论我国行政规范性文件的司法审查制度补强
——以《行政诉讼法》第53条和新司法解释为背景

谭 波

（河南工业大学法学院，河南郑州，450001）

在我国的三大诉讼中，行政诉讼有着不同于其他两大诉讼的功能。如果说刑事诉讼重在维护秩序和打击违法，而民事诉讼重在追求平等和等价有偿，那么，行政诉讼就在此之外又有维护法制统一的功效。如果按照国外的种类划分，我们就此也可以将行政诉讼分为所谓的主观诉讼和客观诉讼，前者的目的主要在于维护行政相对人权利，而后者的主要用意则又可归于维系法制体系的有序性。2014年我国的行政诉讼法被全面修改，其中不乏亮点，而从诉讼目的上来看，首先在第一条增加了“解决行政争议”的表述。然而，行政争议有时并不局限于案件本身，可能还涉及相应的法律适用争议。而行政规范性文件以其特殊地位，在行政案件的处理中也扮演着非同一般的角色。反观同属行政救济法范畴的行政复议法，其早在1999年就规定：“行政相对人在对具体行政行为提起复议时，如认为其所依据的行政规定不合法，可以一并提出行政复议申请。”这足可说明因具体行政行为被诉请而产生的案件，极有可能发端于抽象行政行为本身，而行政规范性文件也正是这一源头的表现。因此，脱离行政复议不谈，就行政相对人直接起诉的案件而言，行政规范性文件的合法性判断尤显重要和必要。

一、行政规范性文件司法审查制的建构基础

在行政诉讼中，法院对具体行政行为的合法性有必要进行审查和判断。在旧的行政诉讼法框架下，对待行政规范性文件，法院在具体的行政诉讼中总显示出较谨慎的态度，特别是当行政机关通过抽象行政行为来论证具体行政行为的合法性时，那么，作为抽象行政行为的行政规范性文件更应经受严格的审查。曾有我国基层法院法官对100多件行政诉讼案例进行了梳理，通过对规范性文件中的职责权限、事实认定、程序处理和裁量幅度进行分析，对适用和不适用的结论进行了分类，并指出不适用的理由包括“与上位法抵触”“无权限”“不具备法效力”“违法立法目的”“不合理”等。[1]这说明，其实在行政规范性文件司法审查制于法条层面被建构之前，该制度已经在实际发挥作用。

（一）制度总括与定位：新行政诉讼法第53条的发声

2015年5月1日起施行的《行政诉讼法》相比1989年版的行政诉讼法，有着许多实际的亮点，其中之一便是对行政规范性文件法院可以基于具体行政行为的诉讼一并审查。该法第53条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”其实，新行政诉讼法并非建基于空白的制度架构之上。一方面，这种制度的最终成形过程是渐进的。2004年，最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。”同时，“可以在裁判理由中对其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。” 2018年2月8日，最高人民法院实施的新司法解释《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》再次肯定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”另一方面，这种制度模式也借鉴了前文述及的行政复议法的相关规定。之所以有这样的判断，是因为从法条表述上，此条和行政复议法第7条的规定非常接近。同样是“一并提起”，所针对的文件也都是国务院部门以下的“规定”或“规范性文件”，同样也都不包括“规章”，只不过行政复议法又专门谈到规章的审查要依照相应的法律和行政法规的规定进行，这其实已是行政诉讼法条文的应有之意。

在保证行政诉讼法与行政复议法能够协调一致的前提下，行政诉讼法第53条的规定还有另外的制度深意。一方面，原来的行政诉讼法在甫出台之际，就包括了对规章的审查，也就是关于“参照规章”的解释和制度适用；另一方面，如前文所述，如果规范性文件本身的内容欠缺导致了争议，那么法院不能袖手旁观，既然“规章”都可以参照适用，那么规章之下的规范性文件当然也可以适用，自然也在法院的“法眼”和“审查判断权”之内，这在前述的2000年司法解释和2004年最高人民法院的会议纪要中都有相应的规定和表述。正如美国的“马伯里诉麦迪逊案”所推导出来的结论一样，适用法律是法院的天职，而违宪的法律不是法律，那么，违法的规范性文件自然也不是真正的规范性文件，起码其违法的个别条文就不具有指导具体行政行为作出的效力。

但从创新性上来说，这次行政诉讼法的修法有些差强人意。如前所述，即使此番不被规定，行政规范性文件在行政诉讼中也要经过法院的判断与定论。其实，该条可以谈到的进步意义便在于，这次制度设定使得原告在诉讼过程中可以理直气壮地“诉”，而法官也可以理直气壮地说“是”或者“不”。制度宣示的意义由此而生。而更多的意义在于促使法院系统围绕此项规定在诉讼的其他环节作出配套规定，最高人民法院作为最高审判机关也负有在此作出相应司法解释或引导之责，而各地法院在适用这一条时也需要进行相应的规则“创制”，特别是对于一些实际操作过程中可能产生争议又无上位规定或系统内规定的情形时更应如此。

（二）制度契合及其难题：行政诉讼法第53条与行政复议法第7条的衔接

1.规范性文件审查的制度衔接

前文述及，行政诉讼法第53条从条文表述上与行政复议法第7条相差无几，也就是说，既然复议中可以有的制度，那么同样作为争议解决途径的诉讼环节，也可以对此作出回应。但是，两者的不同在于，行政复议只是行政系统内部上级或同级政府对下级部门的行政法制监督，此是基于行政隶属关系；同时，我国宪法也规定了上级政府对下级政府决议或决定的改变与撤销权，只不过行政复议中的程序启动方是作为行政相对人的公民、法人或其他组织。正是这种启动机制引发了行政系统的监督权启动。而行政诉讼则是跳出行政复议的圈子之外，实际上又有了司法权对行政权的监督问题。不论是1979年初制定的《人民法院组织法》，还是1983年抑或2006年修改的《人民法院组织法》，都没有对行政审判的问题作出规定，人民法院行政审判庭也被归入到根据需要设立的其他审判庭之列。随着行政诉讼法2014年的大改，司法权在行政诉讼中的功能定位又一次被摆上前台。行政诉讼法开篇条文中的“解决行政争议”作为一种中性表述，可以有更宽泛的理解。在经历了行政复议与行政诉讼两道关口之后，行政争议得到了解决，而作为法治体系延伸的规范性文件的统一性与合法性审查问题，也在客观上得到了回应，这是主观诉求与客观诉讼效果的统一。

2.规范性文件审查的衔接难题

（1）行政复议机关的诉讼地位难题

当然，前述只是理想效果的设计。在现有的制度设定中，还是可能存在立法者无法预计的问题。比如，在新的行政诉讼法框架下，行政复议机关不管是维持抑或改变、撤销原行政行为甚至不作为，都难以逃脱单独成为被告或成为共同被告的命运。在这种前提下，2018年最高人民法院的司法解释《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》中第149条规定：“经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。”但如果行政复议机关在此为共同被告的情况下，其实也可能就是制定机关的同级人民政府或上一级行政机关，这里就可能出现法院既向被告下判又同时向被告呈送司法建议的局面，很易于成为一种无意义的重复；同时，可能出现的问题还在于，其在司法判决的履行上又出现对抗情绪的问题。这些都是如何在复议与诉讼的衔接上需要预料到的问题。

（2）行政复议机关的处置权限难题

从目前针对行政复议过程中可能出现的规范性文件合法性的问题来看，存在不同的解决渠道。根据《规章制定程序条例》第35条的规定，对不同级别的规章，可以向不同级别的政府书面提出审查的建议，由相应级别的法制机构（省级以上）研究处理，这种模式主要取法于《立法法》第99条的规定。这也是《行政复议法》第7条第2款中提到的“规章的审查依照法律、行政法规办理”的具体体现。但是，相比之下，规章在行政诉讼中的审查与规章之下的规范性文件的审查是能够统一于法院的，虽然法院对规章的审查是主动进行，依法决定是否参照。这样，对于行政复议申请人来说，如果对同一部门经由不同程序出台的不同文件（如规章和其他规范性文件），需要经历不同的程序而由不同的部门作出定论；但如果经由法院的诉讼程序，则可以由同一法院作出相应的判断，特别是在规范性文件所依据的规章出现问题时，这种处理程序是统一的。法院依据不同的前提，可以相应作出不同的判断，或于判决书中表明，或于处理适用问题时选择不适用。

而对于低级别的行政复议机关而言，如果其所面临的规章高于其处置权限，其对规范性文件的处理可能就无法彻底进行，而这种机制也并不利于其发现问题，虽然上述《规章制定程序条例》同样也赋予其向一定级别的政府提出审查建议的权利。这样，实际上客观上造成了“讼累”，即原本可以在行政复议环节发现的问题，可能就被拖到了诉讼环节，而作为行政复议机关而言，其在诉讼中的被告地位及其责任的承担，也无法掩盖和抵补其在维护法制统一或规范性文件合法性上的失职或不作为。这种类比实际上就是我们到底追求的是“水源”还是“水流”的问题，是将解决行政争议放在案件本身还是扩及整个国家抽象行政行为的高水平上。行政复议的过滤和争议分流作用是我们原本不应失却的制度优势，而从实质上来看，针对规章提出的审查建议与附带性地针对行政规范性文件提出的复议申请并不存在实质的区别。

二、可行性探讨：行政规范性文件附带审查中法院的能力与责任定位

制度建设本身的必要性并不能混同于其可行性，重要问题在于如何找准当前制度运行的短板或薄弱之处，以期在制度改造时能加以完善。

（一）法院审查规范性文件的能力问题

行政诉讼法赋予了法院在司法权监督行政权的路径上更进一步，其自然应该从制度改革与推进的立场上积极审查，敢于解决实际问题。但客观来说，目前，虽然行政诉讼法已经放开，就法院审查规范性文件的能力来说，仍可能存在时间、精力和专业性的问题，对于法院而言，有没有足够的人力和专业能力完成此项任务，仍需拭目以待。[2]同时，也要防止这一制度的设定将法院过早或过多卷入行政诉讼的漩涡之中，使司法权对行政权的监督陷入了一种尴尬的死结，因为处理行政专业方面事务并不是法官所能够经常接触和擅长的范围。

在1999年行政复议法实施后不久，浙江省杭州市旺实计算机有限公司就对公安部、信息产业部、文化部和国家工商行政管理局等四部局联合下发的《关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》提出行政复议申请[3]；之后不久，2001年福建律师丘建东对财政部、国家计委和国家民航总局制定的《关于整顿民航机场代收各种机场建设基金的意见》提出行政复议申请。不管是网吧经营范围还是机场建设基金的征收问题，都不是简单的法律适用问题，而是涉及到该不该经营或该不该收的政策判断或事实判断问题，相对复杂，并非法院仅进行法律推理或价值判断就能解决。而在有些案件中，结论明显，法院亦有用武之地。如2003年河北律师乔占祥诉铁道部，要求撤销《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》（以下简称《通知》），北京市一中院的法官把《通知》这一行为“包装”成具体行政行为予以受理和审理。[4]一方面，法官们对为什么把该行为认定为具体行政行为并无回应；另一方面，也进行了《通知》的合法性审查。[5]虽然最终结果涉及对政策的维护，但实际上已表明法院可以在此领域有所作为。2015年5月，在新行政诉讼法开始实施的当月，即出现了首例附带审查规范性文件的合法性案件，这多少也表明了公众对这一制度的期待和法院的实际态度与准备。但是，从法院目前的实际审查能力来看，其审判人员组成也只是有限通过了国家司法考试并长期从事同类性质诉讼审判的工作，员额制改革之后，这一矛盾也将会变得更为明显，而行政审判庭组成人员的非固定性有时更加剧了有限审查能力的凸显。这一方面的矛盾其实并不仅仅彰显于我国，在很多国家的行政诉讼中，行政法官都只是站在捍卫法律的端口，而绝不成为事实认定方面的过早干预者，更难言及有足够精力和实力去成为调查事实的专家，因此，区分法律问题和事实问题成为司法审查中的最关键一环。

（二）法院在附带审查规范性文件合法性过程中的责任定位

如果说法院对当事人提起的附带性审查具有司法权行使的一般特点，那么，法院在其中承担多大程度的责任便成为随之而来的问题。在具体的司法实践操作过程中，难以解决并不可避免的问题在于，如果审理在先案件的法院经过附带审查没有发现问题，而在后审理案件的法院发现了问题，如何应对？在目前的国家赔偿法框架之内，并不能囊括因法院失职行为所导致的行政相对人的进一步损失。也就是说，只要不属于法院在行使审判权时所造成的受害人的人身权、财产权或其他合法权益的损失，在现行法律基础上都无法解决法院的司法赔偿责任问题。类似的问题也可能发生在行政复议机关身上，但是法院毕竟还可以作为后期的司法公正捍卫机关存在。只是，如果法院仍然不能发现相应的问题，那么按照现有的救济与监督渠道，当事人的诉请之路便有可能被堵死，随后只能通过相应的申诉或信访渠道来解决相应的问题。因此，这里的法院作用是关键的。新行政诉讼法第53条只将这种权力附带赋予法院的审理过程，但并无相应的责任与制度约束，从这一点来说，并不符合一般权力授予的特点。

三、制度完善对策：行政诉讼类型化梳理的思路定型

前文的设问与分析基于条文本身及其适用中的诸种实践难题，可以想见，制度既然已经规定于法条之中，接下来的任务便是如何善后，使其行之有效。

（一）制度演进的近期目标分析

1.制度定性与发展方向分析

实际上，从性质上来看，这种诉请并不构成单独的诉，只是在现有诉求的基础上增加了新的诉求，正如法条中的表述，该诉讼请求本身就具有附带性。目前，行政诉讼法第13条中不受理的诉讼中仍包括“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”（即针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件）。有学者将这种附带审查的对象分为规章以上的规范性文件和规章以下的规范性文件[6]，并认为前者无论是从直接诉讼还是附带审查，都不属于法院可以染指的范围。从全国人大常委会法制工作委员会《关于＜中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）＞的说明》中的相关内容来看，这种所谓的附带性审查，一方面利于纠正相关规范性文件的违法问题，另一方面由法院在审查后将违法规范性文件转送有权机关处理的做法，也符合我国宪法和法律对政府以及政府对其部门以及下级政府进行监督的基本原则。[7]

我国宪法和法律对规范性文件的改变权和撤销权存在既有的规定，应该照顾到制度改革与现有法律规定的协调性，如果允许对其他规范性文件提起直接的诉讼，那么，法院的判决最终应该成为引发相应政府或其职能部门行使改变权或撤销权的重要依据。正如先前法院对待规章的态度，可以选择不予适用，但是，需要请示相应级别的法院来进行相应的改变或撤销程序的提起，在现有框架下，也可以通过司法建议来进行程序的启动。可以想见，在“人大产生一府两院”的大框架下，政府机关与法院之间的权力行使都应该在合宪的框架下保持谦抑，想要通过突破现有法律体系的规定来实现所谓的司法权独立或强化对政府权力的监督，这种做法本身就存在一定的合法性质疑，而且也是不现实的，不能实现制度演变的改良目的。

2.法院的权力界定与责任定位

对于这种新型之诉中法院的审查角色定位，我们应该有清晰的认识。特别是在明确了前述的制度定性之后，进入到具体操作层面，就必须有相应的具体制度铺设。在西方国家，类似的制度建构包含了对法院具体审查权的内容设置。在具有宪法法院制度设置的国家，违反宪法或法律的规范性文件需要由宪法法院撤销，而对具有其他违法情形的规范性文件的审查，则由行政法院或其他普通法院完成，仅具有个案效力，除宪法明确禁止外，在其他情况下法院均可以对规范性文件进行审查。不过，有一点比较统一的是，不管是大陆法系国家还是英美法系国家，不论有无宪法法院的设置，法院审查的权力一般都不包括撤销相应规范性文件的权力，但一般拥有“确认违法权、拒绝适用权和选择适用权”[8]，而撤销权均由宪法法院或其他类似司法机构来行使。对于我国而言，在保持人大及其常委会作为监督宪法实施机关地位的同时，相应级别的行政机关却拥有宪法设定的对行政规范性文件的改变或撤销权，而法院不具有撤销权也成为题中应有之义，对违法性的判断、拒绝适用与选择适用成为法院适度审查权的组成权能。因此，当务之急是区分法院在不同领域的专业能力范围，对可以由法院进行法律问题判断的领域尽快抽象出来，由最高人民法院形成相应的指导意见，便于法院统一受理结案。

从法院的责任来看，应该实行相应的权责一致机制。首先，受理相应涉及规范性文件合法性审查案件的法院具有最大的责任，如果其没有发现相应的文件违法问题，则需要类比相应的国家赔偿机制进行相应责任承担，这种责任虽不是造成直接损失的诱因，但完全可以参照国家赔偿机制，同时对法官个人还可以采取相应的办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制。当然，这也需要从硬件上进行配套的制度要求。比如，“在法院系统内建立全国法院规范性文件附带审查信息系统，并及时在政府信息公开平台上把规范性文件附带审查的相关信息予以标注”[9]，即为良策。

3.法院审查机制与复议机制的衔接

对于规范性文件的司法审查，司法实务界呈现一种很明确的态度：“行政诉讼法是一部授予老百姓可以告官、法院可以审查行政行为的法律，不能说过去没有规定，行政诉讼法就不能规定。”[10]因此，现有规定也不能成为对于抽象行政行为审查的制度障碍。国外这种类型的诉讼也早已有之。这种带有争议解决性质的诉讼具有公益性，与我国现在正在构建的其他公益诉讼类型是一致的。尤其是经过复议程序的案件，在复议程序中经历了对抽象行政行为的审查，如果在行政诉讼中又有所退缩，这种制度设计上本身的平衡就有可能被打破。因此，如2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第135条所规定的那样，行政诉讼不仅要审查原行政行为的合法性，还要担负对复议决定的合法性进行审查的职责，这对于前行政诉讼程序本身的合法性是一种整体的评断，是审判权的完整行使，也是对行政相对人合法权益的全面保障，亦是淡化甚至打破对抽象行政行为和具体行政行为这种理论分类之不合理性的起始途径。

但是，法院审查也应尊重行政复议中的相关程序与结果，毕竟，行政复议机关往往拥有规范性文件的改变或撤销权，且往往是该业务领域的权威代表，而相比之下，法院无论在司法资源的有限性还是专业知识的对应性上都无法与之媲美。因此，需要做的是在深化行政复议监督过程中，强化对行政复议法的法律解释，同时，完善行政监督中的其他备案审查监督[11]，注重确立相应的纠纷解决理念，即“我国行政纠纷比较理想的解决机制应是‘大复议、中诉讼、小信访’的模式”[12]。

（二）制度推演的远景目标预设

1.确立诉讼类型化的大方向

我国行政诉讼制度自诞生至今，除了前期依托于民事诉讼的发展模式，在行政诉讼本身的类型化理论上，并没有进行明确的定位。对行政规范性文件的审查之诉当前面临的发展方向难题，就是这一情况的真实写照。对于该种类型的诉求，有学者将其称之为“规范之诉”，并提出“可以在有条件的情况下对特定的规范性文件适用事先审查方式，在法律体系框架内给予法官规范性文件的选择权”[13]。暂且不说这种诉求提请模式的优劣，我们其实可以从更长远的角度来考量，将其作为一种单独的诉讼类型来加以确定。如果我们真正想让行政诉讼承担其他两大类诉讼难以或不便承担的职责与角色，那么此时的制度梳理便为必要，也就是以此为契机，将行政诉讼类型中的客观诉讼渐渐剥离出来，而突破单单依靠主观诉讼而进行诉讼的要求。从事实纠偏的效果来看，法院诉讼作为第三方裁断的机制和判断权的行使主体，其可靠性与公正性要远高于行政系统内部的纠正，在某种程度上也要比人大的纠偏要来得快得多。

2.明确司法组织上的配套

如果想要进一步强化对该种诉讼的适用，就有必要从司法组织上进行改造，正所谓“工欲善其事，必先利其器”。虽然宪法法院可以暂且不考虑，但行政法院的设置却是可以纳入改革议程。从根本性质上来看，这种类型的法院设置并没有打破我国现有的“人大产生一府两院的体制”，具体的设置可以将行政法院体制设立为“初级行政法院→中级行政法院→高级行政法院→最高人民法院行政审判庭”[14]，这也契合我国的审级制度中的“四级两审终审制”。考虑到规范性文件的重要程度，一般对涉及县级以上人民政府制定的规范性文件的案件由中级人民法院担任一审法院较为合适，其他简易诉讼程序则考虑由初级行政法院担任初审法院。为了保证审判结果的客观公正，我们甚至可以考虑将一些原本属于专门人民法院的司法组织纳入到该类诉讼的过程之中。比如，某些省的铁路法院（如河南省等）目前已经开始受理行政案件，考虑到制度建设的渐进性，其实可以以此为基础建构相应的行政法院系统，首先发挥其审理交通类行政案件的优势，进而管及其他。这对于目前有限司法资源的有效利用会起到巨大的推进作用。

3.明确立法权、司法权与行政权之间的关系

在前文提及的强化行政监督的同时，我们有必要处理好备案审查机关的全面审查与法院审查之间的关系，即法院有必要对行政系统内的专业意见保持尊重。[15]当然，前提是备案审查机关确实已经履行相应审查职责，同时，对需要作出司法建议的，也只是抄送对规范性文件有权作出处理的监督机关，但要在条件允许的情况下尽量使各方周知，而不只是限于原行政复议机关。司法建议权应恪守其必要限度与权力范围，在行政规范性文件效力发生变化时，法院不必再行使此权，而以调解方式结案的法院也应保持权力行使的克制。另外，仍有必要同时强化来自国家权力机关的作用，准确“界定立法权、行政权与司法权之间的关系，适当集中配置司法审查权，从宪法、立法法、行政诉讼法、行政复议法等方面进行联动修改”[16]。在这种新的权力关系架构和法典契合层面的发展趋势上，甚至可以考虑将未来的审查从附带审查与具体审查改为直接审查和抽象审查。[17]

结语

行政规范性文件的司法审查问题，本身就属于国家权力行使中的交叉地带，有其复杂性和专业性，但随着全面推进依法治国进程的加快，这些疑难也必须得到一一破解，这样，依法治国才能被推进，而我们所实现的法治国家才堪称“全面”。