论党内法规的法源属性

王 锴 于 洁

引 言

根据2019年修订的《中国共产党党内法规制定条例》第三条第1款，党内法规是党的中央组织，中央纪律检查委员会以及党中央工作机关和省、自治区、直辖市党委制定的体现党的统一意志、规范党的领导和党的建设活动、依靠党的纪律保证实施的专门规章制度。一直以来，关于党内法规的性质，主要有以下五种观点：（1）社会法和软法说。该说认为党内法规仍然具有法属性，只不过不同于由国家制定的国家法或硬法，而属于社会组织制定的社会法或软法。[1]（2）平行说。大多数学者认为，党内法规虽然与国家法律不同，但是又存在联系。区别体现在调整范围上党规小于国法、规范数量上党规少于国法、规定要求上党规严于国法、逻辑顺序上党规先于国法、规范效力上党规低于国法、治理体系中党规保障国法。[2]也有学者将其总结为：国家法律高于党内法规、党内法规严于国家法律。[3]联系表现为：价值取向的一致性、规范对象的相融性、功能发挥的互补性、文化倡导的层级性、制度建设的衔接性。[4]（3）党内法规是法，但不是法律。因为法律专指国家立法机关制定的规范，除了国家制定的法律之外，还有很多其他的法规范，包括社会自然形成的善良风俗和道德规范、社会自治组织制定的自我约束的规范、社团大型企业尤其是上市公司制定的内部规章制度、各个政党政治性组织制定的章程和其他规范。[5]（4）党内法规是国家法律。因为党内法规具备制定主体（党领导国家、代表国家）、所体现意志（党内法规反映人民意志）、强制执行力（违反党内法规将受处分）的法的要素。[6]（5）党内法规与国家法律之间存在三种关系：第一，并行关系，是指因为党内法规与国家法律的调整领域不同，导致两者“平行存在、互不干涉、互相衔接”。第二，交叉关系，是指党内法规与国家法律对同一事务都有权调整，都进行规定的状态。第三，一体关系，是指党的立法机构与拥有立法权的国家机关针对跨领域近似事项联合制定、以党组织文号印发的，在党内领域和国家特定领域均具有效力的一系列行为规范、规章制度的总称。[7]那么，如何来认识党内法规在法学上的属性？本文拟进行一番探讨。

一、对已有学说的剖析

（一）软法说

软法（soft law）是指没有强制力的规范，比较典型的是新公共管理运动中出现的范本（Leitbilder）和自律准则（Verhaltenskodizes）。前者通过建议将受众的思想和行为导向特定的目标，[8]它的功能是唤起信任和模仿美好的东西，[9]比如德国基本法中的“人的形象”、欧盟法中的“消费者范本”；后者是在社会自我规制领域，主要是指企业和经济团体的自律规范，这种准则没有强制力。[10]

需要注意的是，软法不是法源，因为它既不能通过司法也不能通过法院之外的法律程序来加以贯彻。[11]显然，党内法规不属于软法，因为它具有强制力，只不过这种强制力不是国家强制力，而是党内纪律处分的强制力。因此，有学者才将党内法规称之为“坚硬的软法”，[12]当然也有学者追问，“坚硬的软法”到底是硬法还是软法呢？[13]

（二）是法（Recht）但不是法律（Gesetz）说

在19世纪的国家法学中，法与法律基本上是同义的，都是作为一种干预自由和财产的规定。后来，拉班德将法和法律的本质理解为独立意志领域或者法律主体之间的关系。在这一意义上，国家和任何其他高权主体一样都是不可渗透的法律主体，它的内部秩序都不是法律秩序。拉班德还区分了形式意义上的法律（Gesetz）概念和实质意义上的法律概念，前者是按照制定主体，重点是回答“谁是立法者”，即只要有立法权的主体按照特定的程序制定的就是法；后者是按照内容，只要内容具有抽象-普遍性就是法律，[14]像章程、习惯法都属于实质意义的法律。[15]

区分法与法律实际上是德国克服纳粹教训、向自然法回归的产物。因此，与法律相对的法更多是一种超实定的秩序。它与法律之间存在一种紧张关系，这种紧张关系既是法律与宪法之间的紧张，也是实定法与正义之间的紧张。[16]就此而言，我国学者所说的党内法规是法而不是法律，更多是说党内法规是实质意义上的法律而非形式意义上的法律，因为党内法规并非超实定的法。

（三）国家法律说

根据我国法理学的通说，法的特征有四：（1）法是调整人的行为的社会规范；（2）法是出自国家的社会规范；（3）法是规定权利和义务的社会规范；（4）法是由国家保证实施的社会规范。[17]上述特征中，第四个特征是最根本的特征，因为只有第四个特征可以彻底地将法与其他的社会规范相区分。对于第二个特征——法是出自国家的社会规范，但实际上，国家制定的社会规范不仅有法，还有政策；对于第三个特征——法是规定权利和义务的社会规范，而道德规范、宗教规范中也有权利和义务，所以只有第四个特征——法是由国家保证实施的社会规范，是其他社会规范所不具备的，而党内法规（党政联合发文的除外）恰恰缺乏第四个特征，因为党内法规是由党的纪律来保证实施的。①除此之外，党内法规与国家法律还存在制定主体和程序不同、适用范围不同、体现的意志不同、调整对象不同等区别。参见：宋功德，张文显.党内法规学[M].北京：高等教育出版社，2020：22.

（四）平行说与三种关系说

平行说与三种关系说都认为党内法规与国家法律不同，但三种关系说不仅可以吸收平行说（因为三种关系中的第一种关系就是并行关系），而且比平行说更为精细。即党内法规与国家法律除了并行之外，还有更为复杂的交叉和一体关系。前者在后述党内法规的外部效力中可以体现出来，而后者比如2019年全国人大常委会授权国家监察委制定监察法规，而由于国家监察委与中纪委是合署办公，从而使得监察法规具有了党内法规与国家法律的双重属性。无论是平行说还是三种关系说，它们即使认为党内法规与国家法律不同，也认为党内法规与国家法律之间存在联系，但这种联系在哪里，两种学说并未在理论上予以阐明（比如价值取向的一致性、规范对象的相融性、功能发挥的互补性、文化倡导的层级性、制度建设的衔接性等等，均只是现象上的描述而非根本原因）。

实际上，因为具有抽象-普遍性，党内法规可以作为实质意义上的法律。所谓抽象是指调整不特定事，即党内法规中规定的事情具有反复发生性，而非只发生一次；所谓普遍是指调整不特定人，即党内法规的内容所涵括的对象并非仅仅针对具体的某个党员。有人可能以党内法规只约束党员为由来反对党内法规的普遍性，但问题在于，这里的普遍并非调整所有人之义，否则的话，《公务员法》也不能称之为法律了。普遍更多是指调整的人的数目无法准确计算，由于党员是一种身份，每天都有新的党员加入，当然也有人失去党员身份，因此，党内法规所约束的党员数目并非一个固定数目，从而具有了普遍性。所以，如果从区分形式意义的法律和实质意义的法律的角度，是能够解释清楚党内法规的法属性的。但是由于我国不区分形式意义的法律与实质意义的法律或者说我国的法律仅指形式意义的法律，导致这种解释在我国很难行得通。①不采实质意义的法律概念导致在我国，很多不属于形式立法的规范性文件，比如行政机关的其他规范性文件（所谓的红头文件）、两高的司法解释，甚至全国人大及其常委会的决议决定等是否具有法律效力都将面临困境：如果认为它们没有法律效力，则公民不需要遵守，显然说不过去；如果认为它们具有法律效力，但它们又非形式上的立法（要么制定机关没有立法权，要么没有按照立法程序来制定），此种法律效力从何而来？因此，有必要另辟蹊径。

二、党内规范法源概念的援引

关于法源（Rechtsquellen），历来有不同的分类。（1）最常见的是分为法的产生渊源、法的价值渊源和法的认识渊源。法的产生渊源是指外在于法的影响法产生的条件，从经济到宗教乃至气候。法的价值渊源是指衡量法秩序的核心标准，例如正义、法安定性、理性。[18]狭义上的法源是指法的认识渊源，即承认某种东西为法的原因，更具体地说，是所有影响法官据以形成判决意见的规则的因素。[19]法源与法的概念具有密切的关系，[20]但又不完全相同。法源的范围要大于法，也就是说，属于法的肯定也属于法源，但属于法源的不一定属于法。这是因为法源的概念更加侧重于法的适用，即法院在裁判时所要依据的规定。[21]（2）另一种分类是分为形式法源和实质法源。形式法源是指有效的法的表现形式，实质法源是指法的根源，比如民族精神或者集体精神、人民的法意识、自然法、事物本质、正义原则等等。[22]前者是法的认识渊源，后者是法的价值渊源。（3）第三种分类是社会学意义上的法源和法学意义上的法源，前者是影响法律人的行为，尤其是主管部门，比如议会或者法院的决定的因素，即法的产生渊源。后者是指法律工作人员应当从哪些规则中推出他的决定，它不是描述的或者因果关系的，而是规范的或者应然的。[23]法学关注的是后者，即从一个法官的内在视角来回答：我们应当依据什么来裁判？答案就是法源。[24]

由此可见，首先，法源并不一定是国家的制定法。从实定法来看，国家并未垄断法源的制定权。比如我国《民法总则》第十条，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。在此，习惯就是非国家制定的法源。国家之外的规范制定并不与国家的对内主权以及国家的权力垄断相冲突。只要国家在规范制定上保留说最后一句话的权力，国家的对内主权就得到了维护。这就意味着国家的制定法高于其他的规范制定。同时，国家的权力垄断是指国家对暴力的垄断，并不与私的规范形成相矛盾。[25]所以，法源是多元的而非唯一的，法源实际上是不同制定者所形成的规范的集合。除了国家的制定法外，通常的法源还包括国际法、法学家的学说、自然法的要求、法官的先例、自治章程、技术和社会规范（习惯法、通行的道德、商业惯例、交易条件等等）。[26]由此又引发了另一个问题，即法源是否有限？对此，学者认为，法源是无限的，有限的只是形式上的制定法，不成文法并不属于；同时有限的仅仅是以公民作为义务人或者影响其权利义务的外部法，而在内部发挥效力的内部法并不属于。[27]其次，法源的判断标准在于是否具备民主性。国家的制定法之外的其他规范之所以能够作为法源，就在于它们跟国家的制定法一样具备民主正当性。因为民主正当性不仅体现为作为国家人民代表的议会，也体现为作为成员代表的自治体。前者是整体的人民，后者是局部的人民。[28]由此可以说，任何通过民主的方式形成、获得了某个范围内的人民同意的规范都具备了约束该范围内的人民的法源的性质。

三、党内法规法源属性的证立

党内法规可否作为法源，本质上取决于两点：一是其制定过程是否遵循了党内民主的原则，①此处所讲的党内民主不同于西方的党内民主，我国的党内民主是民主集中制的组成部分，即党内法规的制定一方面要充分发扬民主，广泛征求意见，凝聚各方共识，保证制定过程的开放性和民主性，另一方面要实行正确的集中，保证制定的效率和质量。参见：宋功德，张文显.党内法规学[M].北京：高等教育出版社，2020：279.二是其能否被法院所适用。

对于前者，根据《中国共产党党内法规制定条例》第二十八条，党内法规的审议批准，按照下列职权进行：（一）准则草案一般由中央委员会全体会议审议批准；（二）条例草案一般由中央政治局会议审议批准；（三）规定、办法、规则、细则草案一般由中央政治局常委会会议审议批准；（四）对调整范围单一或者配套性规定、办法、规则、细则草案，由中央办公厅报党中央审批。中央纪律检查委员会以及党中央工作机关制定的党内法规草案，由其领导机构会议审议批准。省、自治区、直辖市党委制定的党内法规草案，由党委全体会议或者常委会会议审议批准。同时，根据党章第十条第3项，党的最高领导机关，是党的全国代表大会和它所产生的中央委员会。党的地方各级领导机关，是党的地方各级代表大会和它们所产生的委员会。根据党章第二十条、第二十三条，党的中央政治局、中央政治局常务委员会由中央委员会全体会议选举。中央政治局和它的常务委员会在中央委员会全体会议闭会期间，行使中央委员会的职权。中央纪律检查委员会由党的全国代表大会选举，在中央委员会的领导下工作。上述党组织的民主性是无疑的，比较困难的是党的中央各部门的民主性。根据1979年《中共中央办公厅关于中央直属机关领导体制问题的通知》，党中央各部委是中央的办事机构，在中央直接领导下工作，其领导班子都是中央决定任命的。从办事机构的性质可见，①根据《机构编制工作用语释义（试用）》的解释，办事机构是指协助行政首长办理专门事项的机构，不具有独立的行政管理职权，名称上一般都冠以所属政府的名称，承办行政首长交办的有关事宜。中央各部门都是替中央工作，其行为应当视为中央的行为。

对于后者，根据笔者在“中国裁判文书网”上所搜集的法院适用党内法规的案件来看，法院确实有将党内法规作为裁判依据的先例。②关于“裁判依据”的理解，我国的情况可能与西方有所不同。由于我国的一些正式法源，比如宪法，都在裁判中较少作为裁判依据而是作为裁判理由。比如2016年最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》规定：“裁判文书不得引用宪法作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”因此，笔者认为，这里的“裁判依据”应当包含裁判理由，否则可能得出宪法不是法源的荒唐结论。对此，也有学者提出将作为裁判依据的法源称为规范法源、将作为裁判理由的法源称为准规范法源的观点，参见：汪洋.私法多元法源的观念、历史与中国实践：《民法总则》第十条的理论构造及司法适用 [J].中外法学，2018，（1）： 139.比如在“陈新再审复查与审判监督行政裁定书”中，③参见：（2016）苏行申 612号。江苏省高级人民法院支持了一审（海门市人民法院）、二审（南通市中级人民法院）的裁定，即根据党章，纪委属于党委领导下的党内监督部门，不属于行政管理机关。因此，纪委查办相关村干部违反财务管理制度所做的情况通报不属于行政诉讼受案范围。在“吴先浓与赵荃崧排除妨害纠纷上诉案”中，④参见：（2014）张中民一终字第71号。法院认为，“纪检机关受理群众举报后展开调查，系检查党的组织或党员是否存在违反党的章程和其他党内法规的行为，其结果为是否追究党纪责任，并不是对行政机关的具体行政行为进行审查，不属于法定中止审理的情形”。在“南海平与中共三门峡产业集聚区禹王路街道工作委员会纠纷案”中，⑤参见：（2014）陕行初字第1号。法院指出，“起诉人南海平起诉的中共三门峡产业集聚区禹王路街道工作委员会是中国共产党的地方组织而非行政机关，而且该工作委员会依据有关规定对起诉人作出的处分，依照党内法规的有关规定，起诉人南海平有权向本人所在党组织、上级党组织直至中央提出申诉，以保障其作为中国共产党的一名党员的权利正常行使中不受侵犯。故起诉人的起诉不符合人民法院行政诉讼的受案范围”。

四、党内法规法源效力的适用

党内法规与国家法律的共同性在于，都是法源。但国家法律是正式法源，而党内法规是非正式法源。或者说，国家法律是制度性法源，而党内法规是说服性法源。①关于制度性法源与说服性法源的区分，参见：雷磊.法理学[M].北京：中国政法大学出版社，2019：150-151.也就是说，在审判中，法院要优先适用国家法律，但是国家法律没有规定的，可以适用党内法规。同时，对于党内法规和国家法律同时有规定且规定不一致的，也要优先适用国家法律。根据2019年修订的《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》第十九条第1款第2项，党内法规和规范性文件存在下列情形之一，审查机关应当不予备案通过，并要求报备机关进行纠正；……（二）违反宪法和法律的。

（一）党内法规的内部效力

内部效力是指党内法规约束所属的党员和下级党组织，这种内部效力来自于上级党组织的组织权和事务领导权，②根据《中国共产党章程》第十三条第1、2款，凡是成立党的新组织，或是撤销党的原有组织，必须由上级党组织决定。在党的地方各级代表大会和基层代表大会闭会期间，上级党的组织认为有必要时，可以调动或者指派下级党组织的负责人。第十六条第1、2款，有关全国性的重大政策问题，只有党中央有权作出决定，各部门、各地方的党组织可以向中央提出建议，但不得擅自作出决定和对外发表主张。党的下级组织必须坚决执行上级组织的决定。下级组织如果认为上级组织的决定不符合本地区、本部门的实际情况，可以请求改变；如果上级组织坚持原决定，下级组织必须执行，并不得公开发表不同意见，但有权向再上一级组织报告。当然这同时也构成内部效力的界限。即党内法规只有涉及制定主体的组织权和事务领导权的时候才会产生内部效力。目前，关于党内法规的内部效力的主要争议在于如何理解“党规严于国法”的命题。

“党规严于国法”是指党内法规对党员的内部约束程度要高于国家法律对非党员的约束程度，这种“严格”的必要性在于实现政党的目标，在我国就是“中国共产党作为工人阶级的先锋队，作为中国人民和中华民族的先锋队”。为了实现这种先锋队的模范带头作用，党员的行为规范势必不同于非党员。但是需要注意的是，这种“严格”也是有条件的。首先，党规的严格必须经过党员的同意，这也是政党内部民主的反映。也就是说，对于已经成为党员的人来说，党规的出台要经过他们自己或者他们推选的党员代表的表决；对于尚未成为党员的人来说，在入党前必须了解党规的内容，从而对入党后的行为具有可预测性。其次，党规只能限制党员的权利，而不是限制公民的权利。所谓党员的权利是指其具有党员身份时针对党组织所享有的权利，根据《中国共产党章程》第四条，党员权利包括：（1）参加党的有关会议，阅读党的有关文件，接受党的教育和培训。（2）在党的会议上和党报党刊上，参加关于党的政策问题的讨论。（3）对党的工作提出建议和倡议。（4）在党的会议上有根据地批评党的任何组织和任何党员，向党负责地揭发、检举党的任何组织和任何党员违法乱纪的事实，要求处分违法乱纪的党员，要求罢免或撤换不称职的干部。（5）行使表决权、选举权，有被选举权。（6）在党组织讨论决定对党员的党纪处分或作出鉴定时，本人有权参加和进行申辩，其他党员可以为他作证和辩护。（7）对党的决议和政策如有不同意见，在坚决执行的前提下，可以声明保留，并且可以把自己的意见向党的上级组织直至中央提出。（8）向党的上级组织直至中央提出请求、申诉和控告，并要求有关组织给以负责的答复。如果要限制其作为公民的权利，就必须获得法律的授权，否则就会与依法治国的目标发生冲突。[29]再次，这种严格必须以实现政党目标为前提。也就是说，严格的结果必须有利于政党目标的实现，如果与政党目标的实现无关就没有必要严格。就目前《中国共产党纪律处分条例》的规定来看，处分的范围包括违法犯罪行为、违反政治纪律行为、违反组织纪律行为、违反廉洁纪律行为、违反群众纪律行为、违反工作纪律行为、违反生活纪律行为七种。其中，违反政治纪律、组织纪律、工作纪律主要是损害政党内部秩序，而违法犯罪、违反廉洁纪律、违反群众纪律、违反生活纪律主要是损害党的声誉。尤其是生活纪律与政党目标的实现较远，所以必须限定在“严重违反社会公德、家庭美德行为”上，而不能泛泛的针对所有道德行为。

（二）党内法规的外部效力

党内法规作为法源，其性质相当于章程。章程原则上只约束组织内部的人员和单位，但是党内法规除了产生内部效力外，还可能产生外部效力。其中的原因在于：（1）根据2017年中共中央《关于加强党内法规制度建设的意见》，党内法规主要包括四种：党的组织法规、党的领导法规、党的自身建设法规和党的监督保障法规。其中，除了组织法规和自身建设法规外，领导法规和监督保障规范都可能产生外部效力。前者是因为在我国，党的领导是全面领导，“党政军民学，东西南北中，党是领导一切的”。比如《中国共产党统一战线工作条例》（试行）、《关于深化人才发展体制机制改革的意见》、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的意见》等，这些都调整非党员的公民。后者是因为党的纪律检查机关和国家的监察机关是合署办公的，这导致党的监督保障不仅仅针对党内，还针对所有履行公职的人员。比如《省级党委和政府扶贫开发工作成效考核办法》、《党政领导干部生态环境损害责任追究办法》（试行）、《党政主要领导干部和国有企业领导人员经济责任审计规定》等。（2）2018年《深化党和国家机构改革方案》出台后，党政机关不仅合署办公，而且合并设立，①合设与合署的区别一方面在于内设机构的融合程度不同，合署后内设机构部分融合、部分独立，融合的只是办公厅（室）、机关党委、干部人事、行政后勤机构等。而合设后内设机构完全融合。另一方面在于人员配备不同，合设后只有一套领导班子，而合署后两个机关分别核定领导职数、配备领导人员。比如中纪委与国家监察委员会虽然合署办公，但是中纪委书记并非国家监察委的成员。党的机关直接管理行政事务，从而使得党内法规的外部效力越来越频繁。（3）党政联合发文导致党内法规产生外部效力。根据《党政机关公文处理工作条例》第十七条第1款，同级党政机关、党政机关与其他同级机关必要时可以联合行文。目前，党政联合发文有中共中央和国务院联合发文、中办和国办联合发文、中纪委和监察部联合发文、中组部和人事部联合发文、中组部和最高人民法院、最高人民检察院联合发文五种形式。同时，《党政机关公文处理工作条例》第十七条第1款又规定，属于党委、政府各自职权范围内的工作，不得联合行文。因此，党政联合发文肯定属于两者都有管辖权的事项，基于国家机关不可能管辖纯粹党内的事务，那么，党政联合发文必然涉及党外事务是无疑的。

以调整行政内部关系的行政规则（Verwaltungsvorschriften）为例，有学者将外部效力分为间接的外部效力和直接的外部效力两种。[30]前者是指行政规则作为其他正式法源（比如法律和行政法规）的构成要件所产生的外部效力。比如公务员因为违反行政规则所规定的职务义务而导致的向公民承担的损害赔偿义务。后者是指行政规则并不借助于传统的外部法而产生的直接的或者独立的外部效力。在这种情形下，行政规则发挥着类似于法律的作用。比如补充法律的行政规则，包括规定管辖权的行政规则和程序性的行政规则。它们旨在填补法律的漏洞以及执行形式法律。比如组织法规定行政机关的管辖权，但是机关内部的机构的管辖权通常却由行政规则来规定。此时，它所确定的管辖权不仅是针对行政内部的，而且也对公民产生普遍约束力。违反该管辖权也是违法。这对于程序性行政规则同样适用。就我国党内法规的外部效力来看，也存在间接外部效力和直接外部效力的区别。前者比如在“刘国瑞诈骗罪一审刑事判决书”中，法院将党内法规作为犯罪的构成要件之一，①参见：（2018）吉01刑初113号。指出，“被告人刘国瑞身为中共吉林市纪委常委，负有监督检查党员干部遵守和执行党纪的职权，按照工作分工，其虽不负责监督检查联系吉林市城乡建设委员会，但其身处纪委常委的职位，对其他部门亦有相应的监管职权，卢某身为吉林市城乡建设委员会党组书记、主任，二人之间存在职务上的监管与被监管关系。刘国瑞要求卢某将自己购买的车辆高价出售，系以变相方式向卢某索取贿赂，该行为可能影响职权行使，构成受贿罪。故对该辩解和辩护人的辩护意见不予采纳”。后者比如在“许传政与攀钢集团有限公司不当得利纠纷一审民事裁定书”中，②参见：（2016）川0402民初931号。由于纪委办案涉及案外第三人的财产，法院指出，“原告许传×以其妹夫周良泉被攀钢集团有限公司纪委约谈，其按照自己的妹妹的要求为妹夫周良泉退款，故将516000元转入了纪委工作人员告知的被告攀钢集团有限公司在中国工商银行的账户内，攀钢集团有限公司收取该款没有合法依据，自身遭受了损失为由，诉来本院”。

五、结论

综上所述，本文认为，党内法规是法源但不是法（党政联合发文的除外）。对此，有人可能从我国的法既包括国家制定的法也包括国家认可的法来反驳，亦即，党内法规虽然不是国家制定的，但是否属于国家认可的法呢？

根据通说，认可是指国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或者赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。[31]也就是说，国家认可的法是国家将一些原本不是法的社会规范通过认可转变为法的过程。比如，习惯不是法（非国家制定），但是通过认可成为习惯法；类似地，判例原本也不是法（只有个案效力），但是通过认可，成为判例法。那么，党内法规有没有可能通过认可成为法呢？关键就在于如何判断认可的存在。我国学者将认可分为两种，一种是明示的认可，即在规范性文件明确规定哪些已有的道德或习惯等规范具有法律效力。另一种是默示的认可，即国家没有明文规定哪些社会规范是法律，而是通过法院在判决中援引的方式承认它们实际的法律效力。[32]对于前一种认可，如果法律已经明确吸收了某种非法律的社会规范，那么，实际上此时该社会规范已经成为法律的一部分，很难说，该效力是法律赋予它的效力还是法律自身的效力。对于后一种认可，一方面，法院即使援引也只有个案效力，很难成为具有普遍约束力的法；另一方面，如果法院援引就意味着国家认可其是法的话，相当于在法源与法之间画了等号，那么，所有的法源就通过法院的援引变成了法，法源与法之间的界限就消失了。

实际上，认可更像是哈特所说的承认规则的问题。根据哈特的说法，承认规则是一种社会事实，不仅是团体成员普遍遵守的事实，也是法院鉴别法律和适用法律的实践。但问题是，承认规则的规范性并不仅仅来自于上述社会事实，还来自基于团体成员内心接受并将其作为行为指引的理由。“周末看电影的行为习惯之所以不会成为法律，就在于其缺乏这种内在观点的支持。”[33]就像习惯与习惯法的区别不在于是否长期实践，而在于民众的法确信；[34]判例与判例法的区别也不在于是否法院作出，而在于“先例约束”的存在。党内法规要想成为法，必须要考虑普通民众是否会将其作为自身行为的理由。