认罪认罚从宽制度下量刑建议的契约化：架构、展开及限制

盛豪杰，行 江

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

2018年《刑事诉讼法》规定了认罪认罚从宽的相关制度与规则。其中，被追诉人与检察机关所签订的认罪认罚具结书是我国认罪认罚从宽制度中的一大特色。在所签订的认罪认罚具结书中，检察机关可以向法院提出关于被追诉人的量刑建议，但是，关于量刑建议的具体内容却没有进行全面地规定。作为促进速裁程序与认罪认罚从宽制度顺利开展的保障性制度之一，认罪认罚具结书中的量刑建议亟需全面地规范性适用。在立法空缺与实践需求的共同作用下，量刑建议的相关内容需要进行明晰。本文拟从契约化视角对量刑建议展开论述。首先，从宏观抽象视角对量刑建议契约化的基本内涵与理论基础进行阐述，并将附生效条件契约架构量刑建议的理论模型。其次，从微观视角对量刑建议具体内容进行理顺，根据附生效条件契约的理论模型，量刑建议的过程包括量刑建议的成立、生效与反悔三个方面。根据契约理论，展现这三个方面的法律效果。最后，量刑建议契约化需要被进行必要的限制。

一、量刑建议契约化的架构

量刑建议契约化本义是指将契约理论解释与制定认罪认罚从宽制度中的量刑建议制度，用附生效条件的契约模型构建整个量刑建议的过程。这种契约化的解释与构建不仅符合认罪认罚从宽制度的价值取向，也契合我国宽严相济刑事政策与罪刑责相适应原则。

（一）量刑建议契约化的内涵

现代汉语语境下“契约”一词基本上与“合同”同义，属于民事法律关系范畴，契约文化也被视为私法文化的核心理念［1］。“契约”归属于私法体系下的渊源由来已久，在西方法律发展史中，在《罗马法》中存在契约法律制度的诸多渊源，这些渊源是现代合同法的基础［2］。在中国古代法发展史中，“契约”也基本属于民商事关系领域。传统中国契约，最早追溯到原始社会末期，北魏时期的相关文献中正式记载了“契约”一词，而现代意义上的“合同”一词则在唐宋时期已经出现［3］。虽然契约理念一般使用在私法领域，但是其相关理论也被刑事法所借鉴和运用。例如，切萨雷·贝卡利亚将契约理念运用到对犯罪与刑罚的阐述之中，提出国家刑罚权应该受到限制，死刑应该被废除等刑法思想。

量刑建议的契约化就是将契约理念、规则运用到量刑建议之中，在量刑建议的具体规则制度中应体现契约理念。所作出的量刑建议能够使契约各方认同，享有量刑建议所给予的利益并承担量刑建议中所分配的义务。但是，需要强调的是，量刑建议属于刑法法律范畴，属于公法领域，而契约理念属于私法领域。公法与私法在本质上的不同与区别，私法领域强调个人自由，以自治为其基本原则，公法领域更强调强制与约束［4］。这就决定了契约理念在量刑建议中的运用必须同时受到民事、刑事基本规范的限制。因此，量刑建议的契约化是一种有合理限制的契约化，并非肆意地交易化，这种合理限制是为了保障国家公权力的权威、实现惩罚犯罪的目的而设定的。

（二）量刑建议的契约模型

量刑建议契约化的贯彻意味着将量刑建议视为检察机关与被追诉人订立的一种契约，这种契约类型与附生效条件契约较为相符。所谓附生效条件的契约是指契约（合同）的成立与生效并不是同时达成的，契约的成立并不意味着契约的生效，契约的生效与否取决于一定条件是否达成，并且契约生效的条件能否达成处于一种不确定的状态。在认罪认罚从宽制度的量刑建议中，法院判决采纳检察机关所提出的量刑建议就是量刑建议生效的条件。法院是否采纳量刑建议处于不确定的状态。但是，这种不确定只是相对的，为了促进量刑建议在认罪认罚从宽制度发挥应有的作用，量刑建议的生效应该具有较大的可能性。因此，量刑建议的这种特点基本上符合附条件生效契约的基本特征。

根据附生效条件契约的基本理论，量刑建议的成立与生效时间应是分离的。笔者认为，检察机关与被追诉人签订认罪认罚具结书的时间应是契约的成立时间，法院作出判决的时间是契约的生效时间。对于成立时间，当被追诉人签署认罪认罚具结书之后，被追诉人即形成了对认罪认罚行为的认可，即做出真实意志下的认罪认罚行为。将检察机关与被追诉人签订认罪认罚具结书的时间作为量刑建议的成立时间，似乎把认罪认罚的开始时间局限于起诉阶段。有学者认为，认罪认罚的行为应该及于侦查阶段，被追诉人在不同诉讼阶段的认罪认罚具有区分意义，其为节省司法资源所贡献的努力不同，理应获得不同差别的从宽幅度［5］。将签订认罪认罚具结书作为量刑建议成立的开始，也可以评价侦查阶段的认罪认罚行为。在签订认罪认罚具结书时应该考虑到被追诉人在签订具结书之前的认罪认罚情况，给予合理的量刑建议。

对于生效时间，之所以以法院作出生效判决作为量刑建议的生效时间，原因在于如果以法院判决前的某一时间点作为生效时间，法院没有采纳量刑建议的结果可能属于检察机关的“违约”。但是，问题在于法院是否采纳量刑建议是法院独立判断与裁量之下的结果，其检察机关并不能控制法院判决的结果。由于客观外在情况，检察机关不能履行契约主要义务也可能属于“情势变更”。情势变更属于在契约生效时双方所不能预见的情形。契约生效后法院不采纳的情形不符合情势变更的要件。由此，法院不采纳量刑建议的情形难以与契约理论相契合。相较之下，将法院判决视为生效时间，量刑建议是否生效取决于法院裁判，契约在成立之后，生效之前双方对契约的生效具有期待。作为契约的生效条件本来就是不确定的，法院的不采纳量刑建议可以被视为契约的未生效情形。

被追诉人与检察机关的义务基本处于契约成立之后生效之前的阶段，附生效条件的契约也可以很好地解释两者之间的义务。契约义务的履行一般在契约生效之后，但是，量刑建议作为附生效条件的契约，被追诉人的义务是在生效之前即需履行。被追诉人认罪认罚义务的履行依据在于契约的先合同义务。所谓先合同义务，是指契约生效之前就需要契约方履行的义务。先合同义务的来源就是契约中诚实信用原则，诚实信用原则要求契约方要真诚、守信用。诚实信用原则不仅意味着契约主体的意思表示真实，而且也要求契约主体之间具有信赖关系［6］。在契约成立后，需要契约方必须要履行的义务时，履行义务的一方也应受到契约的约束来履行契约义务。检察机关的义务包括向法院提出认罪认罚从宽制度的量刑建议的提出义务，也包括促使法院采纳量刑建议的义务，这些义务也属于先合同义务。

（三）量刑建议契约化的理论基础

1.认罪认罚从宽制度的效率追求。认罪认罚从宽制度是为了实现司法程序的繁简分流、有效配置司法资源、提升司法效率而设立的。检察机关对认罪认罚的被追诉人以“从宽”的量刑建议为代价来提升追诉犯罪的效率。2018年，《刑事诉讼法》明确规定了认罪认罚从宽制度，认罪认罚从宽制度具有明显的效率价值取向。其效率价值取向主要体现在三个方面：

第一，速裁程序的增设。2018年，《刑事诉讼法》规定了我国的速裁程序制度，其中，第二百二十二条对于速裁程序的适用条件进行了明确，被告人认罪认罚就是适用速裁程序的前提条件。一般而言，适用速裁程序的刑事案件会在10日或15日之内审结。被追诉人认罪认罚是适用高效率的程序的重要保障，而被追诉人能够认罪认罚除了出于其自身的悔过之外，还因为检察机关与被追诉人协商而定的量刑建议所发挥的极大推动作用。

第二，值班律师的设定。值班律师制度是作为认罪认罚制度与速裁程序的保障性措施。为了达到案件处理的高效率，需要被追诉人认罪认罚并签订认罪认罚具结书。但是，《刑事诉讼法》的公正价值并非因此弃之不用，在认罪认罚从宽制度中需要保证被追诉人认罪认罚意愿的真实性与合法性，在公正与效率之间达成“公正为本、效率优先”的状态［7］。作为公正保障制度，《刑事诉讼法》仍将值班律师作为“法律帮助者”以体现效率价值［8］。

第三，认罪认罚从宽制度应有之义。认罪认罚从宽制度中的“从宽”是实体法意义上的从宽处理，在判决结果宣布之前，“从宽”所体现的是检察机关在量刑建议中所作出的从宽承诺。之所以做出从宽承诺，是因为被追诉人的认罪认罚给整个司法诉讼过程所带来的简洁高效所换取的。效率价值是认罪认罚从宽的主要追求之一，“认罪认罚”是效率价值的体现，“从宽”是效率价值的反馈。

2.宽严相济刑事政策的区分对待。2006年，十六届六中全会中明确提出宽严相济刑事司法政策。宽严相济刑事司法政策要求对待刑事案件的被追诉人根据其社会危害性和人身危险性进行区分对待，不仅要克服重刑主义，也要克服片面从宽。对待社会危害性与人身危险性较大的犯罪分子要依法严厉打击，对待认罪认罚、诚心悔过、危害性不大的犯罪分子要依法适用从宽情节［9］。努力做到“该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严；宽严有度，宽严审时。”［10］宽严相济刑事政策的核心意义在于对被追诉人进行区别对待，实现刑事司法的实质公平。

就认罪认罚从宽制度而言，被追诉人认罪认罚，表明了其对法律的敌对态度削弱，重新树立了对法律权威的敬畏。由此可知，被追诉人的人身危险性降低，预防必要性也随即减少。相较于不认罪认罚的被追诉人，刑罚所施加的惩罚强度也应该降低。被追诉人认罪认罚并不能仅仅是表面的承认，还需要被追诉人作出相应的认罪认罚的行为。这时，协商并同意量刑建议是被追诉人认罪认罚的表现。这时，协商并同意量刑建议是被追诉人认罪认罚的表现。根据宽严相济刑事政策，对待认罪认罚的被追诉人原则上应该从宽处理。2016年11月出台的《〈关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法〉的通知》也明确指出，认罪认罚从宽制度是将宽严相济刑事政策进行的具体化与制度化的表现。认罪认罚从宽制度的适用有利于深入落实宽严相济刑事政策。

3.罪刑责相适应原则的直接体现。现代意义的罪刑责相适应原则来源于西方资本主义国家，而后在世界范围内传播开来。罪刑责相适应原则要求刑罚的性质和强度必须与犯罪的性质相称，衡量犯罪轻重准则是犯罪的性质和其对社会的危害［11］。罪刑责相适应原则不仅强调对行为不法的评价，也注重对责任的衡量［12］，即对被追诉人进行量刑需要在确定被追诉人罪行轻重（不法）的前提下考虑被追诉人的再犯可能性（责任）。

罪刑责相适应原则主要对量刑起到积极的引导作用，但其内涵也同样适用于检察机关的量刑建议，检察机关的量刑建议同样是对犯罪行为的不法与责任的双重考量。通过对被追诉人的不法与责任的判断，检察机关向法院提出有关被追诉人的量刑建议。在认罪认罚从宽制度下，检察机关的量刑建议必须要受到罪刑责相适应的原则的约束，原因在于量刑建议对法院的最终量刑影响甚大。我国《刑事诉讼法》要求法院对于检察机关的量刑建议原则上需要采纳。量刑建议的契约化直接体现罪刑责相适应原则，被追诉人为了换取从宽量刑而认罪认罚。虽然被追诉人的目的是功利的，但认罪认罚行为本身即意味着被追诉人认识到行为的错误，在对法律的敌对态度上较为轻缓，在法律评价上被追诉人的行为又向法律所认可的方向偏移，再犯可能性与预防必要性相对降低。因此，对签订契约的被追诉人提出从宽的量刑建议是符合罪刑责相适应原则的基本要求的。

二、量刑建议契约化的展开

契约的程序性过程包含三个阶段，即契约的成立、生效以及违反。这三个阶段分别对应量刑建议的成立、生效与反悔。量刑建议契约化将契约在不同阶段的理论运用于量刑建议的成立、生效与反悔，以解释与指导量刑建议相关制度的设置与选择。

（一）量刑建议的成立

契约的成立是契约各方不断协商的结果，量刑建议的成立也需要各方就量刑建议的内容进行磋商与确定。关于量刑建议的内容，2018年，《刑事诉讼法》规定被追诉人认罪认罚，检察机关应该就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。当时，量刑建议的内容决定被追诉人认罪认罚的结果，为了保证被追诉人认罪认罚意愿的真实性和确定性，对于刑罚的内容应该尽可能地全面。量刑建议的内容应该包括刑种、刑期、刑罚执行方式以及非刑罚处罚等内容，给予被追诉人关于刑罚内容的合理预期。被追诉人对量刑建议的认同影响被追诉人认罪认罚的态度，但是，被追诉人对量刑建议的期待实质上是对最终刑罚判决的期待。为了满足被追诉人的期待，有观点认为法院应该在审前积极与检察机关和被追诉人交流协调，以增加量刑建议被法院认可的可能性［13］。这个问题涉及法院是否应该参与到量刑建议的成立过程？

量刑建议的成立主体究竟是双方结构（检察机关与被追诉人）还是三方结构（法院、检察机关与被追诉人）？笔者认为法院不能提前参与对量刑建议的成立过程，原因有以下两点：

第一，以审判为中心诉讼制度改革的必然要求。以审判为中心的诉讼制度改革是我国全面推进依法治国的重要环节，其意在提升法院的独立性地位。法院应该独立地对案件事实、法律进行审查判断，未经法院依法判决不能判定任何人有罪。量刑的前提是罪责的确定，法院如果参与对量刑建议的成立过程，这意味着法官对被追诉人的罪责问题已经确定。换言之，法官的定罪量刑过程不是在审判阶段形成，法官参与量刑建议后，审判阶段仅仅是量刑建议的确认程序。审判程序独立性被架空，定罪量刑形成于检察机关主导的追诉阶段。这时，量刑建议实质上是未发生执行效力的“刑事判决”。

第二，有利于保障法官中立性地位。法院提前参与量刑建议的成立过程，这对法官中立性地位产生极大的冲击。检察机关属于国家追诉机关，代表国家行使追诉权。追诉犯罪的本职工作决定了控辩双方的对抗地位，检察机关与被追诉人之间的对抗地位符合契约主体的争利本质。法院的地位属于中立的，法院既不是积极地定罪量刑，也不是消极地放纵犯罪，而是以中立地位对检察机关追诉的犯罪进行裁量，公正地判断被追诉人的有罪无罪、罪轻罪重。如果法院提前参与到量刑建议的磋商过程，除了默认有罪的缺陷之外，对量刑问题也难以轻易解决。因为如果法官认为磋商中的量刑建议较低，会给被追诉人造成法院与检察院联合对抗的直观印象。如果法官认罪量刑建议较高，则会与检察院发生矛盾，造成放纵犯罪的表象。无论何种情景，都会对法官中立地位产生极大的冲击，进而损害法院裁判权的权威性。

量刑建议应主要由检察机关与被追诉人两方进行商定，但是检察机关与被追诉人之间的地位存在不同意见。有学者认为，《刑事诉讼法》所规定了认罪认罚从宽制度等相关制度表明了我国已经突破了原有的对抗式诉讼模式，转向为听取式诉讼模式［14］。原因在于我国《刑事诉讼法》规定，在量刑建议的成立过程中，检察机关仅仅听取被追诉人、辩护人、值班律师等意见进而做出决定。由此可见，检察机关仍然是处于主导性地位［15］。

根据契约理论，契约的本质是平等契约主体的合意性行为。订立契约的主体必须是处于平等的地位，平等的地位是契约订立的前提，也是契约主体自愿合意的重要保证。对于检察机关与被追诉人之间的地位判断，应该考虑被追诉人是否能够对检察机关形成一定程度的制约，进而使得两者能够处于平等磋商的地位。虽然《刑事诉讼法》明确使用了“听取”一词，并且被追诉人与检察机关在就量刑建议没有达成合意的时候，检察机关也可以做出量刑建议，但是，这并不意味着检察机关在该量刑意见中处于主导性地位。检察机关以从宽量刑建议换取被追诉人认罪认罚，如果检察机关在被追诉人不认罪认罚的前提下，自然无法达成从宽的量刑建议。检察机关没有给予被追诉人符合心理预期的从宽量刑建议，也无法使得被追诉人认罪认罚，两者之间形成平等磋商关系，并且为了保障两者平等磋商关系，一般认为检察机关对不认罪认罚的被追诉人不应该采取报复性量刑建议。因此，主体平等的契约型模式更切合《刑事诉讼法》修改的根本目的与意图。

（二）量刑建议的生效

检察机关与被追诉人对量刑建议相关问题达成合意后，量刑建议即为成立，但是，成立并不等于生效。对于被追诉人来说，认罪认罚行为可以立即作出，及时履行自己的义务。但是，对于检察机关来说，检察机关的契约义务并非仅是提出量刑建议，而且包括促使其所提出量刑建议被法院所采纳。如果法院未在量刑建议的合理预期内进行判决，则提出建议的行为对被追诉人并无实际意义。因此，对于量刑建议的契约内容需要法院的最终确认才能最终产生实际效用。

《刑事诉讼法》规定被追诉人认罪认罚后通常有三种诉讼程序可以适用，即普通程序、简易程序、速裁程序。对于审理内容而言，无论适用何种审理程序，法院对被追诉人的犯罪事实与刑事责任都要进行实质性审查。即使在速裁程序中，法院如果发现被告人不构成犯罪或者不应该追究刑事责任的，应该按《刑事诉讼法》相关规定进行重新审理。《刑事诉讼法》为提高司法效率而设置一系列有关认罪认罚、速裁程序等制度，但是，这些制度并不意味着降低我国定罪量刑的证明标准。在审判阶段，认罪认罚从宽制度、速裁程序等制度的效率价值体现在降低证明难度而不是降低证明标准。对于公诉方而言，需要其履行的证明责任并不因为被追诉人的认罪认罚而减少或免除。在庭审过程中，公诉方仍需要对案件事实、所持证据进行简单阐述。即使在被告方无争议的前提下，法官需要对事实证据等进行判断，以保障刑事诉讼的公正价值。

无论适用何种审理程序，罪责的实质性审查与认罪认罚的自愿性、真实性是法庭审理中不可欠缺的［16］。虽然学界对认罪的具体内容多有争议，但是，都认可认罪的内容包括对犯罪事实的认可。由此，在法庭调查中，控辩两方对于事实性问题争议并不多。对于认罪而言，主要争论点在于认罪的内容是否包含对罪名的承认。有学者认为认罪的内容并不能包含对罪名的认可［17］。因为对罪名的认定属于法律判断的过程，不能苛求被追诉人对法律判断也存在准确无误的状态。但是，如果认罪的内容不包含罪名实质上会直接影响被追诉人对认罪认罚具结书（包括具结书中的量刑建议）的认可。原因在于：一方面，不同的罪名具有不同的法定刑幅度。在认罪认罚具结书成立时，如果法院并没有采纳指控罪名，相应地，便不能以指控罪名的法定刑幅度进行定罪量刑。这时，检察机关与被追诉人磋商的量刑建议实质上没有发生效力。另一方面，即使不同罪名的法定刑差异不大，但是，不同罪名本身的社会接受程度也存在区别。不同犯罪在社会排斥心理中存在程度不同的差异。例如，强奸罪的社会排斥心理要高于强制猥亵罪的排斥心理。这种罪名的更换也会影响被追诉人对认罪认罚的接受。这种对罪名的排斥会引起被追诉人的争辩，判决作出后被追诉人仍会不满定罪错误，而进行上诉或者抗诉。这明显与认罪认罚从宽、量刑建议等制度的效率价值的追求相违背。因此，这要求检察机关在与被追诉人进行量刑磋商时，认真判断被追诉人的行为性质，听取辩护人、值班律师、被害人等方面的意见。即使不能完全保证罪名被采纳，也需要根据罪名不同所造成的差异进行对比分析，告知被追诉人罪名不同可能具有的结果，再结合被追诉人的认可态度，决定是否适用认罪认罚从宽、提出量刑建议等行为。

（三）量刑建议的违反

契约成立或者生效之后，契约一方或者双方可能违反契约。就量刑建议而言，量刑建议成立之后，可能会出现契约双方对契约内容进行反悔的情形。契约的反悔分为生效前的反悔与生效后的反悔，在量刑建议未生效前，契约主体可能撤回量刑契约的情况。在量刑建议生效后，契约主体也可能由于自身或外在的原因对判决（量刑建议的生效表现）进行反悔。《刑事诉讼法》并没有对反悔权进行明确规定，量刑建议的双方主体是否具有反悔权需要进行分析。

在量刑建议契约化视角之下，契约双方应当具有反悔权。契约的本质是契约各方的意思表示达成一致，希望各方都受到契约的约束，享有权利、履行义务。量刑建议也是检察机关与被追诉人双方合意的表现，合意性是量刑建议的成立基础。但是，当契约的合意性消散时，量刑建议的成立基础也不复存在。如果这时强制各方继续履行契约内容，则属于根本违背契约理念。

从效率目的的视角来看，即使强制各方继续履行契约内容，由于契约方已经对结果产生反对态度，表现出对量刑建议内容或者判决的不认可，则上诉或者抗诉行为的出现是其必然现象。继续强制性实行量刑建议仅仅是浪费司法资源，合意性丧失的量刑建议达不到认罪认罚从宽的目的。这明显不仅仅使得之前强制审理的司法工作付诸一炬，而且还造成新的诉讼负担，带来了司法资源更大的浪费。即使认为可以强制性剥夺被追诉人的上诉权可以制止司法资源的再度浪费，但是，被追诉人对刑罚的不认可，也会引起大量上访事件的发生，社会的稳定性受到一定程度的影响。当然，赋予被追诉人与检察机关反悔权并不意味着契约方可以肆意撕毁契约。契约的约束力与公法的强制性属性必然要求量刑建议的契约化受到一定程度的限制。有限制的契约化才能够在制度的目的性与契约的合意性之间达成平衡状态。

三、量刑建议契约化的必要限制

契约的理论特征一般适用于私法领域，在公法视域下契约理论深入到刑事法中，也必然会受到相应的限制。这是由于公法所涉事项并非完全属于契约双方的私人事项，刑事法必然要涉及国家权威、公共利益、被害人利益等非契约方私利的利益。因此，刑事法不能够容纳完全的合意化、私意化，量刑建议的契约化必须是有合理限制的契约化。

（一）量刑幅度的限制

被追诉人与检察机关签订量刑建议的契约，以认罪认罚换取检察机关的量刑建议。但是，被追诉人所换取的并不是仅具有“建议”性质的量刑建议，检察机关在契约中所负担的义务应该是提出量刑建议并且使量刑建议被法院认可为刑罚。2018年，《刑事诉讼法》规定，对于检察机关提出的量刑建议，法院应该原则上采纳，这体现出检察机关的量刑建议具有一定的约束力［18］。但是，这并不意味着检察机关与被追诉人合意下的量刑建议具有排斥法院独立裁量权的作用。法院的自主裁量权属于法院的基本司法权之一，法院必须独立地认定被告人罪责程度以精准刑罚。两者的现实矛盾引发了检察机关应该怎样提出量刑建议的问题。对于量刑建议本身，在理论与实践中有两种做法，即精准刑的量刑建议和幅度刑的量刑建议。

有学者认为，量刑建议应该不断精准化，直至具体到点的量刑建议，无论是有期徒刑，还是管制或拘役，都要提出具体精确的刑期［19］。其理由在于精准刑的量刑建议有助于发挥认罪认罚制度的实际效果。精确化的量刑建议能够给被追诉人更确定的预期，吸引被追诉人进行认罪认罚。如果量刑建议过于模糊，则难以达到被追诉人的内心，进而影响认罪认罚从宽制度的实际效果。笔者认为，幅度刑的量刑建议优于精准刑的量刑建议。

1.幅度刑的量刑建议符合以审判为中心的诉讼制度改革的要求。《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第一条规定，未经法院依法判决，任何人不能确定有罪。法院对被追诉人的定罪量刑有着最终的决定权，在精准刑量刑建议的提出与《刑诉法》原则上要求采纳量刑建议的双重规制下，会造成架空了法院的自由裁量权的危险。对此，幅度刑的量刑建议可以有效的环节检察机关的量刑建议与法院自由裁量权之间的矛盾，检察机关根据被追诉人认罪认罚等从宽情节提出一定幅度的量刑建议，法院在量刑建议的范围内行使自由裁量权确定与被追诉人罪责相适应的刑罚。

2.幅度刑的量刑建议更能够增加被追诉人的内心预期。精准刑虽然具有极大的事先明确性，但是，一般来说，法院不采纳的可能也就越大。量刑是根据犯罪行为的相关情况所做的规范性判断，属于一种价值判断，而每个人由于成长环境或者经历各不相同，不能存在价值观完全一致。苛求检察机关与法院的价值判断趋向一致化是一种极其理想的状态。在司法实践中，人们可以要求检察机关与法院的罪责衡量趋向一致，但不能要求两者形成一致。相较于精准刑，幅度刑的量刑建议被采纳的可能性较高，也更能符合被追诉人的内心预期。

3.幅度刑的量刑建议可操作性更强。精准刑量刑建议必然要求检察机关所出具的“量刑”与法院达成一致，由此，学者们认为检察机关与法院的量刑判断能够达成一致而出谋划策，如检察机关多学习法院所适用的量刑指导意见或者规定检察机关与法院共同适用的量刑指导意见等。但是，这些方式方法只能将建议与刑罚趋向一致或者大致相符，而不能对某一确定点达成完全一致。正如上文所述，量刑是一种规范性判断，它取决于人的综合背景所形成价值观。在自然状态下，价值观达成完全一致不可能实现，但是，达成一定范围的一致性要相对容易实现。因此，幅度刑的量刑建议可操作性要强于精准刑的量刑建议。

（二）被害人意见考量

量刑建议的契约化主要是指检察机关与被追诉人签订契约，对被追诉人来说，契约是对其有利的从宽契约。从宽的目的也是为了简化司法程序、实现繁简分流、节省司法资源。刑事案件的被害人遭受犯罪行为直接侵害，是刑事诉讼的主要因素［20］。被害人意见应该成为量刑建议的契约化的限制之一。

1.在古代社会，私人复仇盛兴，民间常用私刑解决个人纠纷［21］。私力复仇是社会不安定的因素之一，对于犯罪行为的救济必须由国家公权力进行，禁止私力复仇。国家公权力实质上是代替被害人对加害者进行惩罚，刑罚的实施也对被害人起到慰藉的作用。刑罚的不合理轻缓会造成被害人对国家公权力的不信任，进而实施私力救济，引发私力复仇现象。被害人受到犯罪行为侵害而受有损失，被害人的复仇心理客观存在。在刑事司法制度中，强化被害人的地位，一方面，使被害人得到物质与精神上的救济；另一方面，避免不必要的刑罚［22］。司法机关所作出的最后的刑罚必须遵循罪刑责相适应原则，畸轻的刑罚不仅会带来社会公众对司法的失望，损害法律的权威，而且会直接诱使被害人径行实施复仇行为。

2.根据契约理论，当契约内容涉及第三方利益时，必须考虑第三方意见，甚至需要第三方的同意方能成立。订立契约是个人自由范畴，但是自由是相对的，自由行为的界限就是不能侵犯他人的自由。当行为涉及他人利益之时，必然需要他人同意。在认罪认罚从宽制度下的量刑建议，属于国家公权力介入私人纠纷。从社会契约的起源来说，个人协商的权利也交予国家，即国家司法机关本身就具有代替被害人协商的权利。但是，个人给予协商的权利是一种能够满足使被追诉人得到应有惩罚的一种权利，并非一种无限制的协商权利。检察机关在与被追诉人签订契约时，对其量刑建议的协商必须要考虑被害人意见。

3.被害人意见仅具有参考价值，并不是决定性因素。如果将被害人意见视为决定性因素，会造成两个方面的负面影响。第一，认罪认罚从宽制度无法进行，司法效率价值无法实现。司法机关对被追诉人罪责的认定是综合性的，如社会危害性、人身危险性、再犯可能性等。而被害人对被追诉人的犯罪行为的看法是单一的，绝大多数只能看到被追诉人对自己所造成的损害。因此，在司法实践中，被害人无法原谅被追诉人的情况。在这种情况下，如果被害人意见是决定性的，则量刑建议无法成立，认罪认罚从宽制度也无法顺利实施。第二，即使被害人可能愿意原谅被追诉人，但是，会出现对被追诉人的赔偿进行漫天要价的情形。不合理的赔偿要求使得被追诉人难以承受，甚至会对被追诉人的家庭造成严重影响。综上，对于被害人的意见必须要听取，但是并非以被害人意见为决定性因素。

（三）契约反悔权的限制

赋予被追诉人反悔权是实现认罪认罚从宽等制度的必然所需，但反悔权也不是任意行使的。契约重视契约各方的合意性，但也重视契约本身的稳定性，希望契约各方受到契约的限制也是订立契约的目的之一。如果契约没有约束力和稳定性，契约本身也没有实质意义。如前所述，契约的反悔包括契约生效前的反悔和契约生效后的反悔，因此，对于契约反悔权的限制也必须对这种类型进行区别分析。

契约成立之后，契约主体对契约的生效、契约另一方履行义务存在合理期待，不能随意反悔，拒绝履行契约义务。由此产生的期待利益，是成立之后生效之前束缚契约方反悔权的基本契约理论。所谓期待利益，是指契约一方的权利内容处于完成之过程而未取得全部之权利，期待未来取得完整权利的利益。期待利益规范化并具备权利要件之后，则发展成为期待权。在英美法系与大陆法系期待利益一般被用于合同法领域，期待利益体现了合同的契约属性［23］。就认罪认罚从宽制度下的量刑建议而言，检察机关与被追诉人协商签订量刑建议之后，被追诉人处于先履行契约义务的状态，这时，被追诉人对量刑建议被采纳的权利存在期待利益，期待利益是契约理论对反悔权的合理限制，并且在由于刑事法领域中将检察机关与被追诉人共同处于平等地位，则对两方限制也各有不同，这也是契约化的根本要求。

对于被追诉人来说，量刑建议成立之后，基于对量刑建议的认可，被追诉人一般已经开始履行认罪认罚的契约义务。作为先行履行义务一方，基于自己义务的履行，少有会进行反悔。但是，在出现被追诉人反悔的情况，一般来说，应予以容许，取消先前成立的量刑建议。如果通过再次磋商之后不能达成新的量刑建议的，则不能适用认罪认罚从宽制度。需要强调的是，即使被追诉人不认罪认罚，但是，其先前所履行的义务中符合坦白、自首等情节的，司法机关仍然应该采纳。允许被追诉人反悔且不附加强制性条件，是由于在认罪认罚具结书签订之后、生效之前，检察机关处于享有被追诉人享有的利益之中。在起诉阶段并无造成明显司法资源的浪费。仅仅在审理阶段，可能会导致审理程序的中止与更换。但是，对待被追诉人的反悔，司法机关应该给予宽容的机会。被追诉人反悔无非想在庭审中行使辩论权，而辩论权是被追诉人固有的权利，不能为了节省司法资源而剥夺。被追诉人反悔后应该适用普通程序进行审理，一方面，能够保证被追诉人的权利得到充分的保障；另一方面，也防止利用更换程序恶意拖沓诉讼进程。以普通程序进行审理之后，无论被追诉人认罪认罚与否，一般都会完成审理程序做成判决。

对于检察机关来讲，检察机关在量刑建议的契约之中处于双重身份，检察机关既是平等契约订立者，也是行使国家权力的追诉机关。一般来讲，应禁止检察机关对量刑建议进行反悔。从契约公平的角度来说，契约成立后，被追诉人履行认罪认罚的契约义务，检察机关享有利益，不能由于被追诉人义务已履行之后而拒绝履行自己义务。从维护国家公权力权威的角度来看，检察机关反悔且拒绝履行契约义务，也会给国家机关的权威性造成巨大的冲击，降低社会公众对公安司法机关的信任感。

对于判决生效后的反悔，实质上是也分为两种情况：第一种是指契约（量刑建议）由于不能归咎于契约双方的客观情况而未生效，如法院未采纳；第二种情况是指契约生效后对契约一方或者双方对契约内容的异议。被追诉人和检察机关具有反悔权，反悔的救济手段就是上诉或者抗诉。但是，由于上诉或者抗诉会产生过多的司法资源的消耗，因此，需要对上诉或抗诉的前提条件进行限定。对于法官未采纳的情形，如量刑异议。如果法院明显偏离量刑建议而进行判决，则是对判决的不服。被追诉人与检察机关理应行使上诉权或者抗诉权［24］。但是，如果法院对量刑建议予以采纳，被追诉人与检察机关仅是对之前提出的量刑建议本身有异议，则上诉或者抗诉不应被允许。原因在于：一方面，法院对量刑建议予以认可，也表明在法官对被追诉人罪责的独立判断下，其认为量刑建议是合理的。基于契约的稳定性与司法裁判的权威性，被追诉人与检察机关应服从于该判决；另一方面，当契约已经履行完毕，契约主体对于契约的稳定性应达到最大程度的信任，不能由于一方的反悔导致已完成契约的不稳定与反复。在司法实践中，存在有些法院判决对量刑建议进行少许变动的情形［25］。笔者认为对于判决与量刑建议的少许偏差，应视为基本采纳量刑建议。对量刑异议而言，上诉或者抗诉不应该被允许。少量的刑期与耗费过大司法资源相比，不具有经济利益。就少许刑罚偏差来说，这并不一定就是错误的，法官依照被追诉人罪责情况进行独立判断，本身就属于法官自由裁量权的范畴。与量刑建议差异不大，也说明该判决基本符合被追诉人的罪责情况。

四、结语

量刑建议的契约化是实现认罪认罚从宽制度立法目的的基本路径。以契约理论为视角理解和发展量刑建议的现有制度和未来走向，有利于提升司法效率、保障司法公正。将契约理论贯彻到量刑建议中，认罪认罚从宽制度下的量刑建议能够与附生效条件合同的架构相符合，契约理论可以运用到量刑建议的成立、生效、义务分配等内容。量刑建议的成立要求契约双方的平等对话，量刑建议的生效要求法院对量刑建议予以采纳。根据契约理论的分析，量刑建议的反悔权也是契约双方所必须的权利。需要注意的是，认罪认罚从宽制度下的量刑建议属于公法领域的相关制度。即使将契约理论运用到量刑建议中有必要的理论基础，但契约理论的贯彻也需要受到一定的限制。这种限制是公法领域的必然要求，犯罪行为并不是完全的私人纠纷，其属于对社会主义社会关系整体的破坏，以双方合意为基本特征的契约化必须遵循一定的社会公正底线。