网络游戏著作权的法律保护研究

李 晏，余景锋

(厦门大学嘉庚学院，福建 漳州 363105）

网络游戏著作权，是指根据《著作权法》和《计算机软件保护条例》等法律法规的规定，网络游戏开发商对自己原创开发的游戏软件和程序内容自开发完成之日就受到著作权法保护的权利。由于网络游戏的基础构成是计算机软件，通过一系列的程序代码和编程参数在电脑显示器上呈现。因此世界上大多数国家包括我国都认同网络游戏由计算机基本程序和数据参数组成，其本质属于计算机软件的范畴。因此，我国将网络游戏纳入计算机软件作品的范畴进行保护，未经网络游戏著作权人许可不得擅自复制、修改、破解权利人为保护网络游戏权利内容而制定的保护措施，否则构成著作权侵权。网络游戏作为一个广泛的集合体，它包含了丰富的原创性作品元素，其游戏规则、程序代码、角色构建、原创故事，都可以纳入著作权保护的范畴。网络游戏著作权由核心软件著作权和其他相关著作权组成。软件著作权主要对网络游戏主体涉及文档存储和程序进行保护。其他相关著作权则是对网络游戏周边如游戏背景音乐、画面渲染、电影和类似摄制电影作品等元素的保护。

一、网络游戏著作权侵权行为的类型

我国《著作权法》第四十七条、第四十八条对著作权侵权行为的类型进行了具体的规定，但由于网络游戏其本身存在复杂性和特殊性，网络游戏著作权侵权行为又无法被法律法规完全涵盖，因此需要具体问题具体分析。实践中相关案件主要表现为盗版侵权、第三方辅助侵权、私服侵权等形式。

（一）盗版侵权

随着网络数字化的愈发普及，盗版侵权行为也愈演愈烈。网络游戏盗版侵权行为是指侵权人未经权利人的授权和许可擅自对软件进行复制发行的行为。一方面给权利人造成难以估量的经济损失，同时也挫伤了其创作的积极性，也不利于整个游戏行业的健康发展。网络游戏盗版侵权的形式多种多样，有通过程序复制直接盗版、更改游戏主线间接盗版、光盘模拟刻录盗版等。目前大多数游戏公司并不会直接照抄照搬其他公司成功的游戏产品，它们更愿意对这些游戏进行所谓的“改头换面”的包装，即修改游戏名称、人物服装造型、NPC形象等等，但究其实质就会发现与已经发行的游戏基本没有任何差别。

（二）第三方辅助侵权

第三方辅助侵权又称外挂侵权，是近年来网络技术发展中诞生的一种非法技术侵权类型，通过修改源程序的配置信息、欺骗终端服务器传输系统以达到违背游戏公司发行游戏规则初衷的目的[1]。第三方辅助软件由于具有作弊的性质，能够使玩家花费远低于游戏开发商的设计购买游戏内部道具人物或者迅速通过常人难以完成的目标关卡等等。第三方辅助软件有着明显的特征：比如修改游戏参数获得“金手指”、模拟用户习惯实现自动操作、游戏官网无法下载等等。[2]第三方辅助软件的出现迎合了玩家贪图便宜与游戏公司盲目追求巨额利润的要求，网络游戏自身存在缺陷导致违法者有迹可循是其存在的技术原因。

（三）私服侵权

私服是区别官方正式服务器而私自设立服务器的简称，主要是指非游戏开发商的团体或者个人为了牟取不法利益未经网络游戏著作权人许可擅自运营盗版服务器的行为。私服虽然形式上与盗版侵权类型有相似之处，但由于有着明显的“网络”性，即私设服务器必须运用互联网作为媒介，多人在线交互实现网络服务的目的，而不是仅仅进行一般的复制、修改、刻录等盗版侵权行为。[3]因此需要将其严格区分。

二、现行法律法规对网络游戏著作权保护存在的缺陷

（一）网络游戏著作权保护的立法相对滞后

随着网络游戏产业的蓬勃发展，其涉及的侵权纠纷也屡见不鲜，而我国法律法规对于网络游戏著作权的保护尚未形成一个完善的体系，仅仅依赖不健全的计算机软件保护模式框架是远远不够的。由于网络游戏作为多种元素的集合体，本身缺乏整体著作权的保护，需要将其拆分成相应的模块进行著作权法上作品的保护，在一定程度上加重了权利人的举证责任。著作权人诉诸法律需要证明每一个元素都是构成著作权法上的作品才能受到全面保护，这导致侵权人肆无忌惮的侵害著作权的经济性权利而不被认定为侵权，实际上滋长了抄袭、剽窃之风[4]，并且随着网络技术的发展，对著作权保护的零散规定没有形成完备的法律体系，使网络游戏作为一个整体在法律保护上变得碎片化，模糊了其著作权法上的价值。

网络技术的发展使得网络游戏市场作品数量庞大、类型多样，现行法律法规对此已稍显力不从心。著作权立法除了缺乏完备的法律规范体系外，与英美国家相比在立法水平方面也相对滞后。比如著作权侵权行为中的非法复制，即侵害著作权人的复制权，我国相关法律法规仍然将复制定义为传统意义上的书面印刷、复制、录音、录像等等。而在现实生活中，网络技术的革新使得对于一件作品的复制延伸为线上远程拷贝，参数记忆储存的新型电子化形式。虽然我国《著作权法》在这方面已经规定复制行为适用了数字化作品等，但是在司法实务中仍然缺乏统一完善的认定标准。[5]

网络游戏作为一种独立存在的作品形式，互联网即网络游戏的躯干，而核心程序和引擎参数相当于四肢，这意味着网络游戏是区别于其他音乐作品、美术作品、文字作品等单独的作品形式。然而目前我国《著作权法》将网络游戏简单地归属于计算机软件作品，使得网络游戏作品本身丧失了独立的作品属性，对网络游戏各个要素进行分解保护造成了权利人主张权利分散化的现象，维权困难的同时也导致了司法资源的极大浪费。由于网络游戏组成元素种类繁多，比如程序、参数、主线、人物、音乐、画面等元素，其侵权形式也从单一的复制刻录演变为盗版、第三方辅助工具、开设私服等等。著作权相关立法的滞后无法适应目前网络游戏著作权领域带来的新问题，在司法实践上对判定标准也缺乏统一的认识。

（二）我国网络游戏著作权侵权赔偿标准亟待平衡

随着我国网络游戏市场规模的日益壮大，许多游戏开发商面对巨大的经济利益不惜以非法手段侵犯著作权人的相关权利。司法实践中著作权侵权的赔偿标准不能够有效遏制此种乱象，使得网络游戏著作权人无法获得与损失相当的赔偿，助长了侵权人的嚣张气焰。我国在审理网络游戏著作权案件中通常以《著作权法》第48条为依据，在确定损害赔偿时遵循实际损失、违法所得以及法定赔偿限额的顺序来作为判定标准，即被侵权人的实际损失可以确定的情况下，司法机关首先以实际损失作为赔偿标准，实际损失无法估计的，则由侵权人的违法所得作为判定依据，上述两种损失都不能够实际确定的情况下就会采用法律规定的赔偿标准弥补被侵权人的损失。显然，法院在适用法定赔偿标准时存在一定的问题。一款新型网络游戏从研发到投入再到后期的运营以及维护都需要花费大量的人力、物力和财力，而适用法定赔偿标准使得网络游戏侵权成本低下，导致侵权人在面对巨大的经济效益和微弱的惩罚力度时选择以身试法，极大的挫伤了网络游戏著作权人的创作动力。

目前，我国网络游戏产业的盈利模式和收费标准不尽相同，有些游戏开发商采取下载付费的方式来对用户进行娱乐“前消费”，有些游戏公司采用游戏内置商场以及活动抽奖等方式对玩家进行娱乐“后消费”。在网络游戏侵犯著作权案件中，由于原告对于自己的实际损失无法提供有效的证据证明，法官往往综合考量该款网络游戏的市场价值、玩家流量、作品影响以及被告的主观过错程度和侵权时长等因素，通过自由裁量来确定赔偿数额。[6]这种裁判方式无法真正保护权利人的合法利益。因此，应寻求一种既能够让权利人获得与所受损害相等的赔偿救济又能够使侵权人因违法侵权行为而得到相应处罚的制度方法。

（三）网络游戏著作权侵权案件取证困难

在众多网络游戏著作权侵权案件中，由于其虚拟性和在线存储数据的特点，证据大多以电子形式呈现。一款网络游戏经过游戏开发者的创作开发到运营结束往往只有数个月的时间，网络游戏的著作权人在证据收集和保全方面存在着诸多技术和实践上的阻碍。侵权人违法获益的数额难以定量，最终游戏开发者怠于举证导致法院在判决中并未完全支持权利人的诉讼主张，特别是赔偿金额远远不足以弥补网络游戏开发者受损的经济效益。网络游戏著作权侵权案件中的证据往往以0和1数字编码组成，这些电子证据因为难以固定、流动性强、容易丢失的特殊性，司法实务中网络游戏著作权人在举证方面面临巨大的阻碍。电子数据存在于存储介质中，这些存储介质只需通过网络技术就能够实现截取、修改甚至删除的操作，以至于电子数据在收集上可能不具有客观性和完整性，致使权利人收集的证据时常因此被法院排除在外。我国法律法规明确司法机关在对证据进行收集和固定时可以采取勘察和公证等方式，这两种方式存在一定的缺陷，如司法机关在确认网络游戏侵权元素内容时，侵权人通过隐蔽的网络技术手段隔离相关内容并进行修改或删除，这种技术手段不留下任何修改痕迹，因此收集到的证据并不具有有效性；权利人通过公证的方式试图将证据固定下来，但由于一些公证机构的公证人员缺乏网络游戏相关的基础知识，忽略了数据完整性和拷贝实时性等问题，难以确保证据的真实性，以至于所作出的公证书欠缺权威性和可信度。另一方面，网络游戏的内容易于被修改，权利人在取证的过程中一般都需要通过对网络游戏设置的人物角色造型、设置的过关关卡、装备道具模型内容进行一一分析判定，这大大加重了权利人的举证责任。我国的司法工作人员缺乏计算机知识储备的情况较为普遍，这也或多或少地成为相关证据的收集和固定的障碍。

三、完善网络游戏著作权保护的对策

（一）对网络游戏作品著作权进行整体保护

目前司法实务中对网络游戏作品的碎片化保护降低了其潜在的市场价值，正因为违法成本低廉甚至侵权认定难度较大无需支付对价使得著作权人遭受损失而无法获得救济。因此，只有将网络游戏作品作为一个整体进行全面保护才能从根本上遏制此类现象。著作权法第三次修改草案增加了将网络游戏归属于视听作品进行保护的相关规定。在草案修改之前，只有侵权行为涉及到网络游戏作品中具体明确的组成元素才能进行保护，并且仅当网络游戏作品遭到恶意抄袭、复制时才能将网络游戏作为整体进行保护。日本版权法将网络游戏归于计算机软件或者电影作品来予以保护，但同时有相应的限制：以产生类似电影效果的视觉或者听觉效果的方法来表现，被固定于物体上，是感情或思想的创造性表现，为文学艺术、学术等领域的内容。通俗点说，在日本的著作权领域，网络游戏作品是按照电影作品类型予以保护。我国可以考虑借鉴日本的相关经验，将网络游戏归入类似电影作品进行保护。从权利人的角度，能够加强权利保护，也降低了权利人举证的难度；从法院的角度，方便查明和认定权属事实。同时把网络游戏作品当作一个整体进行价值评估，而且也有助于侵权行为的判定[7]。

在现有条件下，也可以将网络游戏定义为一种新型作品进行著作权法意义上的保护，可以在网络游戏著作权侵权案件中进行明确法律适用，给司法机关裁判此类案件提供正确的指引和方向。因此，随着我国网络游戏产业的迅速发展和市场比重的急剧增加，将网络游戏作为一个新型整体作品是非常有必要的。法律具有规范和引导的作用，其规定的越明确越具体，对行业的引导以及后续的发展就越具有重要的意义。网络游戏因其自身的特点，要想更好地保护其著作权，迫切需要制定一部专门的法律来具体规范，只有这样才能解决我国目前在网络游戏著作权侵权纠纷的裁判乱象，促进网络游戏产业健康发展。

（二）提高侵权赔偿的赔偿标准

2016年10月18日，围绕司法审判中是否使用以及如何使用惩罚性赔偿制度，我国举办第一届“三知论坛”之际，来自全国各地的各级法院资深法官、高校优秀教授学者就知识产权损害赔偿制度理论与实务问题展开讨论，各方高度重视目前司法实务中出现的知识产权维权难、赔偿金低等问题。与会学者达成共识，表示司法实践中权利人损害赔偿的数额和实际判赔数额相差甚远的直接原因，是权利人难以对被侵权产品进行充分的举证而退而求其次地适用法定赔偿。这是知识产权市场价值评估和损害赔偿之间存在不平衡的冲突，以及评估机制缺失市场主体的市场行为规范的缺失而导致的。参与会议的各方建议参照我国最高院关于知识产权案件审判以实现市场价值为指引，提高我国创新驱动能力，加大赔偿力度，顺应司法保护的要求。

依据我国目前的司法实践，著作权侵权赔偿基本以法定赔偿处理。如权利人在遭受侵权损失时无法确定赔偿数额，由人民法院根据具体侵权情节判决50万元以下赔偿金额。而在法定赔偿中，不同法官在具体侵权元素判定中考量因素不尽相同容易产生司法的灰色地带。我国著作权侵权赔偿实行以填平原则为基础的赔偿模式，与网络游戏的产值形成巨大的反差。我国著作权法第三次草案将赔偿标准由50万提高到100万元，对故意侵权两次以上的恶性侵权人实行惩罚性赔偿，最终数额可能达到300万元。但是草案本身仅仅狭隘地认为，该惩罚性赔偿相比较其他领域的惩罚性赔偿已经是不可估量的天价。但在实际的网络游戏相关侵权案中，被诉侵权作品追求短时效高回报，往往月入几千万甚至上亿元。如果放任此类侵权作品适用上限几百万的惩罚性赔偿，由于违法成本相比非法收益来说犹如沧海一粟，恶意侵权人将会更加肆无忌惮的侵害著作权人利益。美国《版权法》第504条第3款规定，如果被告的侵权行为成立，法定赔偿可以突破上限。因此，未来我国在完善著作权法定赔偿制度时，可以考虑参考美国版权法，合理提高惩罚性赔偿数额，规范惩罚性赔偿条件，对主观恶性强的侵权人加重赔偿处罚，以此体现制度的灵活性和导向性。

（三）注重侵权证据收集和保全方式的多样性

为了完善我国网络游戏著作权侵权证据的收集和保全方面，笔者建议：首先，网络游戏著作权人应当加强在采证过程中多渠道、多方式地并行收集，必要时也可以在证据收集过程中进行录音录像，通过多渠道、多方式收集得到的证据能够最大程度确保其真实性和准确性，避免因获取证据的渠道狭隘和方式单一导致无法印证最终败诉的结果；其次，电子证据具有的复杂性、流动性、特殊性使得权利人向法院提供证据时往往受到相对方的质疑，为了确保证据的有效性，可以请求公证机构进行公证，开具公证书。权利人在取证过程中应注意存储媒介的清理和维护，网络连接是否异常等问题，建议选择具备扎实的计算机基础知识的公正人员进行规范的证据保全流程操作，并进行全程录音录像。公证机构在招录相关公证人员时需注重录用拥有计算机技能知识的人才，同时对在职但缺乏网络安全基础知识和计算机基本信息技术的公证人员进行培训。

由于网络游戏产品更迭迅速，游戏设计的内容也日益复杂，权利人个体在收集证据的过程中无法迅速获取网络游戏全程的通关内容，要想通过全部关卡，往往需要花费难以想象的钱财和精力去购买游戏装备和道具进行强化升级。一般而言，网络游戏著作权人要想证明自己开发设计的游戏作品与他人作品存在实质性相似，就必须举证相应的初步证据证明权利人与被告在关卡设计等内容上存在实质性相似，同时侵权人的游戏产品能够产生对权利人游戏内容的联想，从而认定被告的网络游戏存在侵权。如果被告反驳该证据，法院可适用举证责任倒置原则，要求被告进行不存在实质性相似的举证，或者提供讼争作品全部通关的账号和密码，由司法鉴定机构进行公正的判定。被告如果消极被动，原告可先申请保全证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条进行事实认定，确认被告游戏作品存在侵权。