样，不仅民法需要对其进行保护，刑法更应该将其纳入管制范围[4]。该观点认为流量就是一种财物，但在论述上存在一定的不足。首先，没有将流量这种虚拟财产与其他常见的虚拟财产，如游戏币、游戏装备等进行比较区分，没有认识到流量的特殊之处。其次，没有将流量作为一种虚拟财产，需要等同现实财产一样进行保护和充分的理论论证。因此，虽然该观点笔者比较赞同，但仍需进一步补充完善。

总体来说，三种观点各执一词，都有一定的缺陷，但从其争论点的本质上来看都是一样的，即流量到底是不是刑法中所规定的“财物”，而这需要从法学理论和司法实践中寻求答案。

三、流量属于刑法中的“财物”

要确定流量是否属于刑法中所规定的“财物”，首先要弄清刑法中“财物”所具有的属性。

(一)刑法中“财物”的属性特征

“财物”首先要具有财产属性。“财物”一词一般出现在盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等财产性犯罪的具体法条中，而这些罪名一般归在我国《刑法》第五章“侵犯财产罪”中。由此可见“财产”其实是“财物”的上位概念，从逻辑上看，财物首先是种财产，应该具有“财产”的基本特征，即财产属性[8]。

2.表示决心。《一面》结尾：“现在，先生是死了……”鲁迅的逝世，对我们的事业损失太大了，但作者化悲痛为力量，踏着鲁迅的足迹，继承未竟之志，弥补损失，扩大战果，夺取胜利，把对鲁迅的热爱落在实处。《回忆我的母亲》的结尾使文章的主题得到进一步深化。

“财物”还需具有物的属性。刑法理论界通说认为，侵犯财产罪是指以非法占有为目的，非法获取公私财物，或者挪用单位财物，故意毁坏公私财物以及拒不支付劳动报酬的行为[9]。在《刑法》“侵犯财产罪”这一章中，“财产”不光是“财物”，还有获取劳动报酬的权利等这一类“财产”。“财物”是“财产”的下位概念，因此其必然要有与其他财产不同的特性，这个不同的特性是什么？笔者认为财物要具有物的属性。什么是物？从哲学的角度上看，物是质量的空间分布，必具质量与体积，客观存在着是物的基本特性。而在罗马法中，物要求具有“客观实在性”“被支配性”“非人格性”和“有价值性”。一些学者针对传统民法对物的定义的不足，对于物也给出了自己的定义。如物是“能够满足人们需要的，可以为人类所控制，具有一定经济价值的财产”[10]，或者物是“能为特定主体所直接支配的财产利益”[11]。虽然定义在不断改变，但我们仍能从中归纳出物的基本特性，即物是客观存在的，可被人类控制的。我国的司法解释也持类似的观点。1992年颁布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：“盗窃的公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。”而1998年最高院颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称1998年《解释》)和2013年新颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称2013年《解释》)中，均将技术成果划归到商业秘密中进行保护。技术成果等这类知识产权，具有一定的价值，是种无形财产，但法律并未将其当作盗窃罪等侵犯财产罪的犯罪对象进行保护，而是将其规定在《刑法》第三章破坏市场经济秩序罪中，原因就在于知识产权是人类智慧的产物，它不能被我们所感知，也不会被消耗，且可以同时存在于多个人脑子中[7]。它与人的意识、思维密不可分，不是客观存在的。这一点与电力、天然气不同，我们可以从触觉、嗅觉感受到电或者天然气是客观存在着的。因此，从这一差别对比上看，“财物”应当具有物的属性。

(二)流量应属于刑法中所规定的“财物”

1.流量具有“财物”的属性

首先，流量具有一定的价值。流量本身由数据组成，通过一定的介质进行传播，最终在终端设备上呈现数据所携带的内容。它与电一样，无法用肉眼去识别，但它无疑是存在的。作为运营商所提供的一种服务，它有价值与交换价值。一方面，流量依靠设备的运行来产生，它的客观存在依附于一定的价值投入，如运营商提供流量需要前期投入建设成本，平时需要维护成本和运营成本；另一方面流量存在固定的交易市场，可以与现实社会中的货币进行交换，通过购买的形式获得。其次，流量是可以管理的。用户可以决定什么时候用、用多少，而运营商也可以通过高科技手段对流量进行控制和分配。最后，流量还是一种无体物。它没有外形，我们无法对其进行感知，但是我们能从计算机或者移动终端感知到它的存在。而且流量还是一种特殊的无体物，它存在于网络空间之中，是一种数字化、非物化的虚拟财产，本质是一段计算机二进制字符串，脱离了网络其也就不复存在。

2.对流量进行保护符合刑法的规定

由上文可知，盗窃罪等财产犯罪的对象是财物，包括有体物与无体物，而且根据1998年《解释》和2013年《解释》对于无体物的列举性规定来看，刑法中的“财物”是以有体物为原则，以无体物为例外，以防止对无体物的理解不断扩张导致刑法的打击面过宽[7]。虽然流量具有“财物”的属性，但由于其是存在于网络虚拟空间的，是一种虚拟财产，它不同于有体物，也不同于电、天然气等无体物，在司法实务中，很多人就认为不应将虚拟财产等同于现实财产进行保护[12]。我国刑法迄今为止并没有对虚拟财产的法律地位作出明确的规定，因此，要想让流量成为刑法中的“财物”，还需要论证作为虚拟财产的流量成为盗窃等财产犯罪对象的合理性。笔者认为，刑法中的财物包括有体物也包括无体物，而作为一种特殊的无体物，流量这类虚拟财产应受到刑法的保护。

首先，流量具有价值，用刑法对流量进行保护符合时代发展潮流，否则将会出现处罚失当。当今社会进入数字化、信息化时代，网络给人们的生活带来了极大的便利，流量作为网络空间信息的传递者，对人们生活越来越重要，一旦受到侵犯,就会给使用者造成实际的经济损失,在这种情况下，刑法有义务对其进行保护。

其次，流量是客观存在的，与其他常见的虚拟财产相比，流量有其特殊性。可以说流量作为一种有价值的无体物，与电类似，差别无非是流量只能以二进制的逻辑结构存在于网络空间里。

最后，将流量纳入刑法的适用范围可以从刑法条文中找到依据，不违背罪刑法定原则。刑法第92条对公民私人所有的财产进行了列举性的规定，既规定了传统的有体物，也规定了股份、债券等债权凭证，最后还规定了“其他财产”这一兜底条款。流量是一种虚拟财产，是一种特殊的无体物，它本身有价值，具有财产属性，完全可将其归为“其他财产”。

综上所述，流量是一种财物，由于具有财产属性且存在于网络空间中，它还是一种虚拟财产，刑法应该对这种虚拟财产进行保护。

四、与流量相关的犯罪行为的认定

在确定了流量的法律性质之后，我们可以对与流量有关的一些行为，如盗窃流量、流量劫持等有更加深刻的认识，并且能对这些行为是否构成犯罪、构成何种犯罪进行有效的分析。

(一)盗窃流量行为的刑法学分析

流量是一种财物，盗窃流量的行为一般可以被评价为盗窃罪。但是，由于时间、场合、对象的不同以及流量形态的复杂性，对于盗窃流量行为的评价也不完全一样。

1.运营商为受损对象时的情形

运营商为用户提供网络流量服务的形式主要有两种，一种是用于手机等移动端的“流量包”服务，其对流量的使用是有限额的，一般以M、G、T为计量单位；一种是宽带服务，以带宽为单位(即在一个固定的时间内，能通过的最大位数据)，对流量的使用额度没有限制，只对一定时间内数据传输的量有限制。实践中均出现了对于这两类流量服务的盗窃行为，但是最终的刑法评价却不一样。

被告人孙某在2012-2013年间，利用某运营商内部网络系统漏洞，使用本公司其他员工工号登录单位内部网络系统非法为三百多个手机号办理上网流量包，随后将这些号码倒卖给他人，给该单位造成经济损失共计6万多元，被告人孙某非法获利4万余元①参见北京市第二中级人民法院刑事裁定书(2014)二中刑终字第515号。。法院最终认定被告人孙某的行为构成盗窃罪。这一判决无疑是正确的，以牟利为目的窃取上网流量包套餐，并通过多种途径对外贩卖，给有关单位造成了数额巨大的经济损失，侵吞了单位的财产，应该认定为盗窃罪。但是在另外一个案件中，法院却排除了盗窃罪的适用。被告人曾某、杨某等3人在2006年12月至2007年7月间，盗取某运营商分公司机房工作人员的用户名和密码，秘密进入该分公司数据设备，对数据进行修改，私自为多家网吧宽带进行非法提速，造成了该分公司巨大的经济损失*参见重庆市渝中区人民法院刑事判决书(2009)中区刑初字第854号。。虽然检察院以盗窃罪起诉，但最终法院判决3名被告人构成破坏计算机信息系统罪。法院不认定为盗窃罪的理由在于具体的盗取金额难以计算，即使以后确立了流量的计费标准，还需要确定哪一部分流量是因带宽提高而产生的，且宽带流量的传输一直处于变动状态，区分工作几乎不可能[13]。

综上，盗窃运营商流量的行为可以构成盗窃罪。在对所盗取的流量具体数额无法确定的情况下，可以根据案件情况，确定其为破坏计算机信息系统罪。但是如前文所述，即便如此，也不能因为在这种情况下无法计算价值而否认流量属于财物这一事实。如果采用破坏计算机信息系统的行为盗取流量且具体数额可以确定的，可同时构成上述两罪，系想象竞合，择一重罪处罚。

2.网络用户为受损对象时的情形

近些年，有关用户流量的不法行为逐渐增多，有些甚至可能构成犯罪。在将流量视为财物的前提下，一般常见的盗取用户流量行为可构成盗窃罪。但在现实生活中，还有一种比较特殊的盗取流量的行为，我们俗称为“蹭网”，对这种行为的定性则稍显复杂。

所谓“蹭网”，广义上泛指为任何利用一定的接收装置无偿接收无线信号归自己使用的行为。狭义上是指在他人不知情亦未支付任何对价的情况下，使用某些无线接收装置，擅自使用他人无线网络信号和带宽连接互联网的行为[14]。社会技术的进步使得人们现在普遍使用无线网络这种便捷的上网方式。在家或者公共场所，通过无线路由器发射信号，笔记本电脑和手机等具有无线接收装置的设备能在一定的空间里自由上网。由此，也使得“蹭网”行为越来越多。本文在此主要讨论狭义的“蹭网”行为，而不讨论“蹭”公共场所中具有免费性质的公用网络行为。

由前文可知，流量是种财物，而“蹭网”行为是未经许可或者未支付对价的情况下私自接入并使用他人网络的行为，这种秘密盗取他人流量的行为显然符合盗窃罪的构成要件。虽然这一说法在理论上行得通，但在实际操作中难度却很大。

首先，有些无线路由器并没有设置wifi密码，与破译wifi密码“蹭网”的行为相比，很难说这种情况下“蹭网”者的行为违背了用户的意志。其次，所购买的流量套餐不同也给定罪带来了困难。上网流量套餐有很多种，归纳起来主要有包月或包年、按流量计费、按时间计费三种，在同样的情形下，包月或者包年的用户与使用其他两种套餐的用户相比，因“蹭网”而受到的直接经济损失很小甚至没有，因为对于包月或者包年用户来说，流量的额度是无限的，虽然“蹭网”行为会影响包月或者包年用户的上网质量，但不会增加其金钱损失，且上网服务质量受到影响很难用金钱来衡量。而使用另外两种套餐的用户一旦网被“蹭”，很容易受到巨额的经济损失。在这种情况下，如果用盗窃罪来规制“蹭网”行为，由于盗窃罪是数额犯，就会出现“蹭”按流量计费和按时间计费用户的网的行为构成盗窃罪，而“蹭”包月或者包年用户网的行为难以以盗窃罪定罪的情形，这明显是不合理的。最后，即使按流量计费和按时间计费用户因“蹭网”而遭受巨大损失，由于“蹭网”人数、时间、数量很难确定，很难得出一个具体的损失金额，也难以确定具体的“蹭网”人员。

因此，除非案件情况非常清晰，如在特定时间只有特定的第三人“蹭”用他人网络且使用的流量能被计算出来，这种情况下才能确定为盗窃罪。而在其他情况下，由于侵害对象和损失数额的难以计算，应该保持谦抑，谨慎介入，若想将“蹭网”行为纳入刑法规制范围，还需要立法机关尽快制定出相关的法律法规，解决实际操作中的难题。

(二)流量劫持行为的刑法学分析

流量劫持与盗窃流量是不同的概念。前述的盗窃流量是指会给原用户带来额外的上网流量，导致原用户的上网费用增多的行为。而流量劫持是指通过某种技术手段，强制用户访问某些网站，导致用户流量损失的行为。劫持流量一般通过三种方式实现：DNS劫持，CDN入侵，劫持网关[15]。比如本来是想访问网站A，由于被人在DNS服务器上做了手脚，最终访问的是网站B。可以看出，劫持流量与盗窃流量有明显的不同，前者是对用户流量的“秘密窃取行为”，后者则是对用户流量的“绑架行为”，将用户流量强制引到指定的网站上去。

随着网络的快速发展，一些网站为了增加用户访问量，进而能收取更高的广告费用，惯用的手段就是劫持流量。劫持流量的行为非常普遍，严重影响了正常的市场环境，一些商家还因此对簿公堂。但一般只追究民事责任，并未对刑事责任有所涉及。

流量是用户花钱购买来的，是人们上网的通行证，是一种财产，对其要如何使用、在哪个地方使用，用户享有自主权，劫持流量，强制用户访问某些网站是对用户财产权的侵犯。网络用户的访问量也是网站运营商的重要资源，一旦不法分子或者竞争对手用劫持流量的手段阻止用户对该网站进行访问，不仅会降低该网站的用户访问量，也会使得用户对该网站本身产生不满，直接影响到了网站的正常经营，给网站运营商造成一定的经济损失。因此，流量劫持作为互联网时代一种新的不法竞争手段，轻者应通过民法和经济法追究其侵权责任，赔偿损失；造成严重后果的，应该承担刑事责任。

既然流量是种财产，流量劫持能不能构成盗窃罪呢？笔者认为不能，因为流量劫持只是将用户强制引向自己预设的网址上去，并没有非法占有流量的目的，而且一般所说的网站流量增加中的“流量”与我们本文所说的流量不同，其是指访问该网站的人数，因此，网站“流量”增加也不是指网站占有了用户的流量，不构成盗窃罪；同样的理由，劫持流量也不构成诈骗罪。另外，流量劫持也不能确定其为抢劫罪，流量劫持虽然有“劫持”两字，但是它的含义却不包含任何暴力成分，劫持流量的行为难以符合抢劫罪的构成要件。

虽然劫持流量行为难以用常见的财产犯罪进行规制，但是现有的刑法规定仍足以对严重的劫持流量行为定罪处罚。我国《刑法》第286条规定，违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，均构成破坏计算机信息系统罪。以常见的修改DNS服务器进行流量劫持为例，行为人侵入DNS服务器中，对其中的数据进行修改，破坏正常的域名解析过程，致使计算机无法访问原先预想的网站。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条的规定，“计算机信息系统”和“计算机系统”，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。由此可知，恶意侵入DNS服务器，修改其中数据，并严重影响网络正常运行的行为，符合破坏计算机信息系统数据罪的客观构成要件，造成严重后果的应以破坏计算机信息系统数据罪定罪处罚。在我国首例劫持流量刑事案件中，两名被告通过破坏DNS服务器的手段，劫持用户流量，非法获利75万余元，最终就是以破坏计算机信息系统数据罪定罪处罚的[16]。

总的来说，首例劫持流量刑事案件以司法判决的方式结案表明劫持流量这种行为也能构成犯罪。这不仅抑制互联网中不正当竞争的风气，打击非法劫持他人流量的行为，给广大网络用户带来了良好的上网环境，有利于我国互联网的健康发展。

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(编辑：张文渲)

*收稿日期：2016-03-04

作者简介：谭宇(1989- )，男，广西来宾人，武汉大学硕士生，主要从事中国刑法学研究。

中图分类号：D924

文献标识码：A

文章编号：1009-5837(2016)03-0020-05

A Study of Network Traffic Infringement from the Perspective of Criminal Jurisprudence

TAN Yu

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,WuhanHubei430072,China)

Abstract：In the information age, network traffic is becoming more and more important, but network traffic infringement is also on the rise. Thus it is urgent to strengthen the protection of network traffic. Network traffic is property and a kind of virtual property, which can become the object of crime, so it should be included in the scope of regulation by the criminal law. Owing to the complexity of real life, network traffic infringement should be analyzed according to its concrete situation in order to determine its specific charge.

Key words：network traffic; virtual property; traffic theft; traffic hijack