“委托辩护优先于法援辩护”原则的实践异化与消解——兼评《法律援助法》第27条

曾庆容

■法学

“委托辩护优先于法援辩护”原则的实践异化与消解——兼评《法律援助法》第27条

曾庆容

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

理论上委托辩护应当优先于法援辩护，2022年《法律援助法》在立法上明确了该原则。实践中，个别案件中仍然存在法援律师“占坑式辩护”的现象，办案机关以被追诉人拒绝委托辩护或已经指派法援辩护为由，阻挠委托辩护律师的介入。其原因主要包括：立法规定不够明确；被追诉人同外界信息沟通不畅；被追诉人存在被客体化的倾向；缺乏完善的救济渠道。应当在委托辩护优先于法援辩护原则的基础上，细化适用规范，明确《法律援助法》第27条规定之“不得限制”“损害”被追诉人委托辩护权的具体情形，将被追诉人近亲属代为委托的辩护人也纳入到该条款的调整范围之内，以防止实践中办案人员错误理解法律，人为地就该原则的实现设置障碍。

委托辩护；法援辩护；刑事被追诉人；法律援助

一、问题的提出

法律援助辩护制度是委托辩护的重要补充。按照我国《刑事诉讼法》第35条的规定，法律援助辩护具体包括申请法律援助和通知法律援助两种情形，但无论属于何种情形，都是在没有委托辩护人的情况下，才允许法律援助律师介入。虽然立法作出了上述规定，近年来发生的一些社会热点案件却时常出现法援辩护挤占委托辩护的情形。例如2017年莫某某放火、盗窃案[1]，2019年劳某某故意杀人、抢劫、绑架案[2]，2021年许某敲诈勒索案[3]等。在上述案件中，均发生当事人委托的辩护律师同法律援助机构指派的法援律师之间的冲突，主要表现为当事人近亲属委托的辩护律师无法介入案件的辩护。无法介入的原因通常是办案机关以犯罪嫌疑人、被告人拒绝委托辩护或者已经接受法律援助辩护为由拒绝近亲属代为委托的辩护律师会见在押的被追诉人。基于此，有学者将这种现象概括为“占坑辩护”[4]，即法律援助律师占据了辩护人的身份，挤占了本属于委托辩护的空间。

2022年实施的《法律援助法》在第27条重申了办案机关在通知法律援助辩护的过程中，不得限制或者损害被追诉人委托辩护权的立法意旨。概言之，委托辩护应当优先于法律援助辩护[5]。虽然立法一锤定音，但实践的具体操作仍然具有复杂性和主观性。首先，作为一种普遍存在的现象，法律援助辩护挤占委托辩护是否会因为立法的规定而得到改变仍然存疑，立法规定的原则很可能在实践中被架空或者规避。其次，立法的原则性规定也为实践的具体适用留下了可供解释的空间。因此，笔者认为有必要以《法律援助法》第27条为基础，就办案中如何理解运用该条款展开分析，通过明确该原则的适用，实现“委托辩护优先于法援辩护”原则理论与立法的回归，并为被追诉人辩护权的发展和完善贡献解释学的些许力量。

二、委托辩护与法援辩护实践冲突的成因探析

近年来，国家立法对被追诉人辩护权的保障日益完善，其中一个重要表现就是法律援助范围的扩大。例如，2017年开始在北京、上海、浙江等八个省市开展的刑事辩护全覆盖试点工作①，将适用普通程序审理的案件纳入到了法律援助的范围。随着试点改革的进一步深入，甚至有的地区已经将刑事辩护全覆盖阶段提前到了审查起诉阶段②。我国法律援助辩护的发展有其历史的必然性，法律援助可以一定程度上保障控辩双方的控辩平等和被追诉人之间的辩护平等[6]，在我国委托辩护率不高的当下，对被追诉人的人权保障发挥着重要的补充功能。虽然法律援助辩护如此重要，但适用法律援助的案件在刑事案件中占比仍然不高。有学者通过大数据分析，发现在2013-2017这5年时间内，在所有刑事案件中法律援助辩护占比3%，委托辩护占比20%[7]，我国整体辩护率处于较低的水平，但可以明显看出委托辩护的比例大于法律援助辩护。

结合前文分析不难看出，目前我国法律援助制度的实践有两个方面的特征：一是法律援助辩护的适用对象仍然较为狭窄，很多案件的被告人无法得到国家提供的法律援助辩护[8]；另一方面是在一些热点和极端案件中，法律援助辩护被任意适用，适用范围被无序扩大，变相挤压了委托辩护的空间。概言之，当前大的趋势是法律援助辩护适用仍有不足，但小的领域却出现了法援辩护挤占委托辩护的现象。如前所述，理论上委托辩护应当优先于法援辩护，立法也对其进行了确认，为何实践中会出现法援辩护挤占委托辩护的情形，笔者认为有必要对其原因展开分析。

（一）立法规定的较为模糊

法律解释可以分为抽象解释和具体解释，其中具体解释指的是在法律适用过程中，办案机关就法律如何适用享有一定的解释权[9]。在一些极端案件中，办案机关为了实现打击犯罪的目的通常会利用法律的模糊规定，变相地以被追诉人已经接受法援辩护为由阻挠委托辩护律师的介入。即使《法律援助法》第27条明确了委托辩护优先的原则，由于立法缺少细化的规定，仍然给办案机关适用法律留下了解释的空间，使得办案机关可以通过对法律的解释来达到上述目的。

在实践中，该条文在适用中的解释权在办案机关，尤其是在公安机关和看守所。立法条文中对被追诉人和辩护人的权利保障条款，都依赖于办案机关承担相应的保障职责。因此，办案机关对法律的理解和适用客观上会影响当事人权利的实现。最为典型的就是律师的会见权，在刑事诉讼法修改之前，律师在会见中时常遇到看守所的阻挠。由于立法规定的较为模糊，办案机关可以根据自身的利益对法律作有利于自身的解释，这会使得被追诉人陷入了权利无法行使的困境。具体到本文讨论的主题，在近亲属代为委托辩护的案件中，按照正常的程序，辩护律师会在第一次会见时同在押的被追诉人签署委托合同，但是如若办案机关有意阻挠，则会以被追诉人已经有法律援助律师或者拒绝委托律师为由，拒绝近亲属代为委托的辩护律师行使会见权，而法律规定的模糊，又恰好为其设置阻碍提供了形式合法的理由。

（二）被追诉人同外界信息沟通不畅

被追诉人同外界的信息沟通不畅是造成委托辩护律师难以介入的重要原因。由于立法条文的明确规定，在实践中已经很少有办案机关直接通过法律援助辩护来侵害被追诉人委托辩护律师的权利，大多数法援律师“占坑辩护”的情况往往表现为近亲属代为委托的辩护律师同法援律师之间的冲突。在这种情况下，立法没有明确地规定冲突的解决方式，且办案机关往往以被追诉人放弃委托辩护为由拒绝委托辩护律师会见，这使得委托辩护律师无法通过会见了解被追诉人的真实意愿，也无法由被追诉人签署授权委托书，自然也就无法成为案件的辩护人。这种以被追诉人拒绝近亲属代为委托的方式来达到法援辩护挤占委托辩护目的的做法在实践中屡见不鲜。笔者认为，造成上述困境的主要原因在于信息沟通的不通畅。在押的被追诉人缺乏有效的同外界沟通的渠道，这种信息差确实为办案提供了便利，但不利于辩护权的实现，也客观上造成了上述困境。在这种困境中，看守所仅以转述的被追诉人不愿委托辩护人的意见为由将律师拒之门外，使得辩护律师无法通过会见当面同在押的被追诉人核实委托意愿，被追诉人辩护权的行使难以得到保障，容易受到办案机关意志的影响。

（三）被追诉人存在被客体化的倾向

在法律援助辩护关系中，被追诉人存在被客体化的倾向。同西方规定所不同的是，我国长期将法律援助视为一种司法救助活动，而不是视为被追诉人依法享有的权利。既然委托辩护并不属于被追诉人的权利，自然就不存在放弃的情形，因而国家可以实施强制辩护[10]，这具体从法律条文中能够印证。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下简称刑事诉讼法解释）第47条的规定，适用指定法律援助的案件，法律援助并不需要考虑受援助人的经济能力，只要符合法定的条件而没有委托辩护人便可由法院指定辩护。同时，在刑事辩护全覆盖的试点地区，只要是刑事案件的被告人没有委托律师的，都能获得法律援助律师提供的辩护，同样不需要考察经济因素。但是从国际惯常的做法来看，经济要素是提供法律援助的一项基本考量，即只有无法聘请律师方有提供法律援助的必要，否则国家提供法律援助则需要收取一定的费用，这种做法体现的是将被追诉人视为刑事诉讼的主体，将获得法律援助视为被追诉人的一项权利。例如，联合国《公民权利和政治权利公约》第14条第3款规定，被追诉人获得法律帮助必须符合司法上有正当的利益，且被追诉人没有能力支付法律费用的条件。而我国获得法律援助的条件仅需要存在司法上的正当利益，不需要考察被追诉人是否因为经济困难而无法聘请辩护律师，只要符合法律规定的条件但没有委托辩护律师的情形，则一律由国家指派法律援助律师提供辩护。

从上述分析不难看出我国法律援助制度设立的逻辑，即将法律援助视为国家责任和政府义务，而被追诉人只是接受法律援助的对象。对于国家提供的法律援助服务，被追诉人很难有拒绝的权利。虽然国家的初衷是为了保障被追诉人的权利，但是被追诉人是否接受法律援助的自由却受到限制，有学者将其概括为我国的强制辩护模式[11]。最后，这些被采取指定辩护的被追诉人可能会成为国家人权保障的具体数据，但个体权利是否能够得到有效的保障，则有待进一步的考证。概言之，在被追诉人权利难以得到有效保障和尊重的现状下，法律援助制度很可能异化为对抗委托辩护的工具，变相地成为办案机关用以挤压、侵占刑事被追诉人委托辩护的手段。

（四）缺乏完善的救济渠道

在实践中，如果办案机关有意阻挠，将会以被追诉人拒绝委托辩护为由拒绝近亲属代为委托的辩护律师行使会见权，从而使委托辩护律师难以核实被追诉人是否接受委托的意愿。而一旦发生办案机关通过指定辩护来侵占委托辩护的情形，则很难通过既有的法律渠道予以救济。由于被追诉人没有签署授权委托书，委托关系无从确立，委托辩护律师自然无法行使辩护权，往往只能解除同近亲属签订的委托合同，退出辩护程序。这种难救济性主要表现在两个方面。首先是被追诉人对办案机关刻意阻挠近亲属代为委托辩护律师的行为，缺少一定的知情权，同时也难以有效地进行申诉控告。其次是近亲属代为委托的辩护律师对看守所拒绝会见的决定，因无从核实被追诉人的真实意愿，难以向办案机关提出针对性的意见。在侦查阶段，通常只存在侦查机关和被追诉人这两个相互对立的主体，缺少中立的机关对侦查行为进行必要的监督，一旦发生侦查机关或者看守所变相侵害被追诉人委托辩护权的情形，往往难以提供有效的救济。而等案件到达审判阶段，被追诉人通常也只能就相关事由当庭提出意见，且不说法院能否真正地对委托辩护权进行保障，就算确定侦查阶段程序违法，但对被追诉人权利侵害的后果也已发生，此时救济为时已晚，难以避免此类事件的再次发生。

综上所述，笔者认为当前对委托辩护优先性的认识仍然停留在观念的层面，办案机关仍然可以通过对法律条文的不同解读以及在实践中刻意地刁难等方式实现形式上合法，但实质上变相地达到用法援辩护干预甚至挤占被追诉人委托辩护律师自由的目的。

三、法条视角下“委托辩护优先于法援辩护”原则实践异化之消解

上文已经分析，委托辩护和法律援助辩护何者优先具体表现为信息沟通不畅导致的近亲属代为委托的辩护人和指定辩护人之间的冲突。由于实践中大部分案件的被追诉人处于羁押状态，无法自行委托辩护人，而不可避免地会出现指定辩护和近亲属代为委托辩护双重叠加后只能二选一的困境[12]。按照当前代为委托辩护的程序要求，被追诉人近亲属代为委托辩护的，仍然需要被追诉人签字确认后才能成为事实上的委托辩护关系。在没有签字确认之前，委托辩护关系并不存在，也就不符合《法律援助法》第48条所规定的已经委托辩护需要终止法律援助的情形。按照这个逻辑在符合法援条件的情况下指派法律援助律师提供辩护并无不妥，近亲属代为委托的辩护律师在未由被追诉人签字确认前自然也不符合终止指定辩护的条件。

因此，在处理委托辩护和法律援助辩护两者之间的关系时，应当先明确两者的逻辑前提，即法律援助辩护是属于委托辩护的补充[13]。在此前提之上，有必要以《法律援助法》第27条为基础，运用解释学的方法就当前法律中存在的委托辩护和法律援助辩护的关系进行梳理，并进一步明确委托辩护优先于法律援助辩护原则的实践适用。

（一）立法变迁的考察

关于法律援助辩护最早的规定可以追溯到1979年制定的《刑事诉讼法》③。随后，2003年国务院发布了《法律援助条例》，根据该条例的规定：“受援人又自行委托律师或者其他代理人的”属于法定的终止法律援助的事由之一。2012年修订的《刑事诉讼法》第34条在原有规定的基础之上，将法律援助律师的介入阶段提前到了侦查阶段，并且明确了办案机关通知法援的责任，同时在第33条首次规定了近亲属享有代为委托的权利。紧接着在2019年司法部发布的《全国刑事法律援助服务规范》（以下简称“规范”）中，明确地将受援人及其近亲属代为委托辩护人的情形作为了终止法律援助的事由，扩大了终止法律援助的适用范围[14]。最后，在2022年实施的《法律援助法》第27条，专门规定了法律援助辩护不得损害被追诉人委托辩护权的原则，并且在第48条规定了八种解除法援辩护的事由，其中就包括了“受援人自行委托律师或者其他代理人”的情形。

虽然上述立法的位阶各有不同，对委托辩护和法律援助辩护关系的表述也详略不同，但从立法发展的脉络中我们可以看出立法者关于委托辩护应当优先于法律援助辩护的基本立场。值得注意的是，2019年司法部的《规范》中明确了近亲属代为委托辩护人属于终止法律援助辩护的事由，但是在《法律援助法》中仅就被追诉人自行委托的情形予以了规定。立法上关于近亲属代为委托的辩护人是否属于法定应当终止法援辩护的情形规定模糊，在实践适用过程中容易引发争议。因而，有必要通过对立法条文的解释来规范适用。

（二）委托辩护优先于法援辩护的法条逻辑

委托辩护和法律援助辩护何者优先，虽然讨论的是被追诉人辩护权如何实现的问题，但事实上并不仅仅体现为被追诉人与辩护律师之间的内部关系，还表现为国家与被追诉人、辩护律师间的外部关系。尤其是在法律援助辩护中，只有国家的利益实现了以后，才会顺带地照顾被追诉人的个人意愿。实践证明，在法律援助辩护案件中，法援律师通常不阅卷、会见，辩护难以达到预期的效果，很难维护好被追诉人的合法权益，甚至在个别案件中，法援律师还可能充当第二公诉人的角色。法律援助辩护蕴含着国家和个人双重意志，这也会影响到控辩审三方构造，既如此，委托辩护和法援辩护的关系问题理应属于刑事诉讼法的基本问题，应当以基本法的方式予以规范和调整。不难看出，当前我国对两者的立法规定较为模糊和分散，不同主体制定的法律规范在衔接中可能会存在冲突，但这并不影响我们通过解释学的方式进行梳理和分析，以明确立法的内涵。

首先，从刑事诉讼法“辩护与代理”一章的法条顺序可以看出委托辩护应当优先的基本逻辑。《刑事诉讼法》第33、34条先规定了委托辩护，在第35条才规定了指定辩护，可见指定辩护应当在委托辩护之后。其次，从刑事诉讼法第35条的表述也可以看出，指定辩护是委托辩护的一种补充，只有在没有委托辩护的情况下，才符合法律援助辩护的条件。上述都可以得出刑事诉讼法中体现出的委托辩护具有优先性的立法精神。

或许有人会问，根据《刑事诉讼法》第35条条文的表述，只有具备法定情形且没有委托辩护人的犯罪嫌疑人、被告人，公安机关、人民检察院和人民法院才应当通知法律援助机构指派律师提供辩护。那么能否理解为如果不符合上述条件的，或者已经有辩护人的被追诉人，办案机关也可以通知法援辩护。笔者认为不能作上述的解释。这里的“应当”是指符合法定情形的，办案机关应当履行通知的义务，并不能得出在有辩护人的情况下也可以通知法律援助辩护。上述观点可以在《法律援助法》第25条第2款得到印证，按照该条的规定，其他适用普通程序审理的案件没有委托辩护人的，人民法院可以通知法律援助机构指派辩护。该条文事实上就是部分地区在推行的刑事辩护全覆盖试点的立法基础。从该条文的表述也可以看出，无论何时、何种情况，办案机关要通知法律援助机构指派法援辩护必须以被追诉人没有委托辩护为前提，指定辩护不能因此而挤占委托辩护，这应当是立法的初衷和本意。

其次，从诉讼成本的角度来看，委托辩护优先于指定辩护也更加经济。指定辩护相当于是国家为刑事被追诉人购买的公共法律服务，由国家财政支出，只能保证最低限度的法律服务。如若在已经存在委托辩护人的情形下，仍然指派法律援助辩护，不仅使国家多了一笔本可以避免的支出，且仍然难以保障被追诉人获得有效的法律帮助。此时应当推定哪怕是最廉价的委托辩护，其辩护效果也应当强于指定辩护，而不是相反。而且，如果在已经有委托辩护的情况下，办案机关仍然通知法律援助辩护，很难不令人怀疑这种指派是公平公正的，会使得公众和当事人对办案机关的公正性产生质疑。同时，这也侵害了被追诉人的委托辩护权，其中就包括选择辩护人的自由。笔者认为，这种强迫被追诉人接受指定法律援助辩护的行为，同样构成对被追诉人辩护权的侵害。

本文的基本立场是，在委托辩护和法律援助辩护的关系问题上，委托辩护具有优先性同被追诉人是否享有辩护的自主选择权之间不存在冲突。因此，同样不能以被追诉人自主行使辩护权为由而限制委托辩护人介入。从当前实践的做法来看，关键是如何识别被追诉人是在行使自由选择权，而不是在受到办案机关的胁迫、威胁下做出的非自愿性的意思表示。笔者认为，如果在法律援助辩护和委托辩护之间，被追诉人执意要选择法援律师，则必须要缴纳政府承担的费用，只有这样被追诉人才能行使自由选择权，也只有缴纳法律援助费用之后，法律援助律师介入辩护才具有正当性[15]。

（三）《法律援助法》第27条的理解与适用

从《法律援助法》第27条的规定中，可以得出委托辩护优先于法律援助辩护的立法意图，但是其用语模糊④。从立法表述来看，《刑事诉讼法》第13条规定了未经人民法院判决，不得确定被告人有罪的条款，很多学者认为这是刑事诉讼法中关于无罪推定的规定。同国际通行的无罪推定的立法表述所不同的是，我国刑事诉讼法规定中的这种表述事实上更多地是强调法院的专属定罪权。那么，法律援助法是否也存在着上述问题呢？笔者认为，《法律援助法》第27条虽然可以看出委托辩护的优先性，但是法律条文的字面意思，应当是公检法三机关对被追诉人委托辩护权的实现负有保障义务。

此外，该条文存在着诸多亟待进一步明确的问题。例如该条文规定，公检法三机关在通知法律援助辩护的时候，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。这个“时”如何理解，是否应当根据字面意思，理解为通知的时候。“不得限制或者损害”如何作进一步理解。通过威胁、恐吓或者利诱等方式使得犯罪嫌疑人、被告人自愿放弃行使该权利，是否能认定为限制。强制指派法律援助律师辩护是为了更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的利益，能否认定为是在损害犯罪嫌疑人、被告人的委托辩护权。这些问题都值得进一步探讨，为了立法的进一步明确，笔者将逐一展开分析。

首先，立法规定的办案机关通知法律援助机构指派律师提供辩护“时”，这个“时”应当作扩大的解释，即应当理解为在刑事诉讼的全过程中。将其作扩大解释有着如下几个方面的依据：第一，立法规定该条文的本意是为了规范实践中存在的办案机关试图运用法援辩护来挤占委托辩护的情形，将其作扩大解释更有利于对被追诉人的权利保障；第二，实践中的情况往往是复杂的，很可能在办案机关通知法援机构指派律师的时候被追诉人没有委托辩护人，也没有委托辩护人的意愿，这时候并不存在着侵害委托辩护权的情形。但是如若在接受法援之后，被追诉人有了想要委托辩护人的想法，或者近亲属代为委托了辩护人，这个时候办案机关仍然不能以通知时是合法的为由来对抗被追诉人选择委托辩护的权利。因此，从被追诉人委托辩护权利实现的角度，将“时”作扩大解释具有十分重要的意义。

其次，该条文中规定的“不得限制”或“损害”应当进一步予以明确。从字面意思来看，不得限制主要表现为不得限制被追诉人委托辩护权的行使。对于未被羁押的被追诉人来说，通常不存在上述问题。实践中的争议发生在被追诉人已经被采取强制措施的案件中。强行限制被追诉人委托辩护人属于严重的程序违法行为，通常不会发生，此处的限制通常是给被追诉人委托辩护人施加各种障碍，包括通知的不及时，对近亲属代为委托的辩护人行使会见权施加阻碍等。至于“损害”如何理解，笔者认为可以从两个方面来展开。第一是办案机关可否通过威胁、引诱等方式来使得被追诉人在处于错误认识或者非自愿的情况下放弃委托辩护而选择法援辩护呢？这是显然不行的，必须是在被追诉人处于清醒认识之下作出的行为才能被认定有效。第二种表现形式是办案机关为了被追诉人的利益而强制指派法律援助律师提供辩护。例如在个别案件中，办案机关以已经存在法律援助律师为由拒绝被追诉人近亲属代为委托的辩护律师，且客观上起到了良好的辩护效果，能否认定为“损害”行为？笔者认为，不能以结果来倒推程序的正当性，且如若以办案机关的主观意志来判断是否存在侵害委托辩护权的情形，会造成侦查机关滥用权力，同时在实践中也不好加以判断。因此，对于上述行为，均应当认定为属于《法律援助法》第27条所规定的对被追诉人委托辩护权的限制损害行为。

最后，实践中经常出现因近亲属委托的辩护律师无法介入案件而引发委托辩护和法援辩护之间的冲突。目前对于上述情况如何处理，立法语焉不详。按照《刑事诉讼法解释》第51条的规定，在委托辩护和法援辩护之间，立法赋予了被追诉人自行选择权⑤。可见在近亲属代为委托和指派法援辩护两者发生冲突的问题上，立法的主张是尊重被追诉人的意见。这种模式存在的最大问题是，很难明确委托辩护的优先性，势必会导致两者之间发生冲突[16]，且被追诉人自行选择的自愿性和真实性难以得到保证。

笔者认为，司法解释的上述规定，存在着违背上位法的嫌疑。首先从《刑事诉讼法》的相关条文可以看出，只有在没有委托辩护人的情况下，才能由法律援助律师提供辩护。其次，从《法律援助法》第48条也可以看出，如果被追诉人事后又委托辩护律师，那么便不再符合法律援助的条件，应当终止法律援助。从上述法律条文中，均可以看出委托辩护是具有优先性的。这种优先性使得被追诉人并不享有在法律援助辩护和委托辩护中的自由选择权，即一旦有委托辩护，法律援助辩护自动终止。目前的争议主要在于立法没有明确规定近亲属代为委托的辩护律师是否和被追诉人自行委托具有同等效力。笔者认为，近亲属代为委托的辩护律师，也是被追诉人行使辩护权的体现，应当将其视为《法律援助法》第27条和48条所调整的内容之一。即在刑事诉讼中，近亲属代为委托的辩护律师，办案机关不得加以限制或者损害，至少在第一次会见之时，应当让辩护律师同在押的被追诉人会见通讯，了解其意愿。只有这样才能真正做到委托辩护优先，实现对被追诉人辩护权的保障。

综上所述，我们可以通过解释学的方式来实现立法上确立的“委托辩护优先于法援辩护”原则的理解与适用，但是有些问题仍然需要通过将来的立法予以完善。例如委托辩护优先于法律援助辩护的规定，可以等待条件成熟时写入刑事诉讼法；关于近亲属委托的辩护人，同样可以引起法援辩护的终止等事项则需要立法的明确；此外，还包括如何建构完善的制度来识别在押的被追诉人是否在自愿的情况下放弃委托辩护的权利等。

四、刑事司法制度实践异化的共性与出路（代结语）

事实上，作为我国刑事司法实践中的一种特有现象，刑事司法制度发生异化并非个案，而是一个具有普遍性的问题。例如正在进行的以审判为中心的司法体制改革，在实践中对应着侦查中心迟迟未得到根本改变的现状；再如在死刑案件中，如若定罪证据不足，被告人并非无罪释放，而是异化为死缓这种留有余地的判决形式[17]。就本文所分析的情形来看，也属于立法明确规定的原则在实践中并没有得到有效地遵守和执行。虽然本文仅以委托辩护应当优先于法援辩护原则的实践异化为分析对象，但是理论关怀并不止于此。笔者仍然试图就我国当前实践中制度异化的共性问题进行简要的分析。

有观点认为，如果立法保持僵化地态度而拒绝与实践进行对话，试图通过立法的规定就促成法制的进步只能是一厢情愿[18]，立法的实践异化也将变得不可避免。通过上述分析可以看出，要实现制度变革并不是呼吁立法修改便一劳永逸了，实践完全可能并不遵循立法的规定，相反还可能衍生出一套潜规则。笔者认为对这个问题应当一分为二，一部分实践的异化确实是由于立法规定的过于超前没有考虑到实践的情况，还有一部分实践的异化则是立法一直没有做更改，但实践中一直将法律架空，而选择适用各种的潜规则。最为典型的就是我国强制措施的适用，立法规定的羁押应当为例外在实践中异化为以羁押为原则，导致我国羁押率一直居高不下。

那么为什么立法规定会出现实践异化，笔者认为有着以下几个共通性的原因。首先是立法规定和实践运行中权力配置的不一致导致了大部分制度异化的出现，其主要表现为立法者考虑的是一种更体现司法文明的公检法三机关权力配置，法院居于主导地位，而实践中奉行的则是公检法三机关各司其职，往往侦查居于主导地位。这就使得以法院为中心而制定的制度在实践中因为权力实际运行的不一致而出现架空。其次，制度的异化和制度功能的异化存在着紧密的联系，制度在实践中发生异化，往往是由于立法者所欲实现的制度功能发生异化，例如羁押制度的设置初衷是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行，但是实践中则被赋予了收集、固定证据等功能，致使该制度很难按照立法设置的方向运行[19]。最后，部门利益对制度的运行有着直接的影响，如若一项制度的设置阻碍到部门最大利益的实现，则很大程度上会得到规避，例如公安机关主要的目的是查获犯罪和收集证据，如若同侦破犯罪产生利益冲突，在办案过程中就会有意规避人权保障的规定。

不难看出，制度的实践异化给我们的启示一方面是要求我们在制定法律时考虑到实践的具体情况，应当通过实地调研等方式来进行综合考察，并且平衡全国各地的不同情况，这也更加表明司法推动主义的立法模式更加符合我国的国情。另一方面针对已经发生的制度异化，则需要立法者、司法者的共同努力，通过积极地理解立法的涵义，抛弃部门利益，站在更高的法律职业共同体的立场就法律的正确实施做出自身应有的贡献。总得来说，要解决制度的异化并不是一蹴而就的，我们应当看到等待社会条件成熟，立法所确立的制度终将会实现。而作为一个社会现象，司法制度的功能异化有着背后的社会根源和深层次原因，值得我们关注和进一步的研究与思考。

①根据最高人民法院、司法部印发《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》的通知（司发通[2017]106号）第2条规定，在上述试点地区适用普通程序审理的案件，如果没有辩护人的，法院应当通知法律援助机构指派律师提供辩护。

②2021年，江苏省泰州市检察院与市司法局共同制定出台《关于开展审查起诉阶段刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的实施办法（试行）》中扩大了审查起诉阶段通知法律援助的罪名，事实上将刑事辩护全覆盖试点中的通知法律援助辩护的时间从审判阶段提前到了审查起诉阶段。

③1979年《刑事诉讼法》第 27 条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以为他指定辩护人。被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为他指定辩护人”。

④《法律援助法》第27条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利”。

⑤《刑诉法解释》第51条规定：“对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选”。

[1] 杭州保姆纵火案二审明日开庭莫焕晶已委托新律师[EB/OL].(2018-05-16)[2022-06-13]. https://legal.gmw.cn/2018-05/16/content_28814043.htm.

[2] 劳荣枝二审更换辩护律师,双方近日已会见[EB/OL].(2021-11-19)[2022-06-13]. https://m.gmw.cn/2021-11/19/content_1302686227.htm.

[3] 古晨茜.女辅警敲诈公职人员案,二审家属委托之律师发声明退出辩护[EB/OL].(2021-06-13) [2022-03-31].https://www.zhengguannews.cn/html/news/45070.html.

[4] 顾永忠.论“委托辩护应当优先法援辩护”原则[J].上海政法学院学报(法治论丛),2022,37(1):16.

[5] 郭至立.“委托辩护优先于法援辩护”原则的个案异化与制度重构[J].北京警察学院学报,2022(2):24-30.

[6] 吴宏耀,王凯.谁享有了辩护权利？——论“辩护平等”的实现[J].江西社会科学,2022,42(4):174-186.

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[8] 陈光中,张益南.推进刑事辩护法律援助全覆盖问题之探讨[J].法学杂志,2018,39(3):3.

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[10] 吴光升.被追诉人的法律援助获得权[J].国家检察官学院学报,2018,26(4):29.

[11] 董林涛.论强制辩护的中国模式[J].河南财经政法大学学报,2020,35(6):162.

[12] 潘金贵.刑事法律援助制度的发展与完善——兼评《法律援助法》相关条文[J].法学杂志,2022,43(2):90

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[14] 陈光中,魏伊慧.论我国法律援助辩护之完善[J].浙江工商大学学报,2020(1):5-15.

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The practice alienation and dissolution of the principle of "defense by Commission takes precedence over defense by legal aid" -- Comments on Section 27 of the Legal Aid Act

ZENG QINGRONG

In theory, a commissioned defense should take precedence over legal aid defense, and the Legal Aid Act 2022 clarifies this principle in legislation. However, in practice, there are still cases in which the case handling organs obstructs the intervention of the entrusted defense lawyers on the grounds that the accused refuses to entrust defense or has appointed legal assistance for defense, resulting in the phenomenon of "pit defense". The reasons mainly include: legislative provisions are not clear enough, the person prosecuted has poor communication with the outside world, the accused person has the tendency to be objectified, and the lack of adequate relief channels. On the basis of the principle that defense entrusting takes precedence over legal aid defense, the applicable norms should be refined to clarify the specific circumstances that "shall not limit" or "damage" the defendant's right to entrusting defense as stipulated in Article 27 of the Legal Aid Law. Defenders entrusted by close relatives of the defendant shall also be included in the adjustment scope of this article, so as to prevent case handling personnel from misunderstanding the law in practice and artificially impeding the realization of the principle.

To entrust a defense; Legal aid defence; the person under criminal prosecution; Legal Aid

D915

A

1008-472X(2022)04-0105-08

2022-07-04

曾庆容（1997-），男，浙江丽水人，中南财经政法大学法学院，硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法学、证据法学。

本文推荐专家：

韩松，西北政法大学，教授，研究方向:民商经济法。

焦和平，西安交通大学，教授，研究方向:民法、知识产权法。