论《广告法》与《反不正当竞争法》涉比较广告条款之衔接

李国海，刘芷辰

(中南大学法学院，湖南 长沙 410083)

论《广告法》与《反不正当竞争法》涉比较广告条款之衔接

李国海，刘芷辰

(中南大学法学院，湖南 长沙 410083)

“竞争性”是比较广告概念界定中的内核，这使得广告法和反不正当竞争法可同时规制比较广告。两者的相关条款具有一定的可连接性和重合性，各自相关条款理应得到妥适的衔接。一方面，应做好总则性条款的衔接，我国《广告法》中可用于规制比较广告的总则性条款存在不明确之处，应借助《反不正当竞争法》的总则性条款得以明确；另一方面，也应做好具体条款的衔接，包括：“禁止贬低条款”与“禁止商业诋毁条款”的衔接；“禁止虚假广告条款”与“禁止虚假宣传条款”的衔接；“依附式比较广告规制条款”与“商业混同条款”的衔接。

比较广告；广告法；反不正当竞争法；衔接

一 衔接基础：比较广告定义中的“竞争性”内核

比较广告是广告的一种特殊表现形式。关于其含义，国内外有不同的表述。按照欧盟1997年《比较广告指令》第2 条的定义，比较广告是指任何明示或者默示地表明某个竞争者的身份或者该竞争者的商品或服务的广告[1]。在美国，根据《美国联邦规制法典》第 16 编第 1 章第 14.15 节(b)项的规定：“比较广告是指，在广告中比较了替代性品牌的客观、可检验的特征或价格，并且通过指名道姓，或者描述及其他可辨别的信息，指向该替代性品牌。”与欧盟相比，美国联邦贸易委员会所界定的比较广告，不仅要求比较对象具有竞争或替代关系，而且要求比较广告必须指向可识别的品牌[2]。而德国实务界则认为，比较广告是指以直接或间接方式指称某个或某些竞争对手或由某个或某些竞争对手经营的产品或服务的广告[3]。此外，在加拿大，比较广告被界定为：在广告中把广告所宣传的产品和同一竞争领域内的其他产品相比较[4]。

从以上域外国家或地区实务领域关于比较广告的定义可以看出，在对比较广告进行界定时，均强调竞争性，而且将其置于关键地位。各国(地区)的具体用词有所区别，欧盟用“竞争者”，德国用“竞争对手”，加拿大用“同一竞争领域”，这些用词直接揭示了在界定比较广告的时候，竞争性得到了特别的强调[5]。美国虽然使用了“替代性品牌”的用语，鉴于“替代性”与“竞争性”这两个词之间存在的同义关系[6]，毋庸置疑，美国对比较广告的定义同样强调了“竞争性”这个构成要素。

在我国，相关法律法规未对比较广告进行明确界定，但学术界对此有所涉及。与域外国家或地区的做法一样，国内学者在定义比较广告的时候，也都强调其中包含的“竞争性”要素。例如，有的学者认为，比较广告是指任何通过直接或者间接的方式提及到竞争者，或者提及到竞争者所提供的产品或者服务的广告[7]。此种定义对“竞争性”予以直接强调。也有学者将比较广告泛泛地定义为“通过选取某一个、某一类商品或服务进行对比，用以说明商品、服务优点或者特征的广告”，其中没有涉及“竞争性”内涵，但在解释比较广告的两种主要类型即直接比较广告和间接比较广告时，均使用了“竞争对手”的措辞[8]。很显然，该学者间接地承认了竞争性对于比较广告的关键意义。

可见，无论中外，均将“竞争性”纳入比较广告的定义之中，且将其置于核心地位。这也显示，竞争关系之存在确实是比较广告的核心构成要素，或者说，比较广告必定是涉及两种以上具有竞争关系或替代关系的产品或服务(以下以产品概为指代)，比较对象须为具有竞争关系或替代关系的产品。概言之，“主体为处于同一竞争关系中的经营者是比较广告固有的特征。”[9]

竞争性限定对于比较广告之所以如此关键，主要原因在于比较广告的功能设定。从广告主的立场来看，“不管直接比较广告还是间接比较广告, 都是通过比较突出自己的优势。”[10]比较广告的核心功能在于通过比较来显示其产品或服务的竞争优势，以获得广告受众的认同。从消费者角度来讲，他们对于比较广告的关注重点也在于竞争性产品之间的优劣比较。只有在竞争性产品之间进行比较，才能吸引消费者的眼球。如果对不具有竞争关系的产品进行比较，将在很大程度上丧失比较广告的价值和意义。

对于比较广告被加以“竞争性”这个限定要素，在国外存在一些质疑性看法。例如，欧盟的某些成员国就认为，一刀切地要求比较广告必须在竞争性品牌之间进行比较，可能不适当地限制了商业推销的多元化模式，有些比较广告所比较的对象可能并非具有竞争或替代关系的品牌。为此，有些成员国已经开始突破竞争关系的限制，允许比较广告超越竞争关系或替代性产品进行比较。也有研究成果认为，“在严格意义上将比较广告规定适用于超过竞争关系的比较广告是合适的。”[11]但是，站在立法者的角度，这种质疑是多余的。广告法在本质上属于行政规制法，在此法域内，对于广告主体奉行“法无禁止则可为”的原则。之所以对比较广告进行界定，是为了确定相关规制条文的适用范围，而不是为了对广告主体予以授权。规制机关只可禁止被纳入比较广告定义范围的行为，未被纳入的行为自然不受禁止。这种逻辑已被德国法学界占主导地位的观点所证明。这种观点认为，一个广告主仅仅强调自己产品的优点，而没有明确提及具体的竞争者，或者没有明确提及具体的产品或者服务，这个广告就不能称之为比较广告，原则上不受德国《反不正当竞争法》第2条的约束。因而，它们基本上是合法的[12]。

将比较广告的比较对象限定为具有竞争关系的产品，从规制逻辑而言，充分显示了法律规制的重心在于竞争关系承载的竞争秩序，换句话说，广告法等法律对比较广告进行规制，尽管也有维护良好的广告秩序、保护消费者利益等其他目的，但核心目的还是在于制止不正当竞争行为，维护良好的竞争秩序。而此种目的素来被认为是反不正当竞争法的核心目的。因此，在规制比较广告上，广告法与反不正当竞争法具有一定的可连接性和重合性，各自相关条款理应得到妥适的衔接，以形成合力，共同完成对比较广告的规制任务，更重要的是，应当通过相关条款的衔接，力求避免相互抵触的现象发生。

二 我国《广告法》与《反不正当竞争法》涉比较广告总则性条款之衔接

从竞争价值的视角出发，我国《广告法》和《反不正当竞争法》的总则性条款中均有部分条款可间接适用于对比较广告的规制。这两部法律的相关总则性条款如何在规制比较广告的场域中进行衔接，这是首先要予以厘清的问题。

我国《广告法》第一章“总则”部分有两个条款可与规制比较广告发生间接联系：(1)《广告法》第3条规定，广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求；(2)《广告法》第5条规定，广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。其中第5条中的“公平竞争”一词是旧《广告法》所没有的，显示新《广告法》“总则”部分对“公平竞争”的特别重视。

上述《广告法》总则性条文无论是强调“真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”，还是强调“遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争”，均为原则，没有进一步的阐释，尤其是对何为“公平竞争”，依据《广告法》本身无法获得明确的阐释。而我国《反不正当竞争法》的一般条款给出了区分“正当竞争”与“不正当竞争的”基本标准，即该法第二条第一款规定的“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”问题在于，《反不正当竞争法》的一般条款可适用于解释《广告法》的总则性条款吗？我们认为，答案是肯定的。因为，至少在实现竞争价值层面上，“相对于竞争法而言，广告法具有特别法的地位”[13]。既然存在一般法与特别法的关系，《反不正当竞争法》的一般条款当然可以作为《广告法》中与竞争相关的总则性条款的解释。

此外，我国2015年《广告法》第三十一条规定，“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”该条款尽管未放在“总则”一章，而是放在第三章“广告行为规范”中，但就其内容来说，仍然属于《广告法》的原则性规定。如何确定该条使用的“不正当竞争”一词的含义和范围？《广告法》也没有进一步的明确规定，我们也需要结合《反不正当竞争法》的相关条款尤其是一般条款来加以解释。总地来讲，在规制比较广告方面，若要体现竞争价值，须符合《广告法》总则性或原则性条款，《广告法》言之未明的，则适用《反不正当竞争法》一般条款之规定。

三 我国《广告法》与《反不正当竞争法》涉比较广告具体条款之衔接

前文已述，比较广告有可能构成虚假广告、商业诋毁、商业混同等不正当竞争行为。因此，至少在对有可能构成上述三类不正当竞争行为的比较广告的规制上，《广告法》与《反不正当竞争法》的具体条款之间必然会存在紧密的关系。这些具体条款如何衔接？这是我们必须予以解答的又一个问题。

(一)“禁止贬低条款”与“禁止商业诋毁条款”的衔接

比较广告，尤其是批判性比较广告，往往造成被比较对象的社会评价的降低，是比较广告负面效应的重要表现，规制比较广告的法律自然要致力于防止这种负面效应的发生。为此，我国2015年《广告法》和1993年《反不正当竞争法》都设有服务于此项目的的条款。《广告法》第十三条规定，“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”《反不正当竞争法》第十四条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”前者的关键用词是“贬低”，我们可称之为“禁止贬低条款”，后者通常被称为“禁止商业诋毁条款”。对照起来看，它们之间具有紧密相关性，均适用于比较广告，可用于防止比较广告的“贬低”或“诋毁”效应。然而，这两个条款也存在较大的差异。根据“禁止商业诋毁条款”，要构成商业诋毁，不仅要有损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的后果要件，而且要有捏造、散布虚伪事实的行为要件；而根据“禁止贬低条款”，则禁止一切具有贬低效应的广告，包括使用虚伪事实加以贬低的广告，也包括使用客观事实加以贬低的广告。在规制比较广告时，上述差异在特定情形下将会导致法律后果的显著不同乃至对立。例如，一个有事实依据的批判性比较广告，依据“禁止商业诋毁条款”，不会构成违法；反之，如果依据“禁止贬低条款”，毫无疑问将会构成违法。因此，要想有效规制比较广告，尤其是批判性比较广告，必须妥适地处理好这两个条款的衔接问题。

在这个方面，我们也可以依据竞争法与广告法之间存在的一般法与特别法的关系原理来确定其基本思路。具体操作路径为：(1)优先适用《广告法》的“禁止贬低条款”，即所有具有贬低效应的比较广告，无论用于比较的事实是否属实，均属禁止之列；(2)鉴于《反不正当竞争法》未对商业诋毁行为规定行政责任，而《广告法》为贬低性广告行为规定了行政责任，即“由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款”，因此，当比较广告同时违反前述两个条款，要追究行为人的行政责任时，只能适用《广告法》的相关条款；(3)《广告法》与《反不正当竞争法》均规定了民事责任条款，可分别适用于贬低性比较广告或商业诋毁行为，但相比而言，《反不正当竞争法》的民事责任条款对被侵害者的维权更为有利，一是其规定更为具体，二是它规定侵害者应当向被侵害者承担必要的调查费用，因此，对于那些因不实比较广告遭受贬低侵害的受害者，应允许其优先援引《反不正当竞争法》的相关条款来获得民事救济。

(二)“禁止虚假广告条款”与“禁止虚假宣传条款”的衔接

禁止虚假广告是各国广告法的核心任务之一。为此，我国《广告法》也包含有服务于此种任务的条款，核心条款有二：第四条，明确规定“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”；第二十八条，给出了虚假广告的定义并列举了五种构成虚假广告的具体情形。上述条款我们可称之为《广告法》上的“禁止虚假广告条款”。我国《反不正当竞争法》则规定了“禁止虚假宣传条款”。该法第九条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”对照起来看，上述两类条款在关于行为构成要件的规定上看似相同，都使用了“引人误解”、“虚假”等用词，但实际上，它们之间存在较大差别。《广告法》第二十八条使用“虚假或者引人误解”的措辞，是将“虚假”与“引人误解”并列作为可选择项，其内在逻辑是，“虚假”与“引人误解”是同时存在的两种不同情形，意指“虚假”并不一定导致“引人误解”的后果，或者说，即使是那些“虚假”却未“引人误解”的广告，仍然属于“虚假广告”。但《反不正当竞争法》第九条却是使用“引人误解的虚假宣传”的措辞，将“引人误解”作为“虚假虚传”的限定词，意指要构成虚假宣传，必须同时具备“虚假”和“引人误解”两个要件，如果仅有“虚假”情节，但未导致“引人误解”后果，则并不属于《反不正当竞争法》所称的“虚假宣传行为”。

上述两类条款既然相互抵牾，应当如何衔接协调呢？我们认为，在规制比较广告上，应强调“引人误解”，而不应过度强调“虚假”。从德国、美国以及欧盟等国家或地区的立法来看，在规制广告宣传方面，“引人错误”与“不实广告”是一对可以替换的用词，而不是可以并列使用的用词。同时，并非每一个虚假广告均应受到法律的规范或制裁，广告之不实或虚伪，之所以应受到法律之规范与制裁，必须是其不实性已经达到足以使消费者陷于错误而蒙受损害或者损害竞争对手的程度[14]。因此，具体到比较广告，在认定其是否构成虚假广告或虚假宣传行为时，我国《反不正当竞争法》的认定准则似乎更为合理。在适用《广告法》相关条文规制虚假型比较广告时，应借鉴《反不正当竞争法》第九条的规定，在构成要件上予以限缩性解释。

(三)“依附式比较广告规制条款”与“商业混同条款”之衔接

依附式比较广告是比较广告中的一大类型，其潜在的危害在于以违反善良风俗方式盗用他人经营成果或商业信誉，即以比较广告的方式“搭便车”，在广告产品与他人知名品牌或较好商誉之间建立起原本不存在的紧密联系，严重时可误导消费者，使消费者把广告产品当作被比较的产品或被比较的市场主体生产的产品来购买或消费。例如，在美国Societe Comptoir de l' Industrie Cotonniere Etablissements Boussac v .Alexander' s Department Stores Inc.案中，被告的产品本与迪奥(Dior)品牌没有直接联系，但其使用了“迪奥最初设计——亚历山大专卖店——巴黎 ——改装”的广告语，这就有可能使消费者误认为广告产品是迪奥公司设计的。依附性比较广告的这种潜在危害实际上可指向商业混同的不正当竞争行为，这使得广告法与反不正当竞争法都可以对其进行规制。

在我国2015年《广告法》中，没有专门或直接针对依附性比较广告的条款，仅有一些间接性条款可供适用，其中主要是第三十一条和第八条。前者原则性地禁止在广告活动中进行任何形式的不正当竞争，后者要求广告中对商品的产地和生产者等有表示的，应当准确、清楚、明白。 结合这两个条款的规定，可推知《广告法》禁止具有不正当竞争效果的依附式比较广告。而在我国《反不正当竞争法》中，第五条专门禁止商业混同行为。在该条列举出的四种具体行为中，比较广告有可能触犯的是前三种，即：(1)假冒他人的注册商标；(2)擅自使用知名商品特有的名称等，或者使用与知名商品近似的名称等，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；(3)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。与前述《广告法》第八条进行对比，我们认为有两个具体问题需要明确：第一，依附性比较广告提及他人商标时有否可能构成假冒他人的注册商标？如果有可能，在何种情况下才会构成？第二，依附性比较广告提及知名商品的名称或者他人的企业名称或者姓名，有否可能构成《反不正当竞争法》第五条所指“擅自使用行为”？

对于第一个问题，我们认为，依附性比较广告提及他人商标时是有可能构成假冒他人的注册商标的。根据《商标法》第五十七条规定,“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于典型的商标侵权行为。而根据《商标法实施条例》第二条的规定 ，在广告中使用竞争对手注册商标的行为属于商标法所称的商标使用。因此，可以肯定地说，“使用竞争对手注册商标的直接比较广告属于商标侵权行为。”[15]依附式比较广告为了达到依附的效果，一般都会直接提及他人的商标，因此会构成商标侵权行为。但是，商标侵权行为不一定构成假冒商标的不正当竞争行为，依附式比较广告要构成假冒商标的不正当竞争行为还需具备特定的条件，那就是，依附式比较广告不仅使用了他人注册商标，而且广告的效果导致一般消费者误认为广告推销的商品与他人注册商标之间有直接的关联，也即使消费者误认为广告推销的商品被涵盖在他人注册商标之下。

对于第二个问题，我们的立场是，依附性比较广告提及知名商品的名称或者他人的企业名称或者姓名，有可能构成《反不正当竞争法》第五条所指“擅自使用行为”，但是并不必然如此。只有当比较广告不仅直接提及了知名商品的名称或者他人的企业名称或者姓名，而且足以使广告受众发生误认，即从广告受众看来，广告推销的商品与知名商品的名称或者他人的企业名称或者姓名之间具有高度的关联性，也即广告推销的商品与知名商品之间，或与被使用了企业名称或者姓名的“他人”生产的商品之间具有较高程度的同一性，才会导致《反不正当竞争法》第五条所指的“擅自使用行为”。

如果依附式比较广告行为竞合适用《广告法》和《反不正当竞争法》，究竟应依据何种法律处理呢？依据《广告法》第五十九条之规定，对违反该法第八条的行为可由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款。而依据《反不正当竞争法》第二十一条，经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名的，依照《商标法》、《产品质量法》的规定处罚。相比较而言，《商标法》和《产品质量法》针对此类行为规定的法律责任具有责任形式更多、威慑力度更大的特点，因此，在存在法条竞合的情形下，应优先适用《反不正当竞争法》来查处违法的依附式比较广告。

[1][10][15]许明月，邓宏光.论比较广告的法律规制[J].法学，2005，(10).

[2][11]宋亚辉.比较广告的修法议题与域外经验[J].中国工商管理研究，2015，(3).

[3]邵建东.德国反不正当竞争法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2001.

[4]周德荣.比较法视野下的比较广告法律问题研究[J].南京审计学院学报，2008，(3).

[5]曹新明.比较广告之法律问题探微[J].法商研究，1999，(5).

[6]孔祥俊.反垄断法原理[M].北京：中国法制出版社，2001.

[7][12]王晓晔.不得诋毁竞争对手——对比广告中的法律问题[J].国际贸易，2003，(11).

[8]方潇，沈志军.论比较广告的若干法律问题[J].法学论坛，1997，(1).

[9]虞蓉.论比较广告与不正当竞争[J].学海，2001，(2).

[13]种明钊.竞争法(第2版)[M].北京：法律出版社，2008.

[14]赖源河.公平交易法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

(责任编校：简小烜)

Appropriate Connection of Provisions Related to Comparative Advertising BetweenAdvertisingLawandAnti-UnfairCompetitionLaw

LI Guohai, LIU Zhichen

(School of Law, Central South University, Changsha Hunan 410083, China)

“Competitiveness” is the core of the definition of comparative advertising, which makes the Advertising Law and Anti-Unfair Competition Law regulate the comparative advertising. Resulting in the relevant provisions of the two having a certain degree of connectivity and coincidence, the relevant provisions should be appropriately connected. On one hand, we should do a great job in the cohesion of the general terms. In fact, the general provisions of China’s Advertising Law which can be used to regulate comparative advertising are not explicit. It should be clarified by virtue of the general provisions of Anti-Unfair Competition Law. On the other hand, specific terms should also be connected, including: converging the clauses of “prohibiting people from debasing other competitors” and “prohibiting commercial defamation”, converging the clauses of “prohibiting false advertising” and “prohibiting false propaganda”, and converging the clauses of “attached comparative advertising regulation” and “commercial mixing up regulation”.

comparative advertising; the Advertising Law; the Anti-Unfair Competition Law; cohesion

2017-03-21

李国海(1969— )，男，湖南宁远人，中南大学法学院教授，博士。研究方向：经济法。刘芷辰(1990— )，女，湖南株洲人，中南大学法学院硕士生。研究方向：经济法。

D922.29

A

1008-4681(2017)03-0088-04