我国加入《海牙选择法院协议公约》可行性分析

摘 要：2005年海牙《选择法院协议公约》之目的在于促进各缔约国之间加强司法合作，通过统一外国民商事管辖权和判决承认与执行的规则，为国际贸易和投资保驾护航。我国在深入推进“一带一路”建设、自贸区及长江经济带等重大战略中，涉外商事审判必然将起到重大作用，而作为全球第二大经济体，中国需要更灵活的涉外审判机制，以推动判决的国际化，不断提高司法的国际公信力。批准《海牙法院选择协议公约》对促进我国司法改革、判决国际化具有重要现实意义。

关键词：选择法院协议公约 选择法院协议条款独立性 实际联系原则 互惠原则

2014年12月4日，欧盟理事会批准了2005年6月30日《海牙选择法院协议公约》（以下简称公约），这为公约的生效铺平了道路，公约在2015年10月1日生效。同时我国对公约高度关注并积极参与公约的谈判，而我国虽然签署了公约，但是对于《公约》的批准一直持谨慎态度。对此笔者将从公约本身出发厘清公约的价值取向，结合我国《民事诉讼法》相关规定进行分析对比，并对我国加入公约的可行性进行探讨。

一、公约概述

海牙《选择法院协议公约》于2005年6月30日在海牙国际司法会议上通过，该公约的通过对于国际私法统一化具有重要的历史意义。批准公约的国家将尊重合同当事方选择的管辖法院，法院判决也会得到适用公约国家的承认和执行。《公约》起草方包括了欧盟、美国、加拿大、日本、中国和俄罗斯等，该公约可能成为全球范围内承认和执行判决的法律基础。

《公约》共分为五章34条。

第一章“范围和定义”共4条，在第一章里，主要对公约的适用范围进行了界定以及对公约中提到的一些概念进行了解释。公约对协议的排他性和国际性进行明确的规定，其中又以“负面清单”的形式把一些不适用于公约的情形作为列举规定在公约之中。其中亮点在于排除了消费者和劳动者相关权益事项的合同，体现公约对弱者保护的立法精神，《公约》同时也排除了我国强烈关切的知识产权事项，仅保留对版权和邻接权。

第二章“管辖权”共3条，规定了被选择法院行使管辖权的义务、未被选择法院不得行使管辖权的义务以及公约不适用于临时保护措施的规定。其中值得一提的是，《公约》统一了管辖权的规定。根据《公约》第5条第3款b项规定可以看出对当事人协议选择法院不需要“确定要某国的一个特定法院”，仅指明有某一国法院管辖即可视为有效，因其由于各国法律制度不尽相同，有关国内管辖权分配问题属于一国强行法，例如我国《民事诉讼法》34条规定协议的选择不得违反级别管辖和专属管辖的规定。同时，《公约》为当事人在不违反一国强制性规定的前提下，留下了意思自治的空间。

第三章“承认和执行”共8条，本章是该公约最重要的部分。首先，本章规定，对于排他选择法院协议中所指定的缔约国法院做出的判决，其他缔约国有义务承认和执行，并且也规定了此种判决获得承认和执行的先决条件。其次，对于在何种情况下公约成员国可以拒绝承认或执行外国判决，该公约也具体列明了七种情形。最后，对于承认和执行程序所应适用的法律、惩罚性损害赔偿、判决的可分割予以承认和执行、先决问题、应提供的文件和司法和解等问题公约也作了相应的规定。

其中指的一提的是，《公约》第10条第3款规定，由于知识产权的有效性属于知识产权国专属管辖的事项，并且各国对于知识产权保护和规定有较大差异，因此除版权与邻接权之外的知识产权有效性问题作为先决问题时所获得与其知识产权保护国所做裁定不一致，或者在该国有关知识产权有效性的诉讼尚在审理之中时，可以拒绝承认与执行。

另外有关各国所关注的惩罚性赔偿问题，《公约》第11条第1款对非补偿性的损害赔偿或惩戒赔偿可以不予承认与执行。由于在实务上，对损害赔偿的补偿性质或非补偿性质进行严格的区分是不现实的。因此为了平衡这种冲突，这种对损害赔偿是否具有补偿性质由被请求国内国法规定来确定。为各缔约国在承认与执行时留下弹性空间。

第四章“一般条款”共11条。在本章中，不仅规定了本公约和其他国际公约的关系，也对保险和再保险合同、对公约实施情况的审查、限制管辖权的声明、对公约的统一解释、非统一法制国家等做了规定；除了上述提到的，关于特殊事项的声明、过渡性规定、关于互惠前提下将公约适用于非排他选择法院协议的声明、无认证要求和限制承认和执行的声明等也在本章中有相应规定。因此，本章主要是关于公约适用中的一些特殊事项的规定。在这些特殊事项的规定中，赋予缔约国在较广泛的事项和程度上对本公约的适用可以做出声明，是公约在实践中能否顺利地得到执行的关键，也是本公约是否能够获得国际社会广泛接受的关键。

第五章“最后条款”共8条主要是一些公约缔约程序性规定，也是海牙国际司法公约通常条款，如公约加入、批准、生效和保存等。

二、《公约》排除实际联系原则

在意思自治原则下，只要当事人之间协商一致，就可以选择某国法院对争议进行管辖。但在实际联系原则下，当事人的意思自治受到一定限制，因為实际联系原则要求当事人选择的法院必须和当事人之间的争议有内在或外在的联系。虽然都是出于维护当事人正当权益的目的，但对于协议管辖的时候，是否适用实际联系原则，不同法系的国家持有不同的观点。在英美法系国家里，则更推崇意思自治原则，当事人协商一致可以选择与争议事项无关的法院管辖。尽管在大陆法系国家，限制当事人的任意选择权，要求被选择法院与争议的事项存在实际联系，但是目前也有逐渐淡化的趋势。但由于各国对实际联系原则态度不一，在此问题之上存在分歧。在1965年海牙《协议选择法院公约》里规定，如果当事人之间的纠纷与当事人之间协议选择的法院并无联系，或者当事人所选择的法院处理当事人之间的纠纷实属严重不变，则任何缔约国可以保留对选择法院协议不予承认的权利。可以看出，虽然该款规定是各国妥协的产物，但在1965年海牙《协议选择法院公约》里还是对实际联系原则予以认可。

然而，随着经贸全球化程度的提高，协议管辖的实质就是通过当事人的意思自治来解决纠纷，尊重当事人的处分权，以达到判决可以得到顺利承认与执行。若以实际联系作为协议管辖的前提，不仅损害来当事人对纠纷的自主处分权，同时会使《公约》的效力大打折扣，许多国家可以引以为借口拒绝承认与执行，使得《公约》难以达到其目的。因此2005年的《海牙公约》取消了协议管辖的实际联系原则，并且对选择协议赋予了排他性管辖的效力。

从我国2012年的新《民事诉讼法》第34条我国协议管辖的基础是建立在实际联系原则之上，但是在我国的司法实践中，实际联系原则着实存在较大争议，一些学者提倡我国可以加入《公约》但需要提出声明对实际联系原则作出保留。虽然《公约》21条允许缔约国可以就具体事项提出声明保留，但是前提必须具是具体和明确的，实际联系原则是一个抽象而又广泛的原則，并不符合《公约》所规定声明的条件。

李浩培先生认为在意思自治的原则下，当事人可以协商一致，选择一个中立法院，而实际联系原则下，则排除了这种可能性，从而阻碍国家贸易的发展。具体而言，因为国际贸易主体通常是跨国主体，并且对贸易对方的司法制度持不信任态度，通常会维护本国司法制度的威望，因此很难就选择法院达成一致意见，进而导致国际贸易无法达成，从而阻碍国际贸易的发展。所以实际联系原则排除了当事人协商一致选择第三方中立法院的可能性，不利于国际贸易的发展。

根据《民事诉讼法》127条第2款中规定“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院享有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”我们不难发现虽然我国对明示的协议管辖要求当事人的协议应当具有实际联系。而对于默示的协议管辖即应诉管辖，只要当事人不触碰级别管辖和专属管辖的红线，法院对这种突破实际联系原则的管辖持默认态度。

从协议管辖目的分析，其实质是为了提高司法效率，加强司法合作、促进判决的全球流通、减少各国的司法阻碍。实际联系原则则是一国国家主权在管辖权问题的延伸，限制当事人的意思自治与协议管辖目的是相悖的，不应作为管辖协议效力的前提。并且我国已有专属管辖作为第一道门限制住了一些涉及国家利益的案件的意思自治，并且还有公共秩序原则作为安全阀来保障国家利益，因此笔者认为取消实际联系原则作为法院选择协议的前提是可行的。

三、选择法院协议条款独立性

根据《公约》第3条第6款规定，合同无效，不导致排他性选择法院协议无效，此规定同国内的仲裁条款有异曲同工之妙，都赋予合同中的某一条款独立性。不难看出《公约》体现出协议选择法院具有独立性原则。它是指协议选择法院条款独立于主合同其他条款而存在，主合同的变更、终止、无效、失效、不存在等情形不影响协议选择法院条款的效力。

协议选择法院独立性原则有两层含义：第一，选择法院协议的效力不受主合同效力变化的影响；第二，选择法院协议可以有独立的准据法，与主合同适用不同的法律。

这就导致了选择法院协议条款独立性可能会产生这样一种情形，假设A和B签订一份投资协议约定若发生纠纷由美国法院管辖，若该投资合同依据中国法是一份无效合同，依据美国法是一份有效的合同。当事人双方发生纠纷后案件起诉到美国，并且双方在合同中并未约定适用的准据法，自然依据法院地法即美国法审理该纠纷，依据美国法合同有效并得到了判决。若我国加入协议选择法院公约就必须承认美国法院的管辖，这就导致一份在国内无效的合同由于在国外的有效得到了承认与执行。若我国加入《公约》后，我国法院在面对承认与执行时就会遇到这种法律风险。

笔者认为对于这种情况不必过度担心。一方面，当这类案件严重影响我国的利益时我们完全可以援引公共秩序保留对于此类案件拒绝承认与执行，以实现对案件的间接管辖。另一方面，笔者认为在跨国交往当中，这种类型的案件实属比较少的，若频繁出现合同在我国是无效的情形，却在世界大多数国家有效的话，我们应该对我国国内法进行反思，是否已经严重滞后影响到国际交往。我国目前涉外立法相对滞后，缺乏活力。加入《公约》后，也不失为一种以《公约》倒逼司法改革，促进司法进步的措施。

四、挑选法院导致案件外流

在国际民事诉讼中，挑选法院（Forum Shopping），又称选购法院，从词面意思可以形象的表达出，当事人可以在所享有管辖权的法院中选择一个最有利于自己法院提起诉讼。民事诉讼本身在某种程度上可以看成一种“商品”。目前各国都极力的扩大自己管辖权，例英美法系中“长臂管辖”、“有效控制”、“最低限度联系”等为当事人挑选法院提供了客观基础。若要达成挑选法院还需要当事人的主观意识，即当事人自愿并且能够对法院挑选。协议法院选择公约恰恰是为当事人主观能够挑选法院提供法律依据，即当事人在国际民商事合同领域内，双方订立管辖权协议条款，约定解决争议明确的法院，以达成双方当事人合意对法院作出挑选。

之所以产生当事人挑选法院主要由于两方面因素：一方面是客观因素，因各国法律不尽相同，在不同法院起诉所得到的判决有时得到的结果可能会相差甚远，而趋利避害是人之本能，选择一个对自己更有利的法院行诉，无非是行为人想获得自身的利益最大化。

另一方面是主观因素，基于当事人对一国法治状况的信任。许多情形下，当事人之所以选择另一国法院管辖是源于对该国司法制度的信任和该国法治化水平较高，当事人认为自身可以得到公正的对待。久而久之在长期的商事活动中订立协议管辖条款均由该国管辖，形成一种良性循环。

我国若加入《公约》其中一个面临比较严重的现实问题就是“司法竞争力”。加入《公约》后当事人无疑对法院的选择上会有所偏向，更希望去一些法治发达、健全的国家去保证自己的权益。在世界经济论坛的《全球竞争力报告2014-2015》（The Global Competitiveness Report 2014-2015）中，我国的司法独立性位居全球排名的60名，而像英国、荷兰、德国等国家均排名在前15名而对于争议解决制度的效率，英国位列第5，德国位列第11，美国位列23，而中国排在49位。可以从该报告中看出我国目前的法治水平和经济实力发展是不匹配的，我国法院对涉外案件的当事人不具备吸引力，这就有可能导致本应我国法院管辖的案件由于当事人的协议选择致使我国法院不具备管辖权，最后由我国法院执行被别人审判过的案件。

在国际贸易中，经济的全球化必然也会导致法律的全球化，各国法律相互借鉴、交流、融合从而促进国际贸易发展是一种大趋势。法律与文化的竞争力也是一国国家实力体现，各国也通过修订国内法并大力宣传本国优良的法律制度以吸引人们到这里来解纷止争。尤其在涉外案件中，协议选择自己心仪的法院以解决纠纷是当事人的处分权，当事人的自主选择权理应得到充分尊重。

笔者认为中国作为新兴经济大国，法治水平任重而道远，所以我们不应固守传统保守的审判制度，以往仅仅以为处理好涉及中国相关的案件就可以，而如今应当构建更加积极开放型的涉外审判制度以提高我国在国际上司法竞争力，不能因噎废食担心我国司法竞争力不足，案件流失并对此进行限制、管控，这也不符合法治的精神。应加大我国法治化进程，并且积极在国际上宣传我国法治成果以吸引涉外当事人“选购”我国法院处理

五、我国加入《公约》的可行性分析

1.互惠原则能否替代《公约》。互惠原则，是国际法中的一项基本原则，是指如果一个国家凭借某个国际法规范向对方国家主张权利，那么这个国家也得受该规范的约束。国际法主体之间是相互平等的，因此互惠原则强调的是主体之间相互之间的尊重与互惠互利。

互惠原则在国际民事诉讼中同样发挥着重大作用，并成为各国司法合作的基石。虽然《公约》强调的是民商事领域的管辖权的当事人意思自治，但这里必然有国家公权力的让渡，即放弃管辖权交由当事人去协议管辖，而一国法院判决只有在获得被承认执行国的认可之后，才具有域外效力。因此在执行层面上体现了国家对主权的让渡。

在判决的承认与执行上要求互惠原则理论渊源可追溯到“国际礼让说”，即一国在对另一国出于“礼让”承认其判决的域外效力，同时也理所应当的希望判决作出国也能认可己方的判决。互惠原则不仅能够促进各国之间的司法合作，更能避免各国利益受到不当损害，因此互惠原则被视为国际法的基本原则和一根独立的支柱，大多数国家都主张适用。

互惠原则又分为法律互惠、事实互惠和推定互惠之分，法律互惠是指判决作出国和请求承认与执行国通过国内立法形式作出对互惠的保证。事实互惠是指一外国法院有承认与执行内国法院判决的先例，就可以表明两个间存在互惠关系。推定互惠是指只要当事人不能证明外国有拒绝承认与执行内国判决的事实，则推定双方具有互惠关系。

以往我国采取的是事实互惠，在“日本公民无味晃申请中国法院承认与执行日本法院判决案”最高人民法院发布《最高人民法院关于中国人民法院是否承认和执行日本法院具有债权债务内容的裁判复函》中称：“中国与日本之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约，也未建立相应互惠关系，因而拒绝来对日本判决的承认与执行”。同样在德国法兰克福融资租赁合同案我国以同样理由予以拒绝。从司法实践中，法律互惠是不利于司法合作的，在2003年日本大阪府高等法院在受理当事人申请和承认执行中国山东高级人民法院生效的给付判决时认为，根据日本《民事诉讼法》第118条第4项的规定，确定外国法院判决在日本的效力，需要满足“存在相互保证的条件”。但是我国《民事诉讼法》对于承认与执行外国法院判决的要件与日本有所差异，并且加之之前中国对日本判决有拒绝承认与执行的先例，因此日本法院认定不予确认中国法院判决在日本的法律效力。造成恶性循环，最终结果不仅导致当事人利益受损，对两国司法合作、贸易影响也是巨大的。

虽然我国目前倡导更加积极的互惠政策，最高人民法院也批示当无法查明我国是否与第三国具有事实互惠时，我国可以先行给予对方互惠。虽然我国在互惠政策上向前走了一步，可是还是避免不了我国给予对方互惠后，对方并不领情依然拒绝我国法院判决的承认与执行，又再次陷入死循环。若我国加入《公约》与公约缔约国在判决承认与执行层面以《条约》责任作为保障，可以免除此方面担心。

2.双边司法协助能否替代《公约》。有学者曾提出，我国完全没有必要参加《公约》，只需与相关国家签订双边司法协助条约，即可促进我国与它国的司法合作。目前我国已经与71个国家缔结司法协助条约、引渡条约和打击“三股势力条约”协定共132项（106项生效），其中民刑事司法协助条约19项（全部生效）和民商事司法协助条约20项（17项生效）。可以看出我国目前与它国民商事司法协助条约无论从数量上还是与签署的对象上都是亟待提高的，并且签署双边的司法协助条约更加费事费力，并且我国如今实施“一带一路”战略，参与“一带一路”沿线国家的基础设施的建设，众多中国企业、投资商，甚至政府走出国门。，在境外项目的合同履行和实施过程中，因为诸多原因法律纠纷是难免的。而我国和沿线64国全部签署民商事司法协助条约是不现实的，并且签署条约是一项耗时耗力的博弈过程，因此双边司法协助替代《海牙公约》在现实是行不通的。签订《公约》不仅可以推动我国与“一带一路”沿线国的司法合作，并且我国在“一带一路”战略中我国在司法竞争力和经济实力都是属于该框架下的优势方，并且占据主导地位。在许多基础设施建设项目中，由于需要和当地政府签订，若发生法律纠纷后当地救济对我国是十分不利的，而我国可以在合同中约定协议中华人民共和国人民法院管辖的条款，以我國司法为后盾对我国企业走出去保驾护航。

参考文献：

[1]参见李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年，第64页.

[2]World Economic Forum，“The Global Competitiveness Report 2014-2015”，p，411。转引自何其生：中国加入海牙《选择法院协议公约》的规则差异与考量，武汉大学学报（哲学社会科学版）2016年7月第4期.

[3]《最高人民法院公报》，1996年1期.

[4]http：//www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/wgdwdjdsfhzty_674917/t1215630.shtml.

作者简介：祁壮，中国政法大学，国际法学院，国际私法方向，2016级博士研究生。