委托创作合同质量争议的衡量标准

李善川

（天津市高级人民法院　天津市　300100）

委托创作合同质量争议的衡量标准

李善川

（天津市高级人民法院天津市300100）

当今，委托创作合同质量争议随着委托作品需求的增长不断增多，合同约定的验收标准尚无法解决争议问题。鉴于此，可在合同法框架下，尊重意思自治并考量合同履行，采取运用客观标准缩小质量争议范围，运用推定标准审查作品采用程度，运用主观标准规范自由裁量行使的方法予以处理。此外，为防范质量纠纷产生及扩大，应限制约定抛弃任意解除权条款。

委托创作合同；委托作品；性质；衡量标准

一、问题由来—委托作品需求的增长

近年来，得益于市场对科技文化成果需求的不断膨胀，我国已逐渐形成由商业投资者主导的渗透到文化成果创作领域的文化产业。受市场经济分工专业化影响，商业投资者鲜少自行创作作品，多选择委托具备专业素养的人员进行。实践中，作品创作主要分为两种方式：一种是作品的思想、结构、内容全部由专业人员完成，商业投资者仅负责在已完成作品中选出心仪之作并付款购买。另一种则是商业投资者将作品想表达的思想构思完成后，委托专业人员对表达内容进行创作，提交完整的创作作品。投资方将介入作品制作全过程,对作品质量检查验收。显而易见，第二种创作方式更有利于实现商业投资者主观意图，也成为投资者首选。商业投资者与专业作者订立的合同为委托创作合同，专指委托方与受托方签订的，约定由受托方接受委托方的委托，并按照约定完成作品创作所订立的合同。合同标的物系受托人基于委托人意志和具体要求创作的作品，我国《著作权法》将其称为受委托创作的作品，也称委托作品，主要有书籍、影视剧本、美术作品、广告设计方案等。

随着大量委托创作合同的订立，各种纠纷和冲突亦随之产生，主要集中于委托作品著作权归属以及委托作品质量争议两类。长久以来，著作权归属是委托创作合同订约双方最主要争议类型，学界、实务界亦多有研究和涉及。然而，随着各界对《著作权法》第17条理解的趋同以及订约双方通过约定确定著作权归属法律意识的增强，著作权归属引发争议逐渐减少，取而代之的是质量问题引发的争议，即委托人认为委托作品质量不符合约定或不符合委托人要求而引发的争议。质量争议系由委托作品自身特质引发，委托作品系受托人按照委托人思想完成的旨在展现委托人思想的外在表达[1]，由于思想和外在表达出自不同主体，双方易就表达是否符合思想产生争议。双方就分歧协商不成时多诉诸法律，藉由法官的中立地位作出客观评判。相较其他有体物，委托作品作为智力成果难以被客观标准量化，法官进行事实评判将不可避免地加入主观判断。受限于认识的局限性和相对性，不同主体的判断结果可能存在差异，甚至相去甚远。实务中，为规范法官主观判断，多采取制订规则或标准的方法，如《合同法》规定合同解释规则为次第适用文义解释、体系解释、目的解释等。可以说，科学标准能够为审判过程中执法尺度不一的共性问题确立通用规则，尽可能地缩小处理结果的差异，最大限度实现司法公正。鉴于委托作品质量争议尚无通用或倾向适用的标准，笔者拟通过分析委托创作合同性质，基于意思自治并考量合同履行，创设较为系统的衡量标准，以降低法官判定过程中主观因素，最大限度缩小查明法律事实和案件客观事实之间距离，妥善解决质量纠纷。

二、性质探究—纠纷法律依据的选择

解决委托创作合同质量争议需将其置于某一法律框架内。《民事案件案由规定》将委托创作合同列为著作权合同纠纷项下四级案由，而纠纷适用法律并不能仅以案由所处位置决定，还应结合纠纷内容分析。由于《著作权法》及其实施条例仅规范了委托作品著作权归属并未规定合同签订、履行中涉及财产关系，故履行中发生的质量争议应适用上位法《合同法》的规定。

为准确把握委托创作合同纠纷法律适用，还应对其定性，根据合同所属法律性质确定应适用的具体《合同法》分则规定。就委托创作合同性质归属，主要有承揽合同、委托合同、无名合同三种观点。持无名合同观点的学者认为，委托创作合同若属委托合同，则受托人处理委托事务取得的财产应交付委托人；若属承揽合同，则定作物应属定作人所有；鉴于《著作权法》规定委托作品在没有特别约定的情形下归属于受托人所有，故委托创作合同应属于无名合同[2]。对此，笔者持不同意见：虽然委托创作合同与承揽合同、委托合同的财产权归属存在差异，但并不应以此作为判断法律性质的唯一依据。原因是，承揽合同的订约目的是实现定作物的特定使用价值，委托合同的订约目的为一方为另一方处理委托事务[3]，故取得定作物或处理委托事务取得财产权的权属并非承揽合同或委托合同的根本目的，所有权归属亦不能作为否定委托创作合同与承揽合同、委托合同性质同一性的唯一依据。至于委托创作合同属于承揽合同抑或委托合同，则需要通过分析两类合同最本质特征辨别。笔者认为，虽然委托创作合同的合同标的完整性、劳动成果特定性、履行行为独立性等重要特征，均与承揽合同存在相似，但委托创作合同最本质特征是订约双方的相互信任，委托人选择受托人为自己处理事务，是因委托人信任受托人的能力和信用，而受托人愿意为委托人处理事务，也是基于对委托人的了解与信任。任何一方产生不信任，双方的信任体系都将崩塌，合同都将无法正常履行。由于委托创作合同的本质特征与《合同法》分则规定的委托合同特征完全一致，故合同性质宜确定为委托合同，并以合同法委托合同分则条款作为确定合同订立、履行、强制规定、任意规定的依据。

三、现状分析—既有验收标准的局限

《合同法》框架下，委托创作合同质量争议系双方对受托人交付的委托作品是否符合合同约定验收标准产生的争议。由于委托作品不属于国家强制性检验、验收对象，故合同当事人可依据合同自由原则对验收标准进行约定。实践中，委托创作合同约定的验收标准，多为不可量化、高度概括的标准，如作品需符合委托人的要求或作品水平需高于国内同类作品等；少数则为明确可量化的标准，如架构、时长、主要内容等标准。然而，无论哪种验收标准，均难以作为解决质量纠纷的唯一依据，主要由以下原因决定：

第一，委托作品自身特点决定验收标准具有不确定性。委托作品是受托人对委托人思想的创造性表达。委托创作合同中，当事人往往能够对委托人思想进行约定，外在表达则因受托人专业素养、价值判断、创作灵感等主观因素影响而具有不确定性，难于用语言加以约定或限制。委托作品验收主要针对外在表达，故验收标准因缺乏约定而具有不确定性。

第二，委托人个人意志决定验收标准具有概括性。委托创作合同多由委托方提供，委托人会基于其优势地位，确立有利于自身的标准。委托人订约时期待受托人就思想作出更多创意，鲜少对受托人使用素材、架构、方法论等进行限制性约定或提出具体的制作要求，且验收标准越为主观、概括，越能规避委托人责任，降低自身风险。如，在合同中约定作品经委托人验收即视为质量合格的条款，掌握质量验收的话语权。同时，受托人为了达到订约目的或拥有更多创作发挥空间，大多能接受此类条款。在发生争议时，概括性验收标准难以作为评判作品质量的依据。

第三，任意解除权行使导致既有的验收标准无法解决实际问题。《合同法》委托合同分则赋予委托人任意解除权，并将合同解除的法律后果规定为解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。实践中，受托人的损失多依据已实际完成的工作量确定。而委托作品的验收标准多为就已完成作品的约定，很少约定阶段性验收标准，发生任意解除时已完成的工作量往往无法衡量。综上，委托创作合同约定的验收标准尚无法作为解决质量争议的唯一标准。

四、对策建议—系统衡量标准的创设

鉴于合同约定的验收标准无法解决争议问题，故应创设一套较为系统的衡量标准。需说明的是，质量包括作品完成数量和品质两方面内容，因评判数量、品质的实质均是对委托作品完成情况的量化，故可适用同一套衡量标准。如前所述，委托作品属于智力成果的一种，难以借助相关仪器或评估方法进行客观评判，衡量时不可避免地依赖于主观判断[4]。为更大程度地还原客观事实，需将客观性确立为衡量标准的基本原则。

笔者认为，衡量委托作品的完成质量，可在合同法框架下，尊重意思自治并考量合同履行，采取以客观标准为原则，以推定标准为辅助，以主观标准为参考的综合衡量标准。

客观标准，指委托创作合同中约定的明确可量化的验收标准，或者行业习惯普遍认同的标准。客观标准是衡量作品质量的原则性标准，主要作用为缩小争议范围，适用于订约、履约以及争议解决的全过程。订约时，委托人与受托人作为职业经营者，具有平等的缔约能力和市场风险认知能力，双方当事人在订立合同时就验收标准作出的明确约定，客观体现了双方对质量标准的量化评价，应优先适用。具体操作方法为根据合同解释规则并充分听取双方事后对合同条款的理解，对合同约定明确的内容予以固定，确立委托事项范围。对履约的审查，主要是在已确定的委托事项范围内，对照案件现有证据就合同履行情况作出客观评判。审查时需注意严格遵循合同约定，不作扩大性的主观判断。争议解决中的审查，主要是对行业习惯标准的解释和细化。行业习惯标准，指规范性文件、语言规范或行业习惯确定的具体验收标准，该标准因具概括性、专业性而难于理解和把握。对此，可选择向相关管理部门、业内专家或中立的同业机构咨询的方式，作出相对客观的判断。需注意的是，上述机构或个人答复本身具有主观性，需加以甄别使用。

经客观标准衡量，质量争议已然缩小，就尚未解决争议可辅以推定标准，审查作品采用情况。推定标准，指无论是否存在约定的验收标准，在委托人从事了具体民事行为且能够合理认定为一种默示行为，则产生相应的效力。推定标准主要适用于履约阶段，表现形式有受托人交付全部工作成果后委托人迟迟不予组织验收，或是委托人已实际使用了委托作品等，发生上述情形则视为委托人以自身行为接受了受托人的履行。推定标准是一种辅助性标准，适用范围仅限于无法凭借客观标准评判的争议，作用在于通过分析委托人特定行为对作品是否符合质量要求作出较为接近客观真实的评判。

质量争议适用客观标准和推定标准后往往能得到解决，但也存在着更为复杂的情形，需法官自由裁量。规范自由裁量行使主要依靠主观标准，包括法官主观标准和当事人主观标准。法官主观标准是法官对于质量纠纷的主观判断，主要为委托作品是否符合合同目的，即作品是否符合委托人期待体现的思想性，该标准因主观性过强而不宜作较高设定。操作中，法官应首先就合同中约定的明确、客观且能够为一般社会理性人所理解的思想予以固定，其后从一般社会理性人的角度对作品是否具备基本思想予以分析，作品体现出通常应当体现的思想，便视为符合合同目的。当事人主观标准，指当事人在订约或事后对质量问题的主观心理判断。一般来说，当事人作为业内人士和履约主体，对合同履行程度多有较为真实的判断。为达到诉讼目的，当事人诉辩主张所体现判断结果差异较大，甚至迥然不同。探究真实意思，可考量合同订立过程或借助于诉讼调解程序。此类合同订约时，委托人多向数位受托人发出要约邀请，不同受托人依邀请向委托人提交框架性方案作为要约，委托人选择接受某一方案则合同成立，此过程即业内所称“比稿”。比稿过程中，最终的订约双方已对委托作品方向达成初步合意，此后若出现根本性分歧，则需审查时是委托人改变订约初衷，还是受托人作出方向性变更，并以此判断双方的权利义务关系。诉讼调解是我国重要的诉讼制度，相关司法解释规定了当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。当事人往往在调解阶段卸下防御，透露出真实意思表示，所作出的调解方案有时可作为衡量主观心理判断的参考。需强调，主观标准仅是穷尽客观标准、推定标准无法得出结论后的参考标准，不宜轻易适用。

究其实质，质量衡量标准是对主观争议的客观评判，科学的衡量标准能够妥善解决质量争议，最大限度缩小同类纠纷处理结果的差异，取得当事人信服，实现司法公正。解决委托创作合同质量争议，可次第选用客观标准、推定标准、主观标准。其中，运用客观标准对合同约定内容、履约情形作出评判，缩小质量争议范围；运用推定标准对委托人从事具有法律意义行为作出考量，审查作品采用程度；运用主观标准对法官质量衡量中的主观判断作出限制，规范自由裁量行使，从而尽可能地还原客观真实，妥善解决质量争议。需说明的是，笔者提出的质量衡量标准仅是解决质量争议的必要条件，即质量争议终局结论除通过衡量标准判定外，还可能受到具体案件中不确定因素影响。较好的处理方法是，坚持以现有的质量衡量标准为基础，以客观性为原则，具体案情具体分析，得出接近于客观实际的结论。同时，总结归纳新出现的影响质量争议判定结果的因素的共性特征，将其纳入已制定的质量争议衡量标准，提高标准周延性。

五、余论

当事人将质量争议诉诸法律属于一种事后补救的行为，为避免此类争议的发生，更应注重事前防范。有观点认为，为减少此类纠纷，当事人应在合同中约定排除任意解除权条款。理由为，法律更重视当事人在意思自治下的义务履行，出现质量问题时应首选由受托人对作品进行修改方式解决[5]。对此，笔者持不同意见，主要理由为：双方当事人在委托合同中预先约定抛弃任意终止权的，一般应确定为有效，仅在由于情势变更原则致使此特别约定损害了一方当事人利益的，方得排除特别约定的效力。而委托合同具有鲜明的人身属性，双方若丧失信任基础，委托关系则难以巩固，强制双方继续履行将可能耗费更多的人力、物力成本，甚至引起更大的

纠纷，也正基于此，《合同法》委托合同分则规定了委托方、受托方均享有任意解除权。更适宜的方法是，订约时限制约定抛弃任意解除权条款，选择在委托合同中约定终止条款或依照合同法委托合同分则规定执行。同时，在合同中加入阶段性评审条款并及时就已完成工作量进行书面确认，在争议无法协商解决时，及时终止合同，并依据完成情况确定双方的权利义务关系。

[1]梅锋.委托作品的验收标准刍议—以若干委托创作合同纠纷为例[J].知识产权，2011(7).

[2][5]李顺德，周详.中华人民共和国著作权法修改导读[M].北京：知识产权出版社,2002(102).

[3]景汉朝.民事案件案由新释新解与适用指南[M].北京：人民法院出版社,2013：205，215.

[4]裴桂华.委托创作作品的质量判定标准[J].人民司法,2009(4).

责任编辑陆路

Measuring Standard for Disputes over the Quality of Contract of Commissioned Creation

Li Shanchuan
(Tianjin Higher People’s Court, Tianjin300100)

Nowadays, the disputes over the quality of contract of commissioned creation have increased constantly in number, while the acceptance standard agreed in contract still cannot settle disputes. In view of this, a objective criterion can be used to narrow the range of quality disputes with respect for autonomy of will and consideration on contract performance under the framework of contract law, a presumption criterion can be used to examine the degree of adoption of works, and a subjective criterion can be used to normalize the exercise of discretion. In addition, the agreed right of termination without any reason should be restricted in order to prevent quality disputes from arising and worsening.

contract of commissioned creation; commissioned work; property; measuring standard

D923.6

A

1008-8636（2016)03-0060-05

2016-04-18

李善川（1984- ），女，山东蓬莱人，天津市高级人民法院助理审判员。