线上猥亵儿童行为的刑法规制

张芳婷

(安徽大学 法学院, 安徽 合肥 230601)

近年来，利用网络性侵未成年人的案件不断涌现，给刑法规制带来了新的问题。利用网络性侵儿童主要表现为线上和线下两种。线上是通过网络平台互动哄骗、威胁儿童拍摄裸体照片视频等，线下则是利用网络聊天博取信任后在线下约见进行猥亵。对于利用网络线下猥亵儿童的行为认定为猥亵儿童罪并没有什么争议，但是各界对于线上互动式的、非直接身体接触性的猥亵行为是否应当认定为猥亵儿童罪及进行怎样的刑法规制仍然有不同的看法。因此，为保护网络时代下儿童的合法权益，有必要对线上猥亵儿童行为进行全面分析，探讨正确的刑法规制路径。

一、线上猥亵儿童行为的界定

(一)概念

在界定线上猥亵儿童行为之前，首先明确猥亵儿童行为的定义。根据《刑法》第二百三十七条第三款的规定，猥亵儿童罪是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法对儿童实施的淫秽行为。不满十四周岁的男童女童都可以作为本罪的受害人或猥亵对象。[1]所谓的线上猥亵儿童行为，是一种有别于传统的直接接触性的猥亵行为，它是一种以计算机网络形成的虚拟空间作为犯罪场所，通过特定的网络工具，例如QQ、微信、直播平台等，对不满十四周岁的儿童进行的远距离的、非直接的身体接触的猥亵行为。

(二)特征

1.隐蔽性强

随着网络技术的发展，人类已经逐渐打破了空间的限制，犯罪人和犯罪手段也开始变得极其隐蔽，犯罪人足不出户完成犯罪行为已成为现实。网络的虚拟性和某些网络工具自身存在的不足，使得每个人都可以隐藏或者虚构自己的真实信息。例如，在一些网络通信工具如QQ或微信中，行为人为方便作案故意构造虚假的信息，即使被发现，司法机关也会因掌握信息不足而无法准确定位犯罪人。

2.隐案率高

隐案率高主要表现在两个方面。一是受害者的一方是儿童，儿童无论是心智发展还是社会阅历都处于一个较低的水平，往往会对隐藏在网络背后的“杀手”没有任何防范，更为重要的是儿童因为心智发展不成熟和性意识的淡薄，在猥亵事件发生后不敢向家长倾诉甚至并不自知已经受到了侵害。二是家长或者相关监护人在“家丑不可外扬”思想的影响下及难以寻找犯罪人的现实考虑下，即使知道猥亵事件发生，也会选择忍气吞声。

3.调查取证难度大

正如所有的网络犯罪一样，网络空间作为一个特殊的空间给调查取证增加了一定的难度。首先，在虚拟空间中，犯罪人借助虚假信息的掩护，难以被司法机关准确、及时地定位；其次，相关犯罪行为都是在互联网上完成的，证据的保存及调取较为困难，例如犯罪人屡次通过视频的方式完成犯罪行为而该视频并未保存或者已经被删除而后台也无法调取，这可能就对犯罪人的准确定罪带来一定的困难。

(三)分类

1.引诱欺骗型

引诱欺骗型可分为引诱和欺骗两种类型。前者是指利用金钱、财物等给予儿童好处，迫使儿童做出一些行为以满足其猥亵的欲望。例如江苏苏州的梁某在2017年11月到12月之间以赠送游戏皮肤为诱饵，诱导被害人李某按照其要求拍摄多段裸露视频并通过QQ传送供其观看，后又以传播该视频为由进行威胁，要求继续拍摄裸露视频。(1)苏州工业园区人民法院(2018)苏0591刑初424号梁智阳猥亵儿童罪一审刑事判决书。后者是指行为人冒充老师、童星经纪人等身份，以查看身体为由达到猥亵之目的。例如天津的孙某在2018年8月通过网络发布招募童星的广告，冒充星探诱骗被害人自行拍摄身体敏感部位的照片、视频等供其观看。(2)天津市和平区人民法院(2019)津0101刑初174号孙浩铭猥亵儿童一审刑事判决书。

2.暴力恐吓型

此种类型从一定角度来说可以定性为威胁恐吓。在欺骗引诱的前提下，利用已经在手的裸露视频、照片等威胁被害人继续拍摄照片、视频等，甚至提出更为过分的要求。例如浙江嘉兴的漏某2019年3月通过网络通信软件与被害人相识，在获得被害人好感后取得被害人裸照，后行为人一直以曝光裸照相威胁，对被害人进行持续性的猥亵行为，如拍摄视频、裸照，教导其进行自慰等。(3)嘉兴市秀洲区人民法院(2019)浙0411刑初515号漏志烽猥亵儿童罪一审刑事判决书。

二、线上猥亵儿童行为刑法规制的必要性

(一)线上猥亵儿童案件态势愈发严峻

随着网络信息技术及网络应用的普及，网络已成为人们生活中不可或缺的一部分，网络的发展给人们的生活带来了极大的便利，但这些便利运用在犯罪分子的手中就成为他们犯罪的最大帮凶。2018年全年媒体公开报道的性侵儿童(18岁以下)案例有317起，受害儿童超过750人(表述为多人受害但没写具体人数的，按3人计算)，其中利用网络实施的性侵案件就有39起。[2]从这些数据来看，数量已经极为惊人，还有未被社会媒体报道及未被发现的。

(二)法益侵害性和社会危害性较大

对于受害者个人来说，线上猥亵造成的后果是难以估量的。第一，在精神方面侵犯了儿童的性羞耻心和性权利，如果家长或监护人未及时发现，儿童在长期的高度精神压力下陷入无尽的自责、自卑，甚至会发展到抑郁的地步，最后做出自残甚至是自杀的行为；第二，行为人长期保存着受害人受侵犯的照片、视频等，若这些材料再通过网络大肆传播，那么受害人所受到的侵害也就比传统的线下猥亵行为要严重得多。

对于社会来说，第一，儿童是祖国的未来、民族的希望，如果未成年人受到猥亵的视频、照片等在网络空间中大肆传播，就会极大地增加社会负能量，不利于社会精神文明建设。第二，越来越多的线上猥亵儿童案件的披露，也会使公众对司法机关、政府的公信力产生批判和质疑，加剧社会的矛盾，甚至会滋生新的社会问题，产生对整个社会的危害。[3]

(三)现存规制方式的模糊性和不确定性

一方面，从法条上来看，对于线上猥亵儿童的行为并没有明确的法律条文规定，这在一定程度上来说对司法执行产生了一定的阻碍，法律条文的不确定性会导致司法中同案不同判现象的出现。另一方面，因为线上猥亵儿童与传统的线下猥亵儿童在行为方式上存在一定的差异，理论界对于线上的非直接身体接触的猥亵行为是否构成猥亵儿童罪也存在着激烈的讨论。有观点认为，网络空间不属于现实空间，行为人虽然利用网络强制被害人自己拍摄裸露照片、 不雅视频等，但行为人与被害人之间没有直接的接触，所以利用网络实施的行为不能成立猥亵犯罪。[4]但是也有观点认为，猥亵儿童罪不应当受限于同一时空，网络猥亵行为也应该被认定为犯罪，这样可以给正在通过网络实施猥亵儿童犯罪或者预备通过网络实施猥亵犯罪的人敲响警钟，实现刑法的实质正义。[5]综合以上，现存规制方式的模糊和不确定给现阶段的司法实务带来了极大的困难，也为正确打击犯罪带来了一定的难度。

三、线上猥亵儿童行为刑法规制存在的问题

根据《刑法》第二百三十七条的规定，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。依照传统的习惯解释，猥亵儿童犯罪的手段基本为有直接身体接触、面对面实施的方式。但是线上猥亵儿童犯罪作为一种新型的犯罪形式，其犯罪手段超出了传统犯罪手段的模式，衍生出非直接身体接触的猥亵手段。那么对于无身体接触的犯罪行为，是否可以构成猥亵儿童罪？《刑法》对于猥亵儿童犯罪的行为手段以概括性规定“其他方法”将其囊括其中，可以看出《刑法》并没有明确规定猥亵犯罪必须有身体接触，法律也并未限制猥亵儿童的手段。但是利用网络对儿童实施某些“不雅”行为(包括拍摄裸照、裸露视频等)时是否可以定性及如何定性为猥亵儿童犯罪仍然是目前需要探讨的问题。本研究将从以下几个方面对线上猥亵儿童行为刑法规制存在的问题进行探讨。

(一)行为定性不明确

《刑法》明确规定，猥亵儿童行为是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外方法对儿童实施的淫秽行为。猥亵大多采用有身体接触、面对面实施的方式。但是线上猥亵儿童是行为人通过网络对儿童实施的猥亵行为，手段包括诱导被害人拍摄裸露照片、视频等。首先，从空间上来说，网络空间作为虚拟空间，行为人利用网络让被害儿童自己做出拍摄裸露照片等行为，这种超时空的“猥亵”是否可以直接定性为猥亵儿童罪？其次，从行为手段上来说，行为人并未实施传统认为的抠摸等直接接触的猥亵手段，《刑法》虽未对猥亵儿童罪的行为手段做出任何限制，但是通过网络远程观看儿童照片、视频等是否就可以认定为猥亵儿童罪？可以肯定的是，未有身体接触的猥亵行为是可以构成猥亵儿童罪的，但是对具体行为的定性是其中的一个重要问题。对猥亵行为定性不明确导致在实务中也争议不断。如最高人民检察院指导案例骆某猥亵儿童案(4)最高人民检察院第十一批指导性案例(检例第43号)骆某猥亵儿童案。一审判决所述，被告人骆某的辩护人认为，骆某与被害人没有身体接触，行为不构成猥亵儿童罪。一审法院认定被告人骆某强迫被害女童拍摄裸照并通过QQ软件获得裸照的行为不符合《刑法》所规定的几种具体的猥亵手段而不构成猥亵儿童罪。从该判例可以发现，一审法院对线上猥亵儿童犯罪行为定性仍然存在着一定的模糊性。超时空的、无身体接触性的线上猥亵与传统猥亵方式的差异，使得对其认定存在一定的争议。

(二)此罪与彼罪界限模糊

首先，最高人民检察院的指导案例已经明确，强迫他人拍摄裸照及相关视频构成猥亵儿童罪，该行为的类型可以简单概括为在网络上强迫他人拍摄照片或者视频给自己观看，情境可以设定为行为人与被害人之间一对一的互动。那么，如果行为人将此类一对一的互动变更为一对二、一对三甚至一对多该如何定性？例如行为人将获得的裸露照片、视频等通过网络进行传播，那么该行为将继续构成猥亵儿童罪还是因为淫秽物品的传播而构成传播淫秽物品罪？其次，若行为人以获得的照片、视频相威胁，或者以其他欺骗或者利诱的手段强迫被害儿童与第三人进行裸聊或者直接与第三人沟通拍摄照片、视频等猥亵儿童行为，那么是否构成强迫卖淫罪？[6]最后，则是对“公共场合”的认定，若行为人是多个人，情境设定为一对多，被害儿童同时与多名犯罪分子在线拍摄不雅视频、照片等，那么是否符合“聚众实施”与“在公共场所当众实施”的加重情节及是不是组织卖淫罪等？这些罪名之间的模糊性也会导致刑罚千差万别，故而能够准确定位罪名也是极为重要的。

(三)量刑失衡现象突出

量刑失衡主要表现在量刑的标准不明确及量刑畸轻现象明显。首先，在量刑标准方面，最高人民法院、 最高人民检察院、 公安部、 司法部印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》已经明确规定“从严处罚”的情形，但是线上猥亵儿童行为基本上不能与之相匹配。例如对“公共场合”的认定，网络空间是否可以认定为“公共场合”，不同学者有不同看法。有学者认为，“网络空间”事实上并不同于现实空间，“公共场所”是指不特定公众可以在其中自由出入活动的场所、场地，这里的“自由出入”并不是指言论的自由出入，而是指身体的自由出入。因此，将网络空间解释为公共场所违背了罪刑法定的原则。[4]但也有学者认为，当下互联网的发达及高清视频设备的普及，使得视频的播放往往会有身临其境之感，围绕文字、图片及视频等的犯罪与现实世界并没有什么不同，因而网络世界与现实世界并没有什么区别。[7]其次，根据《刑法》第二百三十七条的规定，猥亵儿童的依照强制猥亵、侮辱罪从重处罚，即以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童罪无论是给受害者个人还是整个社会都带来了极其恶劣的影响。利用网络猥亵儿童的，不雅照片、视频再通过网络传播，甚至比线下猥亵儿童带来的危害要大得多。但是，“从重处罚”的规定也不甚明确，“从重”到底是多重，没有统一的规定和解释，也就可能导致量刑的混乱。

四、线上猥亵儿童行为刑法规制的建议与展望

(一)准确定性行为手段

从整个法律系统来看，针对利用网络侵犯儿童的专门的法律规制并不完善。线上猥亵儿童的行为虽然现在已经逐渐得到各方的普遍关注，官方指导案例也已发布，但是该行为的刑法规制不明确仍然是一个需要解决的问题。目前来看最重要的就是制定专门的关于未成年人的网络安全法律。针对特定事件制定相关法律能够有效遏制网络安全事件的发生，从一定程度上起到事前预防事后有法可依的作用。首先，应当对线上性侵儿童的概念给予明文规定；其次，针对线上性侵儿童的行为进行列举；最后，针对不同的利用网络性侵儿童行为进行定罪处罚。

从对具体行为的定性来看，对于无直接身体接触的线上猥亵儿童行为是否构成猥亵儿童罪，《刑法》并未明确规定，这成为现阶段的主要问题。首先，从立法目的来看，猥亵儿童罪的设立主要是为了保护儿童的身心健康及相关法益，线上猥亵儿童的行为虽然脱离了传统的猥亵方式，但是所侵害的法益是相同的，因而将线上猥亵儿童定性为猥亵儿童罪并未脱离立法者原意。其次，从行为人的目的来看，若是为了刺激或以满足性欲为目的，则同传统猥亵儿童罪的手段并无本质区别，虽然行为人并没有直接接触受害人，但是受害人所遭到的伤害是同等的甚至是更大的。最后，从法律条文本身来说，法律相对于社会发展来说具有一定的滞后性，不可能及时将新出现的犯罪行为列明在法律条文中，“猥亵”一词的内涵也应该根据时代的发展而进一步丰富。因此，对于线上猥亵儿童的行为，现行法律需要准确定性。第一，通过网络强制、欺骗或者其他手段要求儿童拍摄裸露照片、视频的，应当认定为猥亵儿童罪。第二，通过网络强制儿童自行实施猥亵行为的，应当认定为猥亵儿童罪。第三，则是托底式的规定，利用网络运用非直接接触的手段在视觉或者感官上达成满足自身性欲之目的的，应当认定为猥亵儿童罪。

(二)明确罪名之间的界限

罪名之间界限不明概括起来有两点解释。一是针对线上猥亵儿童行为的定罪不明确。它的罪名是从猥亵儿童罪和强制猥亵、侮辱罪之中剥离出来的，但是毕竟是新型犯罪，在犯罪手段和犯罪行为上总会有很大的不同，难以与既有的罪名进行匹配。二是其他罪名在一定程度上与之相重合。[8]首先，要对线上猥亵儿童犯罪进行准确定性，对于利用网络一对一地要求未成年人与本人或者与其他人进行在线裸聊、发相关裸露视频照片等行为的，因该行为在手段上及主观目的上都符合猥亵儿童罪的构成要件，所以应当认定为构成猥亵儿童罪。其次，对已获得的不雅照片、视频等进行传播的行为，则认定为传播淫秽物品罪较为适合，因为通过网络传播对社会造成了更大的影响，更加符合传播淫秽物品罪的犯罪构成。当然若是利用该裸露照片、视频等威胁被害人则另当别论，认定为猥亵儿童罪更为适合。

(三)优化量刑准则

首先，可以根据未成年受害人年龄的大小实施不同的刑罚。从年龄上进行划分，将未成年受害人的年龄划分为12周岁以下、12到16周岁、16周岁以上，然后分别按照年龄逐次降低刑罚。因为随着年龄的增长，未成年人的辨别能力及心智成熟程度都会有所提高，相对而言，对年龄小的未成年人犯罪更体现出犯罪人的主观恶性程度，故而更需要对其加重刑罚。其次，从行为手段上来看，针对不同的手段施以不同的刑罚。例如，若对未成年人的不雅视频、照片等进行网络传播，则刑罚加重，[9]毕竟通过网络的加工宣传给未成年人带来的伤害比猥亵要大得多。最后，从结果上来看，若被害儿童因此患上严重的精神疾病甚至是自杀等，这些后果都需要在量刑时予以考虑，从而形成一个完整的量刑机制。针对刑罚畸轻的问题，《刑法》只是规定猥亵儿童的依照强制猥亵、侮辱罪从重处罚，依照字面意思即“从重”，但是并没有明确的量刑标准，6年相对于5年是从重，15年相对于5年也是从重，容易形成同案不同判的现象，所以需要进行5到10年、10到15年及15年以上等具体划分，使得“从重”一词不再显得模糊，让刑罚更加明确、罚则更加标准。

五、结语

线上猥亵儿童行为作为一种新型犯罪，无论在理论观点、入罪标准还是在刑罚规则等方面都存在着一定的争议，现阶段对于网络犯罪的法律规定也并不是很完善。随着信息网络技术的发展，完善相关法律法规也必然要跟上时代的步伐，网络时代儿童权益的保护依赖《刑法》这个法律体系中的最后一道防线，但是同时也需要家庭、学校、社会共同配合为儿童搭建一个健康的成长环境。