跨国商业贿赂治理机制若干问题探析

□黄风 赵卿

跨国商业贿赂治理机制若干问题探析

□黄风 赵卿

跨国商业贿赂是与各国经济发展历程尤其在经济飞速增长时期相伴的社会问题。以英美日韩为代表的发达国家在实行零容忍打击跨国商业贿赂犯罪刑事政策的同时，更注重源头治理与企业合规的内部治理，寻求企业在犯罪预防方面的充分合作。在处理跨国商业贿赂案件司法管辖竞合与冲突问题时，应当特别考虑“公正司法”的基本要求，将国际合作作为解决相关管辖冲突的主要方式和法律手段。打击跨国商业贿赂应当加强在情报交换、调查取证、人员引渡、资产追缴等方面的国际执法合作与司法合作。

跨国商业贿赂;治理模式;企业合规;司法管辖;国际执法合作;刑事司法协助

全球化和互联网时代，商业贿赂已成为影响国际社会和世界经济的跨国现象。2016年9月，习近平主席在主持中共中央政治局就二十国集团(以下简称G20)领导人峰会和全球治理体系变革的第三十五次集体学习时强调，随着国际力量对比消长变化和全球性挑战日益增多，加强全球治理、推动全球治理体系变革是大势所趋。我国要积极参与制定反腐败等新兴领域治理规则，提高参与全球治理的能力。①《习近平在中共中央政治局第三十五次集体学习时强调加强合作推动全球治理体系变革共同促进人类和平与发展崇高事业》，《人民日报》，2016年9月29日，第1版。在当前全面推进依法治国，重拳打击腐败犯罪和提升国际反腐领域话语权，遏制商业贿赂、维护公平竞争环境的责任担当的大背景下，研究跨国商业贿赂治理法律机制问题具有重要的理论和实践意义。

一、跨国商业贿赂的蔓延及主要特征

跨国商业贿赂又称“海外贿赂”(Foreign Bribery)、“海外腐败”(Foreign Corrupt)、“跨国贿赂”(Transnational bribery)、“国际商业贿赂”，顾名思义，是商业贿赂行为跨越国境的实施。从本质上讲，跨国商业贿赂是一种腐败行为，属于腐败犯罪的范畴。跨国商业贿赂犯罪和普通贿赂犯罪都是侵犯职务或职业廉洁性的腐败行为，具有权钱交易的性质，本质上是一种侵蚀经济体系或政府系统的非法行为。①李小军、郭燕:《在华跨国公司外包商业贿赂的行为机理及治理》，《广州大学学报(社会科学版)》，2015年第9期。随着全球经济一体化和市场竞争的激烈，跨国商业贿赂犯罪开始在全球蔓延并日趋严重，渗透到国际商事交易的各个方面和行业领域，呈现出范围更加广泛、手段更加隐蔽、惩处更加困难等特点。国际商事交易中的贿赂不仅发生在商事主体、市场主体之间，也经常发生在与公权力密切相关的行业和领域，表现为公共部门贿赂。

据世界银行评估，全球每年用于商业贿赂的数额大约是1万亿美元，超过了全球GDP总值的5%，69个国家的3600多家企业有近40%在商业活动中存在贿赂行为。②佚名:《海外商业贿赂罪与罚》，http://news．163．com/special/reviews/commercialbribery．html，2017－04－16。以我国为例，作为世界最大的外资输入国，在外国公司在华投资额度和外国公司数量猛增的同时，在华跨国商业贿赂犯罪问题也日益凸显。通过检视相关案件可见，2000年以来一些知名跨国公司，如:辉瑞制药、摩根斯坦利、西门子医疗集团、IBM、朗讯、沃尔玛、德普、葛兰素史克等先后被披露在华涉嫌商业贿赂。根据美国证券交易委员会公布的案例(2010年1月至2017年3月)，在结案的91起案件中，涉及我国共34起，比例高达37%。换言之，在被查出的跨国公司中超出三分之一系在我国涉案，尤其2016年内公布的26起案件中，我国就有14起，竟超过半数!③根据笔者自行统计。https://www．sec．gov/spotlight/fcpa/fcpa－cases．shtml，2017－04－16。可以说其涉华犯罪比例之重、跨国公司作案之集中、涉及领域之广、涉案人数之多令人吃惊，同时，国内却鲜有报道，国内涉案人员也很少被处理。

跨国商业贿赂是各国经济发展历程相伴而生的社会问题，尤其在经济飞速增长时期，往往会遭遇经济快速发展与商业贿赂泛滥的困惑。跨国商业贿赂的主体主要是跨国公司，纵观跨国公司的发展历史可见，跨国公司对于促进经济发展、繁荣多元文化起到了重大推进作用，但是，资本的逐利性使得跨国公司在推动经济全球化发展的同时，有时候也不惜铤而走险通过违法犯罪手段攫取巨额利润。美国、英国、日本这些发达国家在其经济高速发展期均不同程度经历了犯罪高发、危害严重的阶段。二战后日本实现经济的高速增长，经历过腐败高发多发期;韩国在20世纪六七十年代经济高速增长阶段，在社会物质财富急速增加的同时，也曾商业贿赂蔓延，形成“超市场化”的“潜规则”。美国众议院在制定《1977年公司非法支付法案》时注意到:当时超过400家公司承认曾进行过可疑或非法支付，支出了超过3亿美元的公司资金给外国政府官员或政治家，这些公司包括117家位列全球500强的企业。④于志刚:《在华外国公司犯罪的规律分析与应对策略》，《中国法学》，2012年第5期。

跨国商业贿赂犯罪具有集合犯罪的特点，商业贿赂犯罪并不是刑法分则确定的一个罪名，不是一种独立的犯罪形式，也不是具有同类客体的某一类罪，而是数种犯罪的集合体，是一系列商业贿赂或腐败犯罪行为的统称，包括多个具体罪名，是以不同的形态发生在国际商事交易中的犯罪统称。从广义上讲，跨国商业贿赂犯罪包括国内公职人员、外国公职人员和国际公共组织官员接受贿赂的行为和向以上人员给予贿赂行为的行为，包括公共部门贿赂犯罪和私营部门贿赂犯罪;从狭义上讲，跨国商业贿赂犯罪是指对外国公职人员和国际公共组织官员给予贿赂的行为，即一般意义上的海外腐败行为。规制跨国商业贿赂犯罪的法律所惩治的行为不仅包括行贿，还包括受贿。贿赂本身是一种对合行为，涵括受贿和行贿，是必要共同犯罪，若只禁止其中一种行为，而不禁止它的对象行为，则不能有效制止贿赂行为的发生，也会造成不公平的差别待遇。⑤徐岱、马宁:《商业贿赂犯罪的刑事实体法完善》，《当代法学》，2009年第3期。

跨国商业贿赂犯罪具有跨国性，犯罪主体、犯罪手段、行为对象、犯罪收益等因素在国家与国家之间流动。近年来，随着我国经济实力和海外投资的不断增长，跨国公司在我国商业贿赂案件呈上升趋势，我国企业也不断卷入“海外贿赂门”。对此类犯罪的预防与惩治，特别需要借助国际执法合作与国际司法合作。由于跨国商业贿赂犯罪涉及多个国家和地区，往往涉及洗钱、销毁证据等行为，受地域限制，调查行贿和受贿这一对合性行为的执法与司法活动可能被割裂，往往存在调查取证难、人员引渡或遣返难、资金追缴和返还难等诸多问题。跨国商业贿赂案件的案发多来源于企业自我披露或内部人员举报揭发，跨国商业贿赂犯罪的案发地跨国公司母国往往迫切需要相关案件信息和情报的互通交流，但东道国往往行动缓慢，甚至没有反应。

二、跨国商业贿赂治理模式比较与分析

面对日益严峻的跨国商业贿赂问题，世界上大部分国家都在积极探索对这一犯罪现象的惩治和预防对策，很多国家进行了有益的探索和实践。考察和剖析这些立法和执法实践及经验，有助于为我国相关治理模式的创建提供借鉴。

早在1977年，美国颁布了世界上第一部专门针对海外贿赂行为的《反海外腐败法》(以下简称FCPA)，在全球范围内率先推行预防和打击跨国商业贿赂的立法和执法。①关于美国《反海外腐败法》的介绍，参见卢建平、张旭辉编著:《美国反海外贿赂法解读》，中国方正出版社2007年版;刘霄仑、赵金萍译:《美国反海外贿赂行为法》，中国财政经济出版社2006年版;谭彪:《美国＜反海外贿赂法＞执法的最新趋势》，《安徽大学法律评论》，2011年第一辑;尹云霞、庄燕君、李晓霞:《企业能动性与反腐败“辐射型执法效应”——美国FCPA合作机制的启示》，《交大法学》，2016年第2期。联合国、经济合作与发展组织(简称经合组织)等国际组织也致力于惩防跨国商业贿赂相关规则、标准的制定和实施。美国FCPA管辖范围非常广泛，涵盖所有美国公司、公民和在美国证券交易所上市的外国公司，以及任何在美国实施行为的行为人;对违反贿赂条款的非自然人主体判处最高200万美元罚金，对自然人判处不超过10万美元罚金或5年以下监禁。2010年，英国通过了借鉴于FCPA、但更为严苛的《反贿赂法》，犯罪主体的范围包括自然人与法人，首次规定“商业组织预防行贿失职罪”，“商业组织”的涵盖范围非常广，不但包括公共组织而且包括私营组织。就法定刑而言，自然人一旦被认定有罪，可能面临最高10年的有期徒刑;商业组织需对代表其职权的雇员、第三方、中间人和代理人等相关人员承担严格责任，一旦被认定有罪，可能被处以无限制的罚金，而且还可能被剥夺在欧盟范围内参与公共事业的资格。②王君祥编译:《英国反贿赂法》，中国方正出版社2014年版，第13－14页。

在严格的立法模式下，美国和英国比较注重执法效力的体现。在美国有权进行调查、起诉和处罚跨国商业贿赂的机构分别是司法部(DOJ)和证券交易委员会(SEC):前者主要负责刑事调查和起诉，后者负责民事调查和起诉，二者存在合作关系。在英国，负责调查和起诉跨国商业贿赂的机构主要是2005年成立的严重欺诈办公室(SFO)。美国和英国的这两部法案均具有强势的域外效力，其机构也具有强制执行的权力，对其作出的命令或达成的协议，都必须在规定的时限内执行，且自然人的罚金不能由其所在公司代缴。

贿赂犯罪是个人自由选择的结果，也是环境预防不当的结果，若组织体内部能够对公共权力的产生、运行与分配给予有效监督，则可以减少贿赂犯罪发生的概率。③钱小平:《转型国家腐败治理刑法应对战略之选择》，《暨南学报(哲学社会科学版)》，2015年第12期。跨国商业贿赂的主体基本是跨国公司，为有效惩防跨国公司犯罪并降低执法与司法成本，越来越多的国家在立法、司法和执法方面寻求企业在犯罪预防方面的充分合作，为顺应这一需求，企业合规制度应运而生。企业合规制度是指企业为预防、发现违法行为而主动实施的内部监管和控制机制。④Guillermo Jorge，Fernando Felipe Basch:How has the Private Sector to Reacted to the International Standard against Transnational Bribery?Evidence from Corporate Anticorruption Compliance Programs in Argentina，Crime Law Social Change，pp．170－171(2013)．转引自张卫彬:《跨国公司商业贿赂法律规制的实践模式及借鉴》，《法学》，2014年第9期。值得注意的是，英美两国均在刑事责任和企业合规之间建立了紧密的相关性。美国将企业合规计划作为从宽处罚的量刑情节;⑤Philip A．Wellner:Effective Compliance Programs and Corporate Criminal Prosecutions，Cardozo Law Review，Vol．27，No．1，p．497(2005)．英国《反贿赂法》规定的“商业组织预防行贿失职罪”则将企业合规作为免除刑事责任的抗辩事由。英国反跨国商业贿赂的案件亦主要来自公司的自我披露。⑥Nicholas James Lord:Detecting and Investigating Transnational Corporate Bribery in Centralized and Decentralized Enforcement Systems:Discretion and(De－)prioritization in the UK and Germany，Policing and Society，Vol．25，No．6，pp．579－595(2015)．

在这种严格立法、执法和强化企业合规管理的治理模式中，执法与司法机构和涉案公司之间形成了一种新型的合作关系，详细的量刑制度使得公司能够预期执法与司法机构的政策、举措和合作的好处，从而自觉执行相应的合规计划，避免法律风险。同时为了最终减轻或免除处罚，不少涉案公司主动自我披露，配合执法调查，既能争取从宽量刑、降低犯罪损失，又能大大提高执法与司法效率。可以说，这种新型合作关系，既符合公司趋利性的本质属性，又在一定程度上缓解了此类犯罪的调查取证困境。尤其美国的这一治理模式，以较少的执法与司法资源取得了显著的执法与司法效果，不仅惩罚了违法企业，还影响了其他企业经营模式的转变，逐渐形成了辐射型执法与司法效应，有效地通过惩戒行贿方遏制了商业贿赂。①尹云霞、庄燕君、李晓霞:《企业能动性与反腐败“辐射型执法效应”——美国FCPA合作机制的启示》，《交大法学》，2016年第2期。

日本和韩国是大陆法系国家，其立法、执法、司法等方面不同于英美法系国家。对跨国商业贿赂治理的配套措施方面，两国均注重全方位的监督，以力争从源头上遏制犯罪。韩国通过网络最大范围地将政府采购转变为电子采购方式，接受民众的在线举报。韩国于2002年成立了反腐败独立委员会，作为2001年《反腐败法》的执行机构，成立后对反腐败政策进行了全方位调整，将商业贿赂治理纳入新的政策体系。日本也采取了强化监督的手段方式防止跨国公司的行贿行为，制定了《公益举报人保护法》，以保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人。②杜治洲:《治理跨国公司行贿的方法探析》，《国家治理》，2015年第21期。日本反商业贿赂的机构包括国会法官弹劾法院、法官追诉委员会、内阁行政监察局、会计检察院、最高检察厅及其下属机构、法院系统等。在日本，商业贿赂含义较广，包括公共部门贿赂和私营部门贿赂，同样，日本没有独立的商业贿赂罪这一罪名，对商业行贿的刑事规制主要适用刑法典中的行贿罪这一罪名，商业受贿依据不同情形，可以适用有关的受贿犯罪规范。③范俊丽:《反商业贿赂法律制度研究》，山西人民出版社2011年版，第73页。为了履行经合组织《反对在国际商务交易中贿赂外国公职人员公约》，日本于1998年修改了《防止不正当竞争法》，该法第10条之二禁止日本企业的职员为获得营业上不正当利益，向外国公职人员提供、提议或约定金钱或其他利益，以使该公务员实施或不实施与其职务相关的行为，且对在日本境内触犯本罪的外国人同样予以处罚。④王志鹏:《论＜联合国反腐败公约＞框架下我国反海外贿赂的立法模式》，《江南社会学院学报》，2010年第1期。

日韩模式的一个显著特点是受儒家文化熏陶，更加注重培养健康、先进的企业伦理文化，从促进企业内部的自觉守法文化出发，营造良好的商业伦理和规范化经营，遏制商业贿赂的发生，形成了独特的法制与伦理并重的模式。在日本企业界，做对社会有责任感的企业，“经济报国”、“诚信经营”等企业经营理念与企业文化已成为主导观念。⑤丁寰祥、穆伯祥、陈兵编:《商业贿赂治理的结构、范式与中国之选择》，哈尔滨工程大学出版社2007年第2版，第74－75页。企业一旦违法犯罪，则遭受名利俱损的严重后果。日本一些大企业将反贿赂作为基本政策并制定具体措施，例如，日本贸易保险公司专门制定了《日本贸易保险公司反贿赂措施》，对本公司的义务经营及客户行为加以规范。⑥马兆瑞、穆伯祥:《商业贿赂治理研究》，知识产权出版社2007年版，第105页。因此，面对激烈的市场竞争和全球化，似乎鲜有日本企业通过贿赂手段获取交易机会。在韩国也存在同样的伦理约束氛围，一旦企业在经营过程中涉嫌某个违背公共道德事件，就会导致社会声望下降和发展受阻;若涉嫌商业贿赂犯罪，则可能直接带来破产危机，因此，韩国企业非常注重企业伦理建设，注重建立完善的自制机制，自觉抵制商业贿赂。在韩国的一些大公司，如浦项综合制铁、新世纪百货等，都确立了企业道德管理模式，并带动众多企业纷纷效仿。韩国反腐败独立委员会专门设置了企业职业道德标准，为不同企业根据自身特点建立企业道德模式提供依据。⑦申恩威:《反商业贿赂理论分析与对策研究》，社会科学文献出版社2009年版，第243页。

成熟商业社会贿赂治理机制的形成证明了这样一种发展趋势:预防性打击的立法理念与企业合规的内部治理相结合，有利于构建严厉打击犯罪和尊重市场规律相协调的法律监管体系。以英美日韩为代表的发达国家，毫无例外地实行零容忍打击跨国商业贿赂犯罪的刑事政策，以严厉的刑罚手段惩治包括商业贿赂在内的一切贿赂犯罪。在坚持严厉打击跨国商业贿赂的同时，更注重源头治理。主要表现在公职人员的道德培养，遏制行政腐败，私营部门的合规计划，加强自律，形成了独特的治理模式。在这种治理机制的影响下，不管是企业合规还是企业伦理，都是自觉尊重市场规律、促进商业自由的选择结果。受上述治理机制的影响，国际社会出现大量反腐合规标准和认证系统，比如，透明国际和社会责任组织制定的《商业反贿赂守则》规定了在组织责任、培训、内部控制审计、监督检查等方面的最低要求等一整套反贿赂方案，为相关国家优化治理模式提供了参考。因此有学者甚至宣称:私营部门而非国家，可能将领导下一阶段的全球反腐败斗争，在该阶段，企业有机会实现自我管理。①Ethan S．Burger＆Mary S．Holland:Why the Private Sector Is Likely the Next Stage in the Global Fight Against Corruption，International Law Journal，Vol．30，pp．73－74(2006)．

三、跨国商业贿赂司法管辖的协调

随着跨国商业贿赂现象不断蔓延，行为空间不断扩展，利益关联日益复杂，英国、美国等西方发达国家扩张本国管辖权的立法和实践也在不断深化，进一步加剧了跨国商业贿赂犯罪的管辖权问题的复杂程度和协调难度。一方面，各国对跨国商业贿赂的罪名规定不同，有的国家并未将行贿外国公职人员和国际公职组织官员入罪，甚至并未将商业贿赂视为犯罪，当行贿和受贿行为出现在这些不同法制的国家或地区时，势必引起司法管辖权冲突。另一方面，跨国商业贿赂犯罪主体中包含的外国公职人员、国际组织官员系由其国籍国强制管辖或由国际或区域组织委任，因此，其国籍所在地国或国际组织所在地国家也往往与犯罪行为地国家的属地管辖发生冲突。

由于跨国公司多为跨国商业贿赂犯罪的行贿主体，其跨国性更使得各主权国家难以避免产生司法管辖冲突，表现在:(一)海外行贿人具有跨国公司母公司所在国国籍，则该母国的属人管辖权与行贿行为发生地即东道国属地管辖权的冲突。(二)跨国公司子公司系东道国法人，需服从东道国管辖，由此产生跨国公司母公司所在国的属人管辖权与东道国属地、属人管辖权的冲突。(三)母国对跨国公司分公司(海外分支机构、办事处等)的属人管辖权与东道国属地管辖权的冲突。(四)一些实行扩张管辖权的国家(如美国)，对凡在其本国上市的公司，不管海外行为发生在何国，均声称享有管辖权;甚至行为人利用美国的金融系统实施与跨国商业贿赂有关的犯罪，如洗钱犯罪，尽管该行为人不具有美国国籍，美国执法与司法机关也会因此而行使管辖权，②Two Florida Executives，One Florida Intermediary and Two Former Haitian Government Officials Indicted for Their Alleged Participation in Foreign Bribery Scheme，2009－12－07，http://www．justice．gov/opa/pr/2009/December/09－crm－1307．html，2017－04－16．这无疑也加剧母国与东道国管辖权的冲突。

由于管辖权涉及国家司法主权问题，极其敏感，管辖权冲突的产生和解决，主要也取决于有关主权国家的态度。对于跨国腐败案件管辖权冲突的协调，有学者提出:在主张“一揽子”处理的前提下，究竟由哪一个国家(地区)行使管辖权更为合适，应当考虑诸如诉讼客观条件、诉讼效率、诉讼目的、国家关系等因素进行协调、归并，从而建议通过多边机制协商，确定一套统一的处理涉外腐败案件的规则，由其中一个国家(或其独立司法辖区)对案件行使管辖权，负责侦查、起诉和审判;除司法协助外，侦查、起诉和审判案件的程序适用法院地法;对犯罪人判处刑罚的实体法规则适用犯罪行为地法;对犯罪行为地处于多个国家(或其独立司法辖区)的情形，选择对犯罪人相对有利的法律予以适用。③楼伯坤:《APEC成员合作反腐司法一体化机制构建》，《中国法学》，2016年第2期。

我们认为，跨国商业贿赂案件往往涉及多方:行贿方、中间人、受贿方、犯罪受害人，在某些情况下还包括具有影响力的人，主体上还存在单位和个人之情形，不管哪一方的管辖权冲突均具有复杂性，因此，很难用“一刀切”的方法协调这些冲突。应当在主权平等、互利互惠的基础上，遵循国际法原理和国际习惯，协调和解决管辖权冲突。在处理司法管辖竞合与冲突时，应当特别考虑“公正司法”的基本要求，从便于搜集证据、查清案件真相，便于保障诉讼当事人行使诉讼权利，便于及时、高效处理案件的角度，通过协商与合作，选择、安排和协调司法管辖的行使问题，以便更加准确、更加快捷、更加有效地追诉跨国商业贿赂犯罪，既维护各方主权和利益，又达到震慑效果，实现犯罪预防的目的。具体到跨国商业贿赂犯罪的司法管辖协调，我们认为应当考虑以下基本原则:

属地管辖优先。属地管辖权是一国司法主权的重要内容，当属地管辖与属人管辖发生冲突时，犯罪地国一般会主张具有优先管辖权。对跨国商业贿赂犯罪的管辖，这种优先管辖权有三方面含义:首先，犯罪地国对于本国领域内发生的且犯罪行为人在其管辖权所及范围内的犯罪行为，不论行为人是否属于本国国民，都可以按照本国法律确立刑事管辖权。其次，当犯罪行为人处于犯罪地国家领域之外时，犯罪地国家具有优先获得司法合作的权利，包括优先获得引渡或遣返合作的权利，优先获得对犯罪资产实行冻结、扣押、查封、没收和返还协助的权利。

属人管辖补充。属人管辖在许多国家刑事立法以及国际冲突法中是一个从属性原则，特别是在与属地管辖原则发生冲突时，通常让位于属地管辖。由于跨国商业贿赂犯罪经常涉及公职人员犯罪，而公职人员利用公共职能(职务)实施的犯罪行为侵害的主要是其所在公共部门的廉洁性，由其派遣国行使管辖权有利于诉讼有利于恢复被侵害的法律关系。另外，若公职人员的职务行为在其他国家不认为是犯罪或缺乏相应法律规定时，由派遣国管辖有助于堵塞司法管辖的漏洞。

有利于公正司法。对跨国商业贿赂行为的审理，比较复杂和关键的问题是证据的调取和认定问题，它涉及公正司法的基础。无论是属地管辖还是属人管辖，在选择时均须考量调查取证的便利性和充实性。如果行为人将有关跨国贿赂的主要证据转移或者带回到其国籍所属国，或者案件的主要证人不在或者已经离开犯罪地，犯罪地国家应当采取灵活态度处理司法管辖问题。如果在犯罪地开展追诉活动更有助于补救被犯罪破坏的法律秩序、实现对合法原状的恢复或者对被害人保护及赔偿，犯罪嫌疑人国籍所属国也需要从公正司法的角度考虑属人管辖的取舍问题。在多个国家提出引渡请求的情况下，应综合犯罪行为的性质、主要行为发生地、主要危害后果发生地、主要受害人所在地、主要证据所在的等因素考虑引渡的次序问题。在处理司法管辖竞合与冲突时，还应当遵循“一事不再理”原则，避免“双重危险(duoble jeopaedy)”的发生与司法资源的浪费。

寻求最大限度合作。司法管辖上的屏障与冲突是可以通过国际合作来超越和化解的。国际合作应当成为惩治跨国商业贿赂并解决相关管辖冲突的主要方式和法律手段，应当努力通过引渡、刑事司法协助、刑事诉讼移管、相互承认与执行判决、被判刑人移管等国际合作方式平衡有关各方的利益，实现打击犯罪与权利保障的统一。在出现管辖权重叠时，“应当酌情相互磋商，以便协调行动”，并通过平等磋商确定“最恰当”的管辖范围。①《联合国反腐败公约》第42条第5款规定:如果根据本条第一款或者第二款行使管辖权的缔约国被告知或者通过其他途径获悉任何其他缔约国正在对同一行为进行侦查、起诉或者审判程序，这些缔约国的主管机关应当酌情相互磋商，以便协调行动。经济合作与发展组织《反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约》第4条第3款规定:如果不止一个缔约方对本公约中所述的犯罪指控事件有司法管辖权，则应由一国提出请求，当事的各缔约方协商确定最适当的司法起诉管辖权限。在不可能开展引渡合作的情况下，被请求国家应尽量考虑遵循“或者引渡或者起诉”原则弥补司法管辖的空白。各国在制定本国规制跨国商业贿赂的管辖立法时，也应抛弃单边主义，恪守国际条约义务，充分尊重他国的主权和利益。当犯罪嫌疑人属于国际组织职员时，相关国际组织应当努力配合、支持有关国家的管辖和追诉活动，必要时撤销或者放弃某些个人所享有的特权或豁免权。

四、反跨国商业贿赂的国际合作

随着跨国商业贿赂犯罪日益成为国际社会所面临的公害和痼疾，为治理此类犯罪而开展的各种形式的国际合作已成为遏制此类犯罪的必由之路和普遍共识。打击跨国商业贿赂的国际合作主要表现为国际执法合作与国际司法合作。我们所说的“司法合作”与“执法合作”主要是根据合作主体是司法机关还是执法机关加以区分的，提供合作一方(被请求方)的主体身份可以说是最重要的区分标准。一般来说，司法合作是为某一具体案件的调查、审判或执行活动而由刑事司法机关开展的合作，执法合作则不仅针对个案查处而开展，也可以为预防违法犯罪的发生而开展。在跨国商业贿赂预防和惩治方面，国际执法合作具有特别重要的意义。近年来，国际执法合作发展迅速，颇受国际社会关注，通过在预防、稽查和侦破违法犯罪行为中开展反跨国商业贿赂的执法合作，加强信息共享，可以有效地扩展查处跨国商业贿赂的案件来源和执法效果。

国际执法合作可以采用不同的机制:多边机制和双边机制。在合作共识的达成、合作氛围的营造和共同标准的拟定方面，多边机制发挥着重要的作用。G20、亚太经合组织、欧盟、东盟、美洲国家组织等都发挥着重要作用。2014年G20领导人第九次峰会发布了《二十国集团领导人布里斯班峰会公报》，核准了《2015－2016年G20反腐败行动计划》，在2016年9月结束的G20杭州峰会上，G20领导人一致批准通过《二十国集团反腐败追逃追赃高级原则》、在华设立G20反腐败追逃追赃研究中心、《二十国集团2017－2018年反腐败行动计划》等重要反腐败成果文件，其中特别强调惩治私营部门的腐败行为。在具体案件的办理、协作实务的运作和法律冲突的协调方面，主要需依靠的是双边机制，此种机制能够更加充分地发挥各国反商业贿赂执法机构的职能，在相关主管机关，如公安机关、海关、工商管理机关、财税稽查机关、反洗钱机关、金融机构监管机关等执法机构之间，实现情报的有效整合、及时交流、充分研判、服务个案等功能，加强反跨国商业贿赂犯罪执法行动的有效性。

国际执法合作主要包括合作调查和情报交换。根据《联合国反腐败公约》第48条第1款(二)项的规定，有关犯罪事项的合作调查主要集中于:(1)嫌疑人的身份、行踪和活动，或者其他有关人员的所在地点;(2)犯罪所得或者财产的去向;(3)用于或者企图用于实施这类犯罪的财产、设备或者其他工具的去向。各国在这些问题方面通力合作，积极配合，不仅有利于锁定、控制嫌疑人，也更有助于查明犯罪事实，为犯罪指控打下基础。情报交换是指在符合本国法律制度和行政管理制度的前提下，就交换与跨国商业贿赂犯罪有关的信息资料进行合作，以增强相关执法行动的有效性。一般来讲，相关的信息资料包括:涉案自然人或非自然人的基本情况、涉案公司税务记录、财务审计、财务报表、往来邮件、话单账单等。涉案国家的金融情报机构、侦查主管机关还应收集、分析、移送有关跨国商业贿赂以及法律、法规规定的其他材料和信息。

国际执法合作也为跨国商业贿赂的预防提供了重要的手段。2004年世界银行建立了供应商“取消资格”制度，实践证明行之有效。借鉴此种做法，一些国家主管机关建立了涉贿企业“黑名单”数据库，对涉案企业实行跨行业的严厉监管，并根据“黑名单”建立针对跨国公司商业贿赂行为的市场或职业禁入制度。①李小军、郭燕:《在华跨国公司外包商业贿赂的行为机理及治理》，《广州大学学报(社会科学版)》，2015年第9期。只要发生跨国商业贿赂行为，经查证属实即纳入“黑名单”，定时通报和分析研判，并及时反馈给其他涉案国家。

针对跨国商业贿赂犯罪的国际刑事司法协助主要涉及三个方面，(一)对相关刑事案件的调查取证;(二)对犯罪嫌疑人的缉捕和引渡;(三)对违法所得的追踪、冻结、扣押、没收与返还。

调查取证是查办刑事案件的基础工作，根据国际刑事司法协助的理论和实践，刑事“调查取证”的措施包括:查找或辨认有关人员，调取书证材料，委托询问证人，派员调查取证，解送在押人员出庭作证，搜查、扣押和冻结，远程视频听证，联合侦查，特殊侦查手段等。②张淑平:《当前海峡两岸刑事司法互助的重点——调查取证》，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》，2011年第4期。随着跨国商业贿赂犯罪不断智能化、隐蔽化和国际化，调查取证手段也要不断提升科技取证应用水平，以更好地满足打击犯罪的需求。联合调查机制是近几年发展起来的一种新的国际合作形式，表现为两个以上的国家为打击涉及它们各自刑事司法管辖的犯罪活动而共同组建的临时调查机构，共同开展有关的侦查和取证活动。③黄风:《国际刑事司法协助制度的若干新发展》，《当代法学》，2007年第6期。在刑事司法协助中，各国就查办跨国犯罪的信息、材料等情报的交流应当具有主动性，若认为本国发现或者掌握的有关案件资料可能有助于其他国家打击跨国商业贿赂的刑事诉讼程序，可以在无需事先请求的情况下向相关国家的主管机关提供这些情报。

在引渡合作问题上，《联合国反腐败公约》要求各缔约国将跨国商业贿赂犯罪确定为引渡条约中的可引渡犯罪。在不存在引渡条约关系的情况下，各国应当考虑将《联合国反腐败公约》作为开展引渡合作的法律依据。如果被请求国以被请求引渡人是其本国国民为由决定不提供引渡合作，则应当将案件提交本国主管机关以便自行提起刑事诉讼，而不应容忍犯罪嫌疑人逍遥法外。如果有关跨国商业贿赂犯罪涉及某种政治背景，或者相关人员具有一定政治身份，在引渡合作问题上，被请求国不应当将相关犯罪视为“政治犯罪”。不为外国腐败官员或者腐败案件外逃人员提供避风港，这应当成为所有国家在反腐败国际合作中所奉行的基本方针。

腐败资产的追回一直是打击跨国腐败犯罪的重要环节，也是《联合国反腐败公约》的一项基本原则。跨国商业贿赂犯罪是谋利型犯罪，各国应当通过没收违法所得资产实现对非法利益的剥夺和对有关犯罪诱惑的阻断。《联合国反腐败公约》第52条至57条详细规定了腐败资产追回的各种机制与规则，它们同样适用于对跨国商业贿赂犯罪所得的追回问题。对跨国商业贿赂的犯罪所得，被请求缔约国在依法没收后，应当基于请求国的生效判决或者对有关财产的合法所有权证明，将被没收的财产返还给请求国。如果某些跨国商业贿赂犯罪案件没有直接的财产受害人，有关国家在通过国际合作对非法所得进行追缴后，可以采用资产分享的方式对被没收的财产进行分割，并以此财产充实用于查办跨国商业贿赂案件或者开展有关培训活动的经济资源。□

(责任编辑:胡晓慧)

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1007－9092(2017)05－0114－008

2017－05－08

黄风，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师，G20反腐败追逃追赃研究中心主任，主要研究方向为国际刑法与比较刑法;赵卿，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，江苏省徐州市人民检察院检察官，主要研究方向为腐败犯罪立法与治理。

2015年度国家社科基金项目“境外追逃追赃国际司法合作与国内立法完善研究”(编号:15BFX188)