老年人健康权理论逻辑及实现

何燕华

近年来，人口老龄化成为全球关键性的政策问题。如果老年人群体健康状况良好，那么人口老龄化可以被视为社会可持续发展的力量和人力资源的增长；如果寿命的延长伴随的是健康上的种种障碍或者能力上的局限，则意味着对国家的医疗保健和社会服务的需求更高，人口老龄化就会成为社会的负担。因此，各国都普遍意识到，健康是人口老龄化治理的核心[1]。2018年长生疫苗事件的发生催生了2019年6月通过的《疫苗管理法》、2019年8月通过新修订的《药品管理法》以及2019年12月通过的《基本医疗卫生与健康促进法》，我国公民健康权受到广泛关注。但老年人健康权在我国健康权规范体系中处于边缘化地位。学界亦缺少从老年人健康权内在理论逻辑进行切入的规范分析，老年人健康权制度保障体系远未构建。需要从老年人健康权的规范内涵切入，才能明晰老年人健康权法律关系中的权利义务，进而指导制度构建。

一、老年人健康权源流

健康作为一项基本的人权，从20世纪40年代中期起，以《世界卫生组织宪章》和联合国《世界人权宣言》的相关规定为标志，相继在国际、区域、国家范围内的法律文件中得到庄严宣示。联合国《经济、社会、文化权利国际公约》第12条第1款规定“人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康标准”，奠定了健康权在国际法保护中的基石性地位。从20世纪80年代末开始，享有健康权在许多国际人权文书中都得到了表达，其中包括如儿童、妇女、残疾人以及遭受种族歧视群体等特殊群体权利保护国际公约①。而国际社会对老年人健康权的关注，始于20世纪70年代初。老年人健康权的源起可以在自由权向社会权转移的这种变化中寻找到理论基础。而全球老龄化社会治理，使健康成为核心要素。最终，得益于国际人权行动的推动，为国家保障老年人健康权的实现提供了制度契机。

(一)自由权向社会权的转变：老年人健康权的理论基础

社会权登上人权体系的历史舞台源于二战前后，随着福利社会的发展，主张“放任自由主义”的“古典自由主义”逐渐走向保守而不能适应资本主义发展要求，出现了与之观点相反的“新自由主义”。“新自由主义”以促进社会平等、为每个公民提供生存所必备的基本条件为目的，主张在经济上实行大幅度的社会资源再分配，要求政府在食品、住房、工伤与失业保险、基本教育、清除环境污染、安全与健康等方面提供保障[2]。与以“古典自由主义”为思想精髓的法治观强调“国家的免予干预性和不作为性”形成对比[3]，进而形成了以社会权为核心的第二代人权观。社会权被许多学者归入积极人权范畴，并通过一系列国际文件予以规范。

社会权作为一种新型的人权，在权利主体和权利内容上突出了维持弱势群体尊严和基本生存的需要，从理论上证明了老年人健康权的正当性。社会权在“新自由主义”实质平等理念的指导下，实现社会资源的再分配，为社会弱势群体权利的实现提供了强有力的支撑[4]。社会权以社会整体安全、和谐为价值目标，“从思想渊源上，主要仍是以社会福利思想为依据，弥补因自由权的高度发展而产生的种种弊端。从权利的实现上，社会权则有界限与条件。社会权信赖立法与行政的合作，并视国家财政的状况，才有实现的可能”[5]。老年人由于健康状况和需求的多样性，在权利实现方面有着各种障碍，“自由权”所保证的形式上的平等并不能使老年人能现实地享有权利，只能依靠藉由国家权力而建立起来的社会制度，才能享有符合人性尊严的最起码生活条件，并可以追求其人生的幸福快乐。因而，老年人在健康权上的特别保障，有利于更广泛地实现人权，更大程度地实现社会正义。《世界人权宣言》第25条明确提到，“人人……在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障”。这表明健康权作为基本人权地位的确立，也表明当代健康权从强调一般的抽象主体向关注具体的、差别化的特殊主体理念转变。

(二)老龄化社会治理：老年人健康权出现的现实呼应

老龄化社会治理，健康是核心要素。根据联合国2019年《世界人口展望》的分析，2019年，全球人口每11个人中有一个人是65岁以上的老人，到2050年，这一比例将增加到每6个人中将有一个人是65岁以上的老人，在欧洲和北美洲，每4个人中将有一个年龄在65岁或以上[6]。与未来社会将要发生的多数变化不同，与人口老龄化相关的潜在趋势在很大程度上是可以预见的。“具备了正确的政策和到位的服务，人口老龄化可被看作是个人和社会所面临丰厚的新机遇。”[7]能否成为新机遇，很大程度上取决于老年人的健康状况。比如，如果每个人都能既长寿又健康，那么采用提高退休金领取年龄的政策来保证社会保障系统的财政可持续性就是一个可行的方案。反之，如果晚年的健康状况不佳，采用这种政策，可能会迫使本身内在能力有严重障碍的人不得不继续工作，这无论对于个人还是用人单位来讲均不现实，也不理想。

老年人享有“可获得的最高标准的健康”的基本人权，是人口老龄化社会治理的保障。首先，只有在权利视角下，才能使老年人权利的享有和行使不是基于个人与社会的一种施舍，而是老年人对于他人与国家或社会的一种主张与诉求，是老年人基于普遍接受的人权观念和精神的一种应得[8]。在健康权的要求下，国家必须按照逐步实现的原则采取措施，最大限度地利用现有资源向实现老年人健康权迈进；老年人有权利要求国家以平等的方式提供可用、可及、可接受的服务和商品以及适宜的卫生设施。其次，基于老年人健康权的人口老龄化治理是社会可持续发展的内在要求。社会可持续发展(socially sustainable development)是指通过减少公民在福利和健康方面的差异，提高社会中最弱势群体的生活状况和社会地位[9]。人口老龄化导致劳动力人口结构以及供求关系发生变化，社会保障供求关系也将产生相应变化，甚至失衡，从而影响社会可持续发展。及时调整好各种经济关系和经济活动，使其与人口结构的变化相适应，消除人口老龄化可能的各种负面影响，促进社会可持续发展，是老龄化社会治理的目标。

(三)国际行动的推动：老年人健康权出现的制度契机

国际社会对老年人权利的重视始于20世纪70年代。1973年，联合国通过《年长与老年人问题》决议，首次聚焦老年人问题，呼吁各国采取行动，在“社会保障、老年医疗保障、住房保障”方面提供支持。随后，联合国多次决议中提到老龄化的治理以及老年人权利保护问题，并于1982年和2002年召开了两次老龄问题世界大会，老年人权利也被纳入“人权”框架[10]。2002年《马德里老龄问题国际行动计划》中，促进老年人的健康是优先发展的方向之一。2010年，联合国大会设立“老龄问题不限成员名额工作组(Open-ended Working Group on Ageing)”，研究制定一项老年人权利公约被提上日程[11]，并在2016年的第七次工作会议上，确立了包括老年人健康权在内的14个需要在公约中重视的老年人权利领域②。此外，2013年9月，联合国大会第68届会议任命了“老年人享有所有人权问题的独立专家”，独立专家的工作在推动老年人权利公约的制定上发挥着重要作用。

联合国的行动表明，国际社会已经充分认识到了老年人健康对于老龄化社会治理以及维系社会和谐与安全有着工具性的意义。老年人健康问题不再是家庭和个人的问题，而是全社会、全人类共同的问题。目前，在联合国框架下，虽然一部有法律约束力的老年人权利公约还远未成形，但老年人健康权规范内容、实现方式已在其他核心人权公约及相关机构意见书中展现，可为各国制定相应国内法提供参考和指南。

二、老年人健康权规范内涵

老年人健康权在国际上的承认并不能解决一个国家或一定的法域内所面对的问题，即能够有效识别这种权利并使这种权利具有可操作性。探究老年人健康权规范内涵，除了关注国际上业已形成的经验表达外，还应该探究其在实在法上的性质和功能。实在法上的老年人健康权与一般健康权一样，应界定为一种基本权利，以基本权利分类为逻辑框架探究其权利特性，从功能体系上探究国家义务体系，才能真正厘清其中的法律关系的权利与义务内容，对权利主体可以主张什么、国家应当承担什么义务进行精细化研究，最终服务于老年人健康权的实现。

(一)老年人健康权规范的国际表达

联合国《经济、社会、文化权利国际公约》第12条是第一次在有法律约束力的条约中规范健康权，虽然没有明确“老年人健康权”，但从条款的表述来看，老年人自然是包含在“人人”的范围之内，可以说老年人健康权得到了国际公约默认的保护。为了弥补规范空白，1995年经济、社会、文化权利委员会通过第6号一般意见书[12]，2000年通过第14号一般意见书[13]，将现有的健康权准则针对老年人群体加以诠释和适用。2010年，消除对妇女歧视委员会在第27号一般性建议中，关注到了老年妇女的健康权[14]。此外，联合国一系列非法律约束力的文件对老年人健康权也作出了规范性建议。③除了联合国以外，健康权是世界卫生组织重点工作领域，世界卫生组织与联合国人权事务高级专员办联合发布的《人权概况介绍第31号：健康权》(以下简称《概况介绍》)，可以被视为健康权官方表达的蓝本，代表人权理论和国际人权实务界的共识[15]。结合这两大国际组织在健康权方面的关注，老年人健康权规范内涵可以归纳为以下几个要素：

第一，自由。根据《概况介绍》，健康权上的自由包括“免遭未经同意所进行的医疗，诸如医学实验和研究或强迫绝育，以及免遭酷刑和其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚”[16]。第14号一般意见中的自由包括“掌握自己健康和身体的权利，包括性和生育上的自由，以及不受干扰的权利，如不受酷刑、未经同意强行治疗和试验的权利”，即对自己的健康作出独立决定的权利。健康权的“自由”要素在民事法律关系中，体现了自由权的实质，即作为健康权的主体为了实现其健康利益，有权自己实施某一行为或要求他人实施某种行为或不实施某种行为；当这种权利受到他人侵害时，有权请求公权力予以救济[17]。对于老年人来说，知情同意、养老方式自主、看护人选择等问题尤其值得关注。

第二，权利。《概况介绍》认为健康权应享有的权利包括：“获得提供人人享有最佳健康平等机会的健康保护系统的权利；预防、治疗和控制疾病的权利；获得基本药物；妇幼保健和生殖保健；平等和及时地获得基础的医疗；提供健康相关的教育和信息；大众在国家和社区层面参与健康相关的决策。”[16]第14号一般意见书中也规定应该享有的权利包括“参加卫生保护制度制定的权利”。从这一意义上来讲，健康权是一种获得权，其核心是权利主体依法必须享有的健康保障利益，并且这种利益的范围极为广泛，其目的在于主体得以生存和发展，体现了健康权的社会权面向。涉及老年人健康权，除了应包括作为一般权利主体应享有的权利之外，还应包括涉及老年人所面临最大风险的初级保健和长期照护等。

第三，非歧视原则。非歧视原则是人权保障的一项基本原则，也是健康权规范的主要组成部分。《概况介绍》非歧视原则的要求是：“保健服务、物品和设施必须不加任何歧视地向所有人提供。”歧视与特定群体的边缘化之间存在关联，并且通常是导致社会不平等现象的根源。对老年人的歧视可能使这一群体更易陷入贫困，并造成健康状况不良，且形成恶性循环。联合国其他各条约机构也将老年人确定为弱势的或处于社会边缘的群体，是可能更容易遭受歧视和暴力的群体④。非歧视原则是在形式平等的基础上进一步的实质平等，是保护老年人健康权的内在要求，应确保老年人能得到在质量上与其他年龄组的人群所得相当的并且符合老年人特征的保健服务，特别还应注意到老年妇女、处于农村的老年人常常由于可能同时遭受性别、年龄和地域等多方面的歧视而使健康权在享有上处于更加不利的地位。另外，突发公共卫生事件中老年人健康权的平等保护也值得关注。

(二)老年人健康权属性：强调积极面向的复合权利

健康权概念自产生起就被视为与公民权利和政治权利相对应的经济、社会和文化权利的一部分[18]。受英国政治哲学家伯林(Isaiah Berlin)将“自由”区分为“消极自由”和“积极自由”的影响，传统人权理论将“公民权利和政治权利”作为“消极权利”，将“经济、社会和文化权利”作为“积极权利”对立起来[19]，两种不同属性的权利产生不同的规范结构。“消极权利”模式下的健康权规范结构指健康权主体享有按自己意愿行为的权利、不受外界干预、负有不影响他人利益和公共利益的义务。“积极权利”模式下的健康权规范结构指权利主体要求公权力履行积极义务的权利，包括直接要求行政给付的主观受益权和间接要求权利保障的客观秩序保障权[20]。基本权利二分法这种形式，结构清晰，逻辑严整，在基本权利规范分析中具有极为重要的地位。但是随着社会实践需求的变化和法学理论的不断演进，不同类型的权利朝着进一步融合和重叠的方向发展，每一项权利所对应的国家义务也表现出复合特点。晚近以来国际人权法实践更是证明了这点⑤，同时，《经济、社会、文化权利国际公约》对健康权的定义很好地证明了这两类权利没有明显的界限。因此，表现在公共卫生服务和基本医疗服务领域的法律规范中，既有消极健康权规范，也有积极健康权规范。

老年人健康权，更突出强调个人向国家提出要求的积极面向。生物学角度上，衰老与人体分子及细胞水平多种损伤的积累相关，这种损伤随着时间的推进逐渐造成机体生理储备下降、疾病风险升高、内在能力降低，并最终导致死亡[21]。世界卫生组织认为，老年人健康不能狭隘地定义为没有疾病的状态，而应该是“老年人能够完成他们认为重要的事情所具备的根本属性和整体属性”[22]。老年人健康特征意味着老年人除了与其他所有人一样拥有相同的权利外，还需要政府关注到老年人可能具有的这种劣势或脆弱状态，从政策和制度上提供特别的支持，将资源导向老年人以促进平等。而符合老年人健康风险共性的慢性疾病、卫生保健和长期照护需求，更需要国家和政府的积极行动来提供服务保障和支付保障。

三、老年人健康权义务体系

由于老年人健康权强调积极面向的复合性，在国家义务对应关系上会出现多层次性，基本权利的功能体系理论可以避免对这一权利进行规范构建带来的混乱[23]。根据基本权利功能体系理论，由于每项基本权利的性质都是复合性的，可以通过界定“基本权利的功能”来对这种复合性进行分层，每一层性质对应着不同的国家义务，不同的性质具有不同的功能，这样，就可以清晰地展现具体权利中国家义务的形态，使国家义务类型化和条理化。基本权利功能体系理论将基本权利的功能分为三个层次：防御权功能、受益权功能、客观价值秩序功能。与这三个层次相对应的国家义务体系也对应着三个层次，分别是：尊重义务，即不侵犯义务；给付义务，即提供物质、程序给付和其他相关服务的义务；保护义务，即尽一切可能来促成基本权利的实现。防御权功能由基本权利的消极面向决定，其对应的尊重义务是国家的消极义务；受益权功能和客观价值秩序功能由基本权利的积极面向决定，其对应的给付义务和保护义务构成是国家的积极义务[24]。在基本权利功能体系理论下，老年人健康权义务体系包含以下方面：

(一)基于防御权功能的国家尊重义务

老年人健康权的防御权功能对应的国家尊重义务，要求公权力不对老年人健康权进行直接或间接的干涉，且权利人可通过自力或公力排除干涉，包括老年人的健康自由权、健康事务参与权、健康自主权、健康自决权、健康隐私权以及非歧视性原则，等等。一方面，防御权功能要求公权力承担克制义务，尊重老年人的知情同意权和自主权。一般认为，向老年人取得知情同意比普通情况更为复杂，老年人对于向他们所提供的有关健康信息可能需要更多的解释和帮助才能使他们理解其含义，尤其是老年人中缺乏正式教育的更是如此。另外，干涉老年人医疗保健的选择权也很容易被忽略。在可能的情况下，老年人有权为自身最佳利益自主选择医疗手段、治疗内容及可能承担的结果，任何机构或个人不得代替老年人做决定。另一方面，防御权功能还要求公权力承担排除他人干预的义务。任何医疗保健机构、代理人、监护人、照护人员等其他主体构成对老年人自主意志的干涉或有损老年人健康的行为，老年人有权通过自力或公力救济的渠道排除这种不当干预或取得损害赔偿。

老年人健康防御权功能的行使与老年人自身内在能力和功能发挥水平紧密关联，那些内在能力和功能发挥水平极低的老年人，可能不仅没有经济保障、缺乏良好的教育，而且还可能缺乏技能和知识而不能做出最有利于自身的选择。因此，对于没有足够的自主条件和选择能力的老年人来说，公权力的消极义务可能会产生不公平。对此，防御权功能要求国家在老年人健康权的享有上，尊重法律行为能力，在政策和制度上，为可能需要通过辅助或替代交流手段协助那些暂时或永久无法行使法律行为能力的老年人表达其真实意愿；在公共卫生战略上为老年人赋权，权利受到他人侵害时，得以请求国家机关予以救济；在长期照护及医疗保健上采取措施，促进老年人身体机能和功能的正常发挥，使他们能掌控自己的生活并能够为自身最佳利益做出选择。

(二)基于受益权功能的国家给付义务

受益权功能要求国家积极干预，以作为的方式为权利主体提供利益。老年人健康受益权功能对应国家的给付义务，要求公权力通过立法、行政、司法、预算、宣传以及其他程序上的措施向老年人提供其健康权实现所需的物质、程序或服务。国家承担给付义务的内容基本上可以分为两类：一类是物质性的利益或服务，如国家对权利主体给予的物质帮助、免费体检等；一类是程序性的利益或服务，如健康权保障的司法救济等。

根据国际社会公认的健康权的核心标准，健康设施、物品和服务应当做到对老年人而言是存在的、便利使用的、经济的、符合要求和高质量的[16]。这种给付义务的主体是一国行政机关，并且要求提供给付义务时应注意：第一，应保证有足够的并能正常使用的公共保健服务和设施、物品；第二，应注意到老年人的实际体能、经济能力以及信息获取能力方面能够获得所提供的服务、设施或保健机会。尤其是缺乏社会保障的老年人往往由于贫困而无法获得应有的保健服务；第三，应注意到涉及保健和公共卫生服务的信息按老年人的需要特别提供，并且以适当、容易理解的方式传达，使老年人既能够对其健康状况和治疗作出有效的、充分知情的决定，又使其个人健康隐私权不至于被侵犯；第四，应确保老年人能得到在质量上与其他年龄组的人群相当的符合老年人特征的卫生服务，包括提供更多的老年病医生、所有的医学专科都具备老年人疾病方面的培训、各医学专科之间有良好的沟通以保证患有多种慢性疾病的老年人的治疗需要。

“无救济则无权利”，任何权利在受到损害时，权利主体有权请求司法救济。这种任何权利都具备的“司法受益权功能”使老年人健康权在实体性权利受侵害时有权向法院要求予以救济，属程序性的国家给付义务。这种给付义务的主体是司法机关，不仅包括基于老年人的诉讼权、司法机关就其健康权受损进行的审判活动，还包括与司法审判活动相关的物质性的给付义务，如对老年人诉讼费用的减免、对作为刑事被告的老年人指定律师进行法律援助等。

(三)基于客观价值秩序功能的国家保护义务

基本权利的“客观价值秩序功能”源于德国基本法，具有直接约束和规制公权力的“客观规范”或“客观法”的作用，是国家一切公权力的行为准则，指导国家应尽一切可能对基本权利进行保护，使权利得到落实。因此，这是国家主动履行的一种义务，是一种可能性，其履行与一个国家经济、社会、文化水平息息相关，并不与公民的请求权相对应。正因为如此，国家保护义务范围极为广泛，包括制度上、组织上和程序上的构建和建立，以创造权利实现的前提条件，保障基本权利在社会生活中的真正落实。

在国家保护义务下，老年人健康权的制度性保障需要国家立法机关通过制定法律来进行制度构建，这种法律包括公法性质的，也包括私法性质的，在法律中明确老年人健康权规范的具体内涵，以“权利”为基础形成老年人健康权制度保障体系；在组织性保障上，需要国家鼓励和发展老年人组织，良好的老年人组织可以避免老年人由于身体或精神上内在机能衰退而出现的社会性的边缘化，有利于老年人群体的自我服务与自我管理，加强代际信任和身份认同；在程序性保障上，明确老年人健康权各项国家义务中可诉范围以及立法中规定的具体权利受到侵害时如何寻求法律救济，除了司法机关的程序保障外，还包括诸如行政许可程序、各种听证程序、回避程序等也应当关注到老年人健康权的实现，因为缺乏程序是基本权利的重大威胁。值得注意的是，国家保护义务中的这三大保障在相当大的程度上是重合的，在某种意义上，老年人健康权组织保障和程序保障实质上是对制度性保障提出的要求[24]。

四、我国老年人健康权实现路径

(一)加强老年人健康权立法

我国宪法尚未明确列举公民健康权，但并不代表公民健康权不是一项宪法保障的基本权利。从我国宪法相关条款可直接或间接推导出我国公民健康权的宪法依据，其中宪法第45条第1款规定公民由于年老影响其获得必要的物质生活资料时，享有从国家和社会获得这些保障的“物质帮助权”，国家为保证这些权利，在社会保险、社会救济、医疗卫生服务方面负有给付义务。这一条直接面向老年人健康权保护。老年人健康权规范的复合性决定老年人健康权立法具有多层次性，而积极规范和消极规范又呈现相互包容的态势，既涉及社会法规范，也涉及民法规范，因此，宜采用积极权利和消极权利分析模式，在公民健康权规范立法中和特殊主体权利保障立法中加强老年人健康权的保护。

1.在公民健康权法律框架下加强老年人健康权专项立法

首先，从公民健康权的积极权利属性来看，公民健康权规范集中在公共卫生服务和基本医疗服务两方面的立法上。我国《基本医疗卫生与健康促进法》是统领公共卫生领域和医疗领域的基本法，该法第4条规定“国家和社会尊重、保护公民的健康权”，明确提出了现行《宪法》中尚未直接规定的“公民健康权”概念，体现了我国宪法权利在健康方面的实证化，标志着我国公民健康权保护进入了一个新的时代[25]。该条款是对普遍意义上公民健康权的总括性规定，其中“公民”所指当然包括老年人，但老年人健康权并没有在这一条中得到特别的关注，也没有与《民法总则》第128条的立法形成良性呼应⑥。其他条款中涉及老年人健康权保障的内容有第二章“基本医疗卫生服务”、第三章“医疗卫生机构”、第六章“健康促进”共五个条款，分别从保健服务、精神卫生、医养结合、营养监测、长期护理这几个方面对弱势群体进行特别规定，老年人也包含在内。在9部关于公共卫生服务的单行法中⑦，提到老年人健康保障的是《食品安全法》第57条关于养老机构公共食堂的食品安全问题。

二是从健康权的消极权利属性来看，公民健康权的有关规范集中在《侵权责任法》《民法总则》《合同法》《婚姻法》等一系列民事法律中，2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》吸收了这些规定。除了《婚姻法》第4条关于“家庭关系”和第40条关于夫妻离婚时的“补偿”问题体现了对老年人的人文关怀外，《民法总则》第128条只对老年人民事权利保护作了总括性的规定，《民法典》中相关的五个条款也没有特别提及老年人健康权的保护。

老年人作为特殊群体，其健康权保护应当是公民健康权保护体系中的内容之一，对其予以特别保护，属于普遍意义上公民宪法上医疗服务获得权的必要延伸[26]。我国在后续的医疗卫生法体系的构建中，应将老年人健康权的保障采用“特殊对待”的方式，落实到下位法的制定中。彰显中国特色社会主义不仅把“自由”“平等”“法治”作为其核心价值观， 也把“公正”作为同等重要的核心价值观念予以架构[27]。就老年人健康权受益权功能保护而言，体现在支付保障和服务保障上。在支付保障上，基本医疗保险和医疗救助是国家履行积极支付义务的保证，在相关立法中应平衡个人责任、社会责任、国家责任，针对老年人的需要专章规定，确保对老年人是可负担且可及的；在服务保障上，长期照护和医疗保健服务的提供对老年人来说具有特殊性，涉及个人、家庭、社区、医疗机构、保健服务机构以及相关公立和私营机构之间的合作，宜采用单行法的形式，明确服务提供各方的权责，对私主体参与服务供给规定准入和退出机制，确保从事老年人健康服务人员的专业性和可持续性，并建立医疗卫生、保健、照料等各相关部门的协调合作机制和质量管理机制。就防御权功能保护而言，重在老年人医疗权和自主权的实现，其实现的障碍通常是老年人在医疗方面的参与权、知情权、监督权被他人替代或忽视。医疗卫生法的下位法中，应在程序性规定中明确老年人医疗参与权、医疗知情权、医疗监督权的内涵与外延，权利自由行使的界限以及权利救济的途径。

2.在特殊群体权利保护立法中突出老年人健康权规范内涵

我国特殊群体权利保护立法中缺乏老年人健康权规范表达。《老年人权益保障法》许多条款都体现了对老年人健康的保护，但大多属于原则性的描述，缺乏权利的实现和保障方面具体的规定，存在碎片化特点。如在“老年虐待”问题上，《宪法》第49条做了原则性规定，《老年人权益保障法》在第3条作了禁止性规定，第76条明确了责任⑧，但现实的难题是“发现难”“举证难”[28]。预防和早期发现并报告，由有权机构及时介入是减少和制止老年虐待的有效途径，因而需要采取“积极”规范模式来指导立法。美国20世纪80年代建立起来的老年虐待“强制报告制度”是有效地缓解、干预老年虐待的制度设计。而我国老年人健康权规范体系中缺少对老年虐待类似“报告制度”的规范设计，难以克服老年虐待不易被发现的难题，缺乏有效预防、干预机制，难免使老年人健康权保障落空[29]。另外，在医疗、公共卫生、护理、食品与药品安全、医疗保险等方面以及这些影响老年人健康权的问题之间，并没有系统与明确的规范体现，在条款设计中概括、抽象的用语比较多。对于老年人慢性病增多，现实中集医疗、保健、护理、康复、临终关怀于一体的“医养结合”健康服务需求还没有立法上的回应与制度上的保障。另外，《妇女权益保障法》第28条、第38条等的规定仍然过于空泛，在实际操作和具体运用方面有待细化[30]；《反家庭暴力法》第5条规定“老年人遭受家庭暴力的，应当给予特殊保护”，该法同样并非针对老年人特征而专门制定，规定的诸如“报告制度”“临时庇护场所”“追踪制度”等均不适用于老年人。在老年人监护制度方面，我国目前尚未构建专门法，有关内容散见于《老年人权益保障法》及《民法总则》中，前者仅用一条两款的方式确立了老年人设立监护的意定、法定和指定三种类型，特别是第二款仅用一句话便将法定和指定两种方式直接推到依照其他制度规定的适用上，高度概括且过于原则化;后者规定了包括老年监护在内的成年监护制度，但限于立法框架和涵盖内容，并未明示老年监护制度的具体内容[31]。

因此，在我国特殊群体权益保障立法中，亟须在涉及老年人权利保护的立法中强调老年人健康权的规范内涵，明确老年人健康权在各类立法中的权利构成，并针对老年人侵权事件的特殊性设立特别保护制度。

(二)构建综合性的卫生保健制度

老年人平等获得医疗保健是老年人健康权实现的基石，完善的制度设计是确保国家给付义务的关键。“十二五”以来，国务院及各部委的一系列规范性文件大力推进“医养结合”服务⑨。2016年国务院发布《“健康中国”2030规划纲要》，在全国开展了90个“医养结合”的试点，2018年国家卫生健康委员会增设老龄健康司以促进“医养结合”。医养结合成为国家应对老龄化的重要手段，也是“健康老龄化”的中国方案，体现了卫生、保健服务综合性的特点。但目前依然是由大量规范性文件主导着“医养结合”的实施，缺乏完善的制度设计，在实践中暴露出了很多问题，如存在民政、卫生、人社等部门“多头管理”，缺乏协调机制，各部门认知不统一、利益分化、管理混乱等；资金支持不能保证持续、有效、多元化也成了制约“医养结合”发展的重要原因；另外，准入退出机制尚未构建，没有健全的行业管理法规，导致专业人才缺乏，人员供给断层等[32]。因此，构建综合性的卫生保健制度，我国当务之急便是从制度上完善我国的“医养结合”服务体系。

“医养结合”服务体系的制度完善，首先需要认识到老年人群体健康需求的多元性，以此确定卫生保健的目标。老年人在健康状况方面并不是一个同质群体，大致可分为身体机能相对较高且稳定的群体、身体机能衰退的群体、严重失能或有严重失能风险的群体三类，虽然不同群体间的区分并不十分严格，但无论哪一类，共同的特点就是，随着年龄的增长，患慢性病和共病的风险会迅速增加，通常还会伴随身体机能和认知功能的下降以及卫生保健服务利用率的提高。因此，需要改变目前大都针对急性病患的医疗保健服务的方式，对健康问题的处置由各单位、各部门相互分割变为协同一致，在业已获得的政策和实践经验基础上，采用单行法的形式，作为我国基本卫生法的下位法，构建医疗、保健、长期照护服务互相整合的综合性的卫生保健制度。这一制度的重点内容包括：所有老年人有权得到综合性的健康评估，并能获得专业的、旨在提高内在机能的综合性的卫生保健服务；尊重老年人“在地养老”的意愿，并从制度上规范卫生保健方面的社区服务和上门服务；建立医疗、保健、护理、社区服务等多学科、多部门共同提供卫生保健服务的沟通机制；促进老年人个体及个体之间自我护理，并在制度上提供支持，包括培训、咨询和建议等措施[33]；用于改善老年人身体机能的医疗产品和技术应公平地提供给老年人，并确保老年人在经济上和信息上的可获得性。

(三)完善老年人健康权司法救济

司法救济对权利保障最有强制效力，是老年人健康权实现的最后一道屏障。根据老年人健康权规范的内涵，老年人健康权的防御权功能受损时，可能会遭到来自个人、卫生或护理机构的权利侵害；老年人健康权的受益权功能受损时，可能会遭到来自对老年人负有健康保护义务的个人、社会、行政给付主体的权利侵害。因此，在老年人健康权框架下，负有基本服务保障和基本支付保障义务的公权力机关、相关社会主体、私主体都有可能成为被诉对象，诉因既包括私法领域的权利侵害，也包括公法领域的权利侵害。

就私法领域而言，根据侵害的性质，老年人可采取民事诉讼的方式解决，但最大的问题是民事领域老年人健康权的具体化。值得注意的是，《民法典》显然没有对老年人健康权作特别的规定，但为老年人对健康权侵权之诉提供了实体法基础。民事领域老年人健康权的具体化，最重要的是要根据与老年人健康有关的社会关系分别采取措施。在基于医患关系和照护而产生的纠纷中，我国应在基本医疗服务和基本保健服务相关法律中明确服务机构的权责以及合理限制。在信任关系中产生的对老年人健康权的侵害具有极大的隐秘性，也是老年人维权的难点。首先，在相关立法上应列举在机构照护、家庭关系等所有环境中可能涉及的侵犯老年人健康的行为；其次，简化诉讼程序，在程序上给予老年人优先地位；再次，在补偿机制上，采取无过错责任制。在老年人健康权侵害的防范上，可以借鉴美国的“强制报告制度”，与老年人监护制度结合起来，对老年人中完全民事行为能力、丧失或部分丧失民事行为能力的情况区别对待，对虐待青年人的情形、构成要件予以规范，明确报告义务人的范围、法律责任等[34]。

就公法领域而言，健康权的可诉性在理论上备受争议。我国宪法上缺乏健康权可诉性的依据，《基本医疗卫生与健康促进法》对健康权的确认使健康权的可诉性在制度上具备了可能。老年人健康权的给付义务需要政府的积极作为，依靠行政机关依法给付，行政机关的具体行政行为和抽象行政行为均可能构成对老年人健康权的侵害，需通过行政诉讼进行司法救济。对于具体行政行为的侵权行为，老年人可以依《行政诉讼法》的规定，向人民法院请求撤销之诉，并可依法要求赔偿。而现实中对于老年人健康权行政给付义务大多通过抽象行政行为规定。我国《行政诉讼法》对受案范围采列举式，并没有将行政给付诉讼类型化，若抽象行政行为违背相关法律，并且侵害到老年人健康权，不能通过行政诉讼得到司法救济。根据《基本医疗卫生与健康促进法》第15条的规定，我国公共卫生服务由国家免费提供，如果政府怠于履行，老年人可以直接提起行政给付之诉。而对于老年人基本医疗和长期照护服务的最低给付义务，并没有任何法律依据。因此，老年人健康权行政给付之诉首先应进行诉权的有效配置。在老年人的基本医疗服务和长期照护服务立法中，涉及服务提供者与老年人之间、政府与服务提供者之间、政府与老年人之间的基本药物提供、基本医疗保险补贴、基本疾病治疗、基本医疗设施和医疗救助等各个方面的国家最低给付义务，明确各方权利义务关系以及给付标准、赔偿标准，依此设定诉权。其次，将抽象行政行为纳入《行政诉讼法》受案范围。随着行政给付行为的兴起和传统行政撤销诉讼的转变，行政给付诉讼纳入《行政诉讼法》的修改之中是大势所趋[35]。

注释：

① 联合国1965年《消除一切形式种族歧视国际公约》、1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》、1989年《儿童权利公约》、2006年《残疾人权利公约》均含有健康权的相关规定，要求缔约国严格遵守非歧视性原则，并根据妇女、儿童、残疾人等特定人群的健康状况，提供必要的健康保障服务。

② 工作组已于2019年4月召开了第十届工作会议。参见联合国: 《2010年12月21 日大会决议》，UN. Doc. A/RES /65 /182，4 February 2011，p. 28．http: //social. un. org/ageing-working-group /index. shtml，2019年12月20日访问。

③ 这些文件包括：1982年《维也纳老龄问题国际行动计划》、1991年《联合国老年人原则》、1992年《老龄宣言》、2002年《马德里老龄问题国际行动计划》。另外，还包括联合国“老龄问题不限成员名额工作组”的工作会议报告以及“老年人享有所有人权问题的独立专家”的工作报告。

④ 参见E/C.12/2000/4和E/1996/22。关于年龄被认为是一种弱势因素的更综合全面的报告可参看：Human Rights of Older Persons: International Human rights Principles and Standards: Background Paper Expert Group Meeting (OHCHR, Geneva, 2010)。

⑤ 如1989年《儿童权利公约》中第13条、第14条确定的几项自由权和其他公民权，与包括健康权在内的经济、社会、文化权利一起形成儿童保护的综合性权利；1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》第3条、2006年《残疾人权利公约》第2条等均明确提及平等享有经济、社会和文化权利以及公民权利和政治权利。

⑥ 《民法总则》第128规定：“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等民事权利有特别规定的，依照其规定。”

⑦ 这9部法律为：《传染病防治法》《献血法》《母婴保健法》《职业病防治法》《精神卫生法》《食品安全法》《进出口商品检验法》《人口与计划生育法》《红十字会法》。

⑧ 《宪法》第49条第四句：“……禁止虐待老人、妇女和儿童。”《老年人权益保障法》第3条第三句：“禁止歧视、侮辱、虐待或者遗弃老年人。”《老年人权益保障法》第76条：“……虐待老年人或者对老年人实施家庭暴力的，由有关单位给予批评教育；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

⑨ “十二五”以来，国务院及相关部委发布的推进医养结合的文件包括：《关于加快发展养老服务业的若干意见》(国发[2013]35号)、《关于促进健康服务业发展的若干意见》(国发[2013]40号)、《关于推进医疗与养老服务相结合指导意见的通知》(国办发[2015]84号)以及2017年3月国家卫计委等13个部门联合发布《“十三五”健康老龄化规划》、《“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划》(国发[2017]13号)、《关于深入推进医养结合发展的若干意见》(国卫老龄发〔2019〕60号)等。