“守不住”的公园
——由Z公园改造项目引发的划拨用地规划管理思考

陈锦富 莫文竞

在市场机制的作用下，土地已经成为极具经济价值的稀缺资源，那些无偿获取的划拨用地的使用者纷纷将盈余的土地投入再开发，以谋取土地的增值收益。其中有一类划拨用地，在政府的城市规划中被部分确定为城市公益(如公园、公共设施、市政设施等)功能，但实施这类公益性项目规划时面临诸多挑战，似乎还没有找到行之有效的办法，这里呈现的案例即属此类情形。W市Z公园即是政府规划在划拨用地上的城市公益项目，其实施过程的艰难，颇值得解读与思考，对其展开讨论或许对划拨用地的规划管理创新有所启示。

1 案例简介

Z公园是H省林业科学研究院(以下简称林科院)与辖区政府共建的城市公园，其共建模式为：林科院出地，辖区政府出部分建设资金，林科院负责日常运营维护管理。其时公园用地性质为政府划拨的林业科研用地，林科院拥有其土地使用权。该公园于1993年建成开放。

1996年版、2010年版W市总体规划均确定该用地为公园绿地，根据2010年版总体规划批准执行的控制性详细规划进一步明确该地的公园绿地性质。但政府并未将该公园的土地使用权收回交由园林部门维护管理。

Z公园在最初的热闹开放后，由于缺乏持续的维护和管理，景观环境品质每况愈下，无以为继。林科院决定联合某公司改造Z公园，投资方负责项目经营管理，林科院将投资方缴纳的管理费用于公园的维护与管理。2009年10月，W市国土资源和规划管理局(以下简称市规土局)批准Z公园改造项目规划设计方案，并于2010年6月核发了《建设工程规划许可证》。规划使用条件中明确规定该项目用地性质为公园用地，净用地面积为75168m2。地上建筑面积7860m2，其中保留建筑面积4360m2，新增2栋2层茶室、1栋1层花卉展示厅和1栋1层公园服务中心，新增建筑面积为3500m2。地下建筑为公共停车场，建筑面积27218m2(图1)。

2011年5月，市规土局在批后监管中发现Z公园改造项目未按规定建设，擅自改变地下室建筑标高及层高，导致原审批的地下一层变为地上一层。这使得公园内原本规划300个车位的地下车库，建成了地下、地上各2层。2011年10月，市规土局制定《Z公园改造项目违法建设整改拆除工作方案》，决定拆除该项目地上第一、二、三层建筑，并恢复山形和生态。在规土局的强力督促下，林科院拆除违法建筑9000m2。2013年11月，Z公园改造项目整改完毕并获得规划验收，取得《建设工程竣工验收规划条件核实证明》，其中载明地下一、二层建筑的使用性质为公共停车场。

2015年4月19日，林科院书面报告W市政府，请求将Z公园调整为文化产业园，主要功能为停车和文化产品的鉴定、拍卖、交易。接到林科院的报告后，W市政府重点办批转市规土局研究提出意见。经现场核查，市规土局发现Z公园项目已挂牌“Z古玩珠宝城”。其中，地上建筑，即原审批的花卉展示厅和公园服务中心已改为招商中心和门店营业；地下一层已改建为商铺开始营业，地下二层正在分割装修。市规土局认定“该项目在规划验收后尚未取得《建设工程规划许可证》的情况下即擅自改建，其改建行为属于违法建设。此类违法建设应由城管部门负责查处”，但此时市城市管理委员会(以下简称市城管委)对此案未有作为。

2015年4月26日，在未经批准的情况下，Z古玩珠宝城开业。目前，Z古玩珠宝城地上和地下2层建筑已经入驻了不少古玩、珠宝、字画及古家具商户，室外场地上布满了售卖石头和瓷器的摊位。Z公园仅剩靠近城市道路一侧的一小块街头绿地，公园几近名存实亡(图2)。

2016年8月11日市规土局在接受媒体采访后到现场核实，再次发现该项目违法，并函告市城管委，市城管委Z中队于2016年8月12日对违法建设单位下达《责令停止建设决定书》、《查封决定书》、《责令限期改正通知书》。

截至笔者2017年1月初现场调查时，Z古玩珠宝城仍在照常经营。

2 制度“未能守住”公园

划拨用地上的建设项目实施过程涉及划拨用地使用权制度、划拨用地规划实施管理制度及划拨用地监管制度，依据的法规主要有《土地管理法》(2004年)、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年)、《划拨土地使用权管理暂行办法》(1992年)、《城市房地产管理法》(1994年)、《国有建设用地划拨决定书》(2008年)、《城乡规划法》(2008年)及地方规划法规。如此众多的法规为何没能阻止Z公园一步一步被古玩珠宝城蚕食？

2.1 基于划拨用地使用权制度的法理分析

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(二)领有国有土地使用证；(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”根据上述规定，划拨土地使用者为经济组织和个人的，才有资格进行土地使用权的转让、出租和抵押。本案中，林科院应该是没有资格将Z公园用地中的地面建筑及用地使用权出租给古玩珠宝城的。然而1992年制定的《划拨土地使用权管理暂行办法》的第三十九条又规定“经济组织以外的其他组织从事土地使用权转让、出租、抵押活动的，可参照本办法办理”。这就为林科院进行土地使用权转让、出租和抵押又提供了“合法”渠道。2006年，林科院也曾将一部分地块的土地使用权转让给了省林业科研推广中心。因此，林科院将Z公园改造项目中的建筑及其土地使用权出租给古玩珠宝城的行为是否违法，难以厘定。

2.2 基于划拨用地建设项目规划实施的法理分析

图1 Z公园改造项目方案公示Fig.1 Publication of Z Park Renovation Plan

图2 Z公园改造项目当前实景Fig.2 Scenes of Z Park renovation

对于划拨用地的再开发条件，《国有建设用地划拨决定书》规定：“在本宗地使用过程中,政府保留对本宗地的规划调整权。划拨建设用地使用权人对本宗地范围内的建筑物、构筑物及其附属设施进行改建、翻建、重建的, 必须符合政府调整后的规划。”Z公园所在地块的控规(图3)确定其用地性质为公园绿地，地块内要求设置244个停车位的停车场。林科院实施的改造项目中Z公园的公园绿地被压缩成了街头绿地，地下停车场的一层被改建成商铺，已经完全不符合控规的规定，违反了《国有建设用地划拨决定书》的约定。

对于划拨用地的建设项目的许可，《W市城乡规划条例》(2014年)规定建设用地内有“新建建(构)筑物，建设单位或者个人应当按照规定申请办理建设工程规划许可证”。林科院在2013年Z公园改造项目验收后又兴建了大量的建筑，这些建筑没有向市规土局提出许可申请，更未获得建设工程规划许可证。

《国有建设用地划拨决定书》第九条规定：“划拨建设用地使用权人必须按照本决定书规定的用途和使用条件开发建设和使用土地。需改变土地用途的, 必须持本决定书向市、县国土资源行政主管部门提出申请, 报有批准权的人民政府批准。”林科院在W市政府未批复其更改Z公园用地性质的情况下，擅自将Z公园改造成Z古玩珠宝城。

据此判断，林科院将Z公园改造成Z古玩珠宝城的建设行为违法。

2.3 基于划拨用地建设项目规划监管的法理分析

2015年5月市规土局即已发现Z公园改造项目竣工验收后的违法建设行为，但未能采取查处措施。直至2016年8月在接受媒体采访后，市规土局才向市城管委递交了 “关于(Z公园改造项目)违法建设案件移送的函”，市城管委才于2016年8月12日通过执法中队向违建单位下达了执法文书。媒体在这里发挥了重要的监督作用。然而至本文发稿时，Z古玩珠宝城仍在继续营业，Z公园的失守，暴露了建设项目竣工验收后的监管制度漏洞。

《国有建设用地划拨决定书》第二十二条规定：“划拨建设用地使用权人违反本决定书规定使用土地的，依法予以处理。”这里依据什么法、怎么处理并没有作出明确安排，目前划拨用地使用权的用途监管是缺位的。

《W市城乡规划条例》第六十条规定“对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市综合管理主管部门按照下列规定予以处理：无法采取改正措施消除对规划实施影响的，责令限期拆除，逾期不拆除的，依法强制拆除”。Z公园改造项目建成了古玩珠宝城，建筑面积大大超出了规划许可的规定，同时违反了城市绿线管理规定，无法采取改正措施消除对规划实施的影响，只能拆除违法建筑。然而自2015年5月始，规划部门和城管部门迟迟没有采取监管措施，这是Z古玩珠宝城得以持续经营的主要原因。

图3 Z公园地区控制性详细规划Fig.3 Regulatory Detailed Plan of Z Park

W市城市管理采取的是以区为主，市、区结合的二级管理体制，城市管理的主要权能下放到区。而区城管委却是区政府的职能部门，受区政府的直接领导。这种分权的管理体制带来的问题是，市城管委的管理意图有可能因区政府的干预而不被区城管委贯彻落实。本案中，Z公园的建设、维护、管理工作本应由区政府承担，但区政府却缺位了，林科院以缺乏公园的建设维护管理资金为由而向区政府提出以开发养公园的诉求，区政府也许是默许的(无法求证，但愿不是)。但是，“在其位、谋其政”，区城管委的监管执法没有到位，这大概是该违法项目迟迟未被查处，即使被媒体监督后作出了查处文书，但违建仍然照常的根本原因。

3 情理“难以守住”公园

城市公园属于公益设施项目，也可称为公共产品。按照供给主体的不同，公共产品的供给方式可以分成四类：政府供给、市场供给、政府与市场合作供给及以第三部门为主体的自愿供给[1]。其中主张政府为公共产品供给主体的观点认为公共产品具有非排他性和非竞争性这两个基本特征，这两个基本特征必然导致所谓的“搭便车”[2]问题，即某些个人虽然参与了公共产品的消费，但却不愿意支付其生产成本的现象。“搭便车”问题的存在，决定了非政府部门来提供公共产品是不合适的。然而政府也存在“失灵”现象，由于财政能力所限，常常会处在心有余而力不足的尴尬境地中；为了解决这些问题，市场供给被提出，但是市场供给也不是万能的，“市场失灵”现象时有发生，如公共产品质量和服务不尽如人意等。为了弥补以上两种公共产品供给的缺陷，又出现了政府和市场合作供给及以第三部门为主体的自愿供给。

本案中，Z公园用地权属属省林业厅下属的科研事业单位林科院，林科院既非营利组织，亦不属于政府的公共部门，很难将其定义为上述任何一类公共产品提供方，如果一定要归类，大概与第三部门比较接近。Z公园在最初形成阶段(1993年)是辖区政府和林科院共同建设的，但在其后的建设与运营管理过程中，由于辖区政府的缺位，该公园逐步演变成由林科院独家维护管理。然而林科院作为公园的供给方始终存在资金无出处的困境，由其自愿供给显然勉为其难。由此倒逼林科院采取将公园用地部分开发，用开发的收益补贴公园的建设和维护管理费用。

于是，在Z公园改造规划阶段，林科院曾计划进行房地产开发[3]，但是Z公园已经被列入《W市绿地专项规划》(2004年)，《W市城市绿化条例》(2014年)第十三条规定：“有关审批部门不得违反规定批准在城市绿线范围内进行与绿化无关的建设。”在法规和规划的双重制约下，林科院迫于无奈，只能按照城市公园改造项目报建。然而在现状地块上还分布有林科院的职工宿舍，建设公园需要对其进行拆迁安置，除了公园建设费用，这些费用也需要林科院支出。不得已，林科院联合某公司共同对Z公园进行开发，上演了一出又一出的“违建”闹剧。

4 延伸思考

由此案引发的关于完善划拨用地的规划管理制度，堵住划拨用地违法建设的法律和体制漏洞是题中应有之义。如划拨用地的用途管理制度，竣工后的规划管理和城市管理制度等。

而推及在划拨用地上实施公益设施建设的规划管理，则尚有规划编制方式与管理政策创新的空间。

4.1 规划编制方式的转型

根据《城乡规划法》的规定，划拨土地上建设项目的规划实施要以控规为依据。本案例所在地块的用地性质早在1996年、2010年版的总规以及相应的控规中都确认为公园绿地。林科院没有按照规划实行公园改造，除了趋利的本性、现实的经济困境，追本溯源，还在于规划编制时并未研究公园绿地规划实施的可行性。

1991年林科院在辖区政府的支持下同意进行Z公园建设，但是随后的建设和管理结果并不理想，其时，已经暴露出该公园规划实施的难度。规划在编制时如能及时发现该公园建设管理中存在的问题，在与利益相关人(林科院、政府等)协商一致情况下，寻求到解决财务平衡的方案，最终形成可实施的公园规划安排，也许不但守住了公园，还能为划拨用地上实施公益性建设探索出新的规划方式。

一直以来，规划编制部门缺乏对规划实施过程的了解，缺乏对规划实施因素的考量，编制城市规划往往是从经验教条或所谓“理想”出发，这样的规划屡屡被突破是必然的，“守不住”的规划就会变成常态。当前城市发展正在向内城更新转型，规划面对的矛盾愈发复杂，可实施性规划的需求愈发强烈，规划人转变观念与规划编制方式显得尤为迫切。

4.2 规划实施政策工具的创新

有关城市规划是政府的公共政策已经成为共识，但如何实施这类特定的公共政策，还缺乏必要的知识储备。实施在划拨用地上建设公益项目的规划，不能仅仅满足于编制一个可实施的规划方案，而更应在创新规划实施的政策工具上入手。

(1)《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中已有关于政府因城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回划拨用地的土地使用权的原则性安排，但缺乏缜密的政策设计，使该政策的执行难度极大。需要创新该政策的执行机制，为该政策的有效实施夯实基础。

(2)如果不收回划拨用地的土地使用权，而由土地使用权人提供公益设施，则必须给予土地使用权人获取平衡公益设施支出的财政途径，比如原地容积率奖励、异地开发权奖励以及政府购买公共服务等。

(3)如果既不收回划拨用地的土地使用权，又不对土地使用权人提供公益设施实行奖励，则应该对划拨用地使用权人提供公益设施行为安排特别许可条款，如特别许可公园内可以建设一定量的与公园功能配套的商业设施，以平衡土地使用权人无偿提供公益设施的财务支出。

以上第(2)、(3)条均是基于以创新“疏”的政策工具，“堵”住突破规划约束的违法建设漏洞，以更有效地实施城市规划。

(本文无意对本案所涉当事各方的法律责任作出厘定，仅仅作为学术讨论之用，故在文中及参考文献中均将地名及单位名作化名处理，切勿对号入座。)

References)

1 王磊. 公共产品供给主体选择与变迁的制度经济学分析——一个理论分析框架及在中国的应用[D].济南：山东大学，2008:25-35.WANG Lei. The Institutional Economics Analysis on the Choice and the Change of Public Goods Suppliers[D]. Jinan:Shandong University，2008:25-35.

2 陈倩. 计划两年竣工，W市Z公园4年多还没修好引质疑[N/OL].楚天都市报，2014-03-29(6). http://news.cnhubei.com/xw/wuhan/201403/t2880802.shtml.CHEN Qian. Scheduled to Be Finished in 2 Years, Z Park of W City Is Questioned for not Being Completed in More Than 4 Years[N/OL]. Chutian Metropolis Daily，2014-03-29(6). http://news.cnhubei.com/xw/wuhan/201403/t2880802.shtml.

3 刘志月. W市7.5万平方米Z公园，如今建起古玩珠宝城[N/OL]. 法制日报，2016-08-16(5). http://hb.qq.com/a/20160816/037023.htm.LIU Zhiyue. Z Park in W City of 75000 Square Meters Gives Place to an Antique Jewelry City[N/OL].Legal Daily，2016-08-16(5). http://hb.qq.com/a/20160816/037023.htm.