高空抛物罪“情节严重”之认定

摘      要：2020年修正的《中华人民共和国刑法》将“情节严重的高空抛物行为”入罪，但并未明确“情节严重”的标准，这导致实务界和理论界对于高空抛物罪“情节严重”的认识较为模糊。本文认为，高空抛物罪的规范目的在于维护公共秩序，而非保护公共安全和公民人身财产安全，“情节严重”也非高空抛物行为定罪量刑的综合要素，而是提升其不法程度的违法要素。因此，只有不超出高空抛物罪规范目的且能加重高空抛物行为结果不法或行为不法的要素，方可作为“情节严重”的认定依据。

关  键  词：高空抛物罪;“情节严重”;规范目的;公共秩序

中图分类号：D924.32        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2022）06-0059-06

收稿日期：2021-10-20

作者简介：刘泽慧，云南大学法学院硕士研究生，研究方向为刑法学。

一、问题的提出

近年来，被称作“悬在城市上方的痛”的高空抛物现象引起了社会广泛关注。为守护公民“头顶的安全”，2020年修正的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百九十一条之二规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从法条表述看，单纯的高空抛物行为并不能纳入刑法规制，只有其构成“情节严重”才能予以刑事處罚。可见，“情节严重”是认定高空抛物罪的关键。然而，如何认定“情节严重”，《刑法》并未提供一个明确的标准，这也使得实务界和理论界对高空抛物罪“情节严重”的认定存在误区。

以黄某高空抛物案为例：2020年11月16日，被告人黄某在租住的房屋内与他人因琐事争吵。对方手持菜刀以自残相要挟，黄某借机抢下菜刀。双方情绪平稳后，黄某趁对方去卫生间之际，将菜刀、剪刀从阳台下窗户抛下。菜刀、剪刀掉至一楼公共道路后被摔断，所幸没有造成人员伤亡。法院审理认为，被告人黄某从建筑物高空抛掷物品，虽未造成人身伤害或重大财产损失的后果，但结合其抛物的高度、抛掷物品的物理属性、掉落的公共区域位置、不特定人员出现的可能性等情节，被告人黄某的行为严重危害了他人的生命财产安全，属情节严重，其行为已构成高空抛物罪。[1]判定黄某构成高空抛物罪无可厚非，但既然黄某高空抛物行为已具有严重威胁不特定人生命财产安全的性质，将其认定为以危险方法危害公共安全罪未遂或者故意伤害罪、故意损坏财物罪未遂岂不是更能达到惩戒目的。这说明该法院对高空抛物罪的规范目的并不明确，因而将超出高空抛物罪规范目的的法益侵害结果作为本罪的“情节严重”加以认定，混淆了高空抛物罪与彼罪之间的界限。

传统观点认为，“情节严重”中的情节是包含定罪量刑的情节，因此体现客观危害、人身危险性以及主观恶性的要素都可以作为“情节严重”的情节。[2]目前，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称两高）颁布的司法解释都是基于传统观点立场，对“情节严重”的规定涵盖了大量预防要素。如2016年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理贪污贿赂刑事案件适用法律解释》）规定，贪污数额在一万元以上不满三万元，曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的或者曾因故意犯罪受过刑事追究的，应当认定为“其他较重情节”。但就高空抛物行为而言，将预防要素作为“情节严重”的判断要素，可能会导致“情节严重”认定的恣意性，只要法官主观上认为高空抛物行为有一般预防或特殊预防的必要性，即可进行刑法规制。

笔者认为，正确认定高空抛物罪“情节严重”，一是要厘清高空抛物罪的规范目的。规范目的决定了法律规范的意涵，在法条存在模糊和歧义时理应围绕规范目的对法律规范进行解释，以探求规范不法的具体指向。二是要明晰“情节严重”的功能定位。若认为“情节严重”是违法要素，具有建构不法的功能，则须以提升高空抛物行为不法程度的违法要素作为“情节严重”的要件。

二、认定前提：厘清高空抛物罪的规范目的

曾经，人们认为只有建立在理性基础上的认识活动才能驾驭自然。[3]由此，人们相信依据理性能够创造出一部永不过时、无所不包、毫无瑕疵的法典，从而使得人们可以一劳永逸地遵守这一正义的法秩序。但是，规范制定和适用并非仅仅是理性认识的过程，还涉及到社会、政治权力等因素，且随着这些因素的变化法律亦会出现漏洞。况且，法律不是数学，因而法不是逻辑塑造，而是与目的相连，任何一部法律都是源自于目的，一种事实上的动机，而目的是由历史、社会和政治决定的，是不断变化的。[4]故此，若对一部法律的某条某款在理解上出现歧义，就需围绕规范目的对其进行解释。高空抛物罪“情节严重”的认定亦应如此。

《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称《草案》）第一条规定：在《刑法》第一百一十四条中增加两款作为第二款、第三款：“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”基于《刑法》第一百一十四条位于《刑法》分则第二章“危害公共安全罪”，不少学者认为高空抛物罪的规范目的是保护公共安全，[5][6]此观点并不恰当。

从罪刑均衡的角度看，相对于其他罪名，危害公共安全罪属于重罪。纵观《刑法》分则，危害公共安全罪的刑罚设置是较为严厉的，如放火罪，爆炸罪，决水罪，以危险方法危害公共安全罪，破坏交通工具罪，破坏交通设施罪，破坏电力设备罪，破坏易燃易爆设备罪，组织、领导、参加恐怖组织罪，劫持航空器罪，破坏广播电视设备、公用电信设备罪，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物品罪等基本配置3年以上有期徒刑。《草案》虽将高空抛物罪列入危害公共安全罪，但对其的法定刑配置仅为“拘役或管制，单处或并处罚金”。既然未对高空抛物罪配置过高的法定刑，就不宜将其列入危害公共安全罪。事实上，立法者也意识到这一问题，在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）中将高空抛物罪置于《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中。

从法条的客观目的①看，若将高空抛物罪的规范目的认定为维护公共安全，高空抛掷燃烧性、爆炸性、传染性等具有高度危险性的物品、可能威胁不特定多数人生命安全的行为构成高空抛物罪还是以危险方法危害公共安全罪？若认定为高空抛物罪，最重可判一年以下有期徒刑。但依据《刑法》第一百一十四条之规定，在人行道放置燃烧性、爆炸性、传染性等具有高度危险性的物品的行为已构成以危险方法危害公共安全罪，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。同样的行为，同样的危害后果，空中扔的罪轻，地上放的罪重，这显然不合理;若认定为以危险方法危害公共安全罪，那么高空抛物罪实无独立成罪的必要。换言之，如果将高空抛物罪的规范目的认定为维护公共安全，高空抛物罪则与以危险方法危害公共安全罪存在重合，也就没有独立成罪的空间，这也是《刑法修正案（十一）出台前许多学者反对高空抛物行为独立成罪的一大原因②。

综上，笔者认为，高空抛物罪的规范目的是维持公共秩序。

三、认定关键：高空抛物罪“情节严重”的功能定位

在传统理论看来，刑法的本质特征是社会危害性，而社会危害性的大小取决于行为人主观恶性以及行为的客观危害，故需全面综合地对社会危害性进行考察。[7]由此，有学者认为，“情节严重”中的情节是影响定罪量刑的要素，包含行为人人身危险性及行为社会危害性的主客观要素的总和。[8]此观点看似合理，然而认定“情节严重”的要素有些属于违法要素，有些属于责任要素，甚至部分属于仅影响量刑的预防要素，若将所有要素进行混合继而整体性地考察，必然会导致“情节严重”认定的恣意性。一方面，犯罪的实体是不法和责任，而且不法和责任二者是阶层关系，责任是不法的责任，不存在没有不法的责任。[9]易言之，只有当不法行为能够归责于行为人时，行为人才构成犯罪。当行为的不法程度没有达到值得科处刑罚的程度时，即便行为人的可谴责程度或预防必要性再大，也不能认定为犯罪。若将所有的要素都作为认定“情节严重”的要素，则是以行为人的可谴责程度或预防必要性作为认定犯罪的依据，不仅可能导致认定不法的宽松化，还有可能架空责任阶层。另一方面，若将所有影响定罪量刑的要素进行混合继而整体性地认定“情节严重”，责任要素、预防要素就会进入不法阶层，而在量刑时还需对影响量刑的责任要素与预防要素进行考察并以此调整刑罚幅度，如此对责任要素、预防要素的多次考察显然违反重复评价原则。[10]

可见，正确认定高空抛物罪“情节严重”，还需明晰其功能定位。作为定罪要素，尽管两院尚未出台司法解释对高空抛物罪“情节严重”进行填充，但借鉴其他司法解释对“情节严重”的认定可知，“情节严重”并非责任要素，如《办理贪污贿赂刑事案件适用法律解释》在第八条和第九条规定了行贿罪“情节严重”和“情节特别严重”的情形。如前所述，高空抛物罪的规范目的是维护公共秩序，因此高空抛物罪的不法是破坏公共秩序。日常生活中，大多数高空抛物行为表现为抛掷废纸、粪便、废水等不会造成人身财产损害的物品，其虽是对高空抛物罪规范目的的违反，但却没有到达应受刑罚处罚的不法程度，并没有严重侵犯公共秩序的法益。这些高空抛物行为不仅适用刑法处罚，民法与行政法也将高空抛物的行为纳入规制范围中，只是处罚程度存在差异。而在法秩序统一原则下，同种行为的法益性质并无差别。因此，没有严重侵犯公共秩序的高空抛物行为没有必要适用刑法，其他部门法便能够予以制止。申言之，即便高空抛物行为符合高空抛物罪构成要件的基本要素，也不意味着该行为的违法性达到了应受刑罚处罚的程度，还需要对其进行整体评价以提升行为的违法性。而“情节严重”正是区分高空抛物罪与非罪的标准，其具有提升不法程度的违法要素之地位。

综上，笔者认为，高空抛物罪“情节严重”是提升高空抛物行为不法程度的违法要素。

四、认定路径：围绕规范目的提升高空抛物行为的不法程度

对于加重不法程度的要素考察，德国刑法学者柯林佩尔曼认为应从行为负价值、结果负价值及罪责三个方面进行。[11]我国刑法亦采取这种思路，如将“盗窃公私财物，数额较大”与“多次盗窃”作为等价的不法行为类型。[12]《刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“盗窃公私财物”以“数额较大”来提高不法程度，属以结果不法加重不法程度;“盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”以“多次”来提升不法程度，属以行为不法加重不法程度。再如，《刑法》第三百零八条之一第一款规定：“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”特定主体“泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息”以“造成信息公开传播或者其他严重后果”来提升不法程度，属以结果不法加重不法程度。

高空抛物罪亦应按照这种思路提升高空抛物行为的不法程度。但需注意的是，不可以其他罪名的法益侵害结果作为本罪提升结果不法的要素，否则极易混淆其与其他犯罪的界限。如前所述，高空抛物罪“情节严重”作为违法要素其解释必须围绕高空抛物罪的规范目的也即是维护公共秩序来展开。高空抛物行为有三种类型：一是高空抛掷废水、废粪便等不可能造成人身财产损害的生活垃圾及废物;二是高空抛掷玻璃瓶等可能造成人身财产损害的钝物及锐物，三是高空抛掷可能危害公共安全的爆炸性、传染性、燃烧性物品。[13]依据刑法的最后性与谦抑性，當某一行为适用其他部门法就能得到妥当处理时，应当谨慎扩张刑法适用，以维护人权和避免司法资源浪费。[14]行为人实施第一种行为类型时，无疑违反高空抛物罪的规范目的，但并不值得适用高空抛物罪进行处罚，使用其他部门法足以规制。只有在其行为达到“情节严重”的程度时，方可适用高空抛物罪。行为人实施第二种或第三种行为类型造成人身财产损伤或危害公共安全时，不仅违反了高空抛物罪的规范目的，亦违反了财产罪或危害公共安全罪的规范目的，若以财产损失或具有危害公共安全的具体危险作为提升高空抛物行为的结果不法要素，可能会导致该行为适用轻罪而排除重罪的适用。

综上，笔者认为，高空抛物罪“情节严重”的认定应以“严重扰乱公共秩序”为兜底标准，以高空抛物的次数多寡，高空抛物的物品多寡，高空抛物的时间、地点，高空抛物的物品性质等作为违法要素提升高空抛物行为的不法程度。唯有如此，方能合理限定高空抛物罪的成立范围，使其既不被架空、也不被过度滥用。

高空抛物的次数多寡  高空抛物罪的规范目的是维护公共秩序，多次高空抛物则是对公共秩序的多次侵害，其行为负价值重于单次高空抛物，无疑提升了其不法程度。实际上，在其他罪名中亦不乏通过行为次数来提升不法程度的例子。如《刑法》第二百六十三条将“多次抢劫”作为法定抢劫罪的法定刑升格条件，与“持枪抢劫”“入户抢劫”等具有等价的不法性;前述《刑法》第二百六十四条将“多次盗窃”作为盗窃罪独立的罪状，不需要盗窃数额达到数额较大程度;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条将偷越国（边）境三次以上作为偷越国边境罪情节严重的认定依据;等等。这说明将高空抛物的次数多寡作为高空抛物罪“情节严重”的认定依据具有合理性。

高空抛物的物品多寡  公共秩序是有条理、不混乱的生活秩序。[15]尽管高空抛掷1袋生活垃圾和抛掷100袋生活垃圾都是对高空抛物罪规范目的的违反，但高空抛掷1袋生活垃圾只会对社区卫生造成细微的影响，而高空抛掷100袋生活垃圾在对社区卫生造成影响的同时还会影响到其他居民的正常生活秩序。显然，高空抛掷100袋生活垃圾的不法含量要重于高空抛掷1袋生活垃圾的不法含量，对高空抛物罪规范目的的违反程度更重。这种犯罪量化思维在其他罪名中亦有呈现：盗窃1元与盗窃2000元，同样属于盗窃行为的不法领域，但是《刑法》不处罚盗窃1元的行为，是因为盗窃1元的不法含量过低，不值得予以处罚;盗窃2000元达到了需要《刑法》处罚的不法量值。

高空抛物的时间、地点  高空抛物行为可能发生在人流稀少的时间、地点，也可能发生在人流密集的时间、地点。无疑，在人流密集的时间、地点高空抛物对居民生活秩序乃至公共秩序造成的影响更大，其不法程度更高。

高空抛物的物品性质 高空抛掷日常生活垃圾与高空抛掷玻璃瓶、剪刀等锐物、钝物或者体积较大的重物虽然同属于高空抛物行为的不法领域，都是对公共秩序的违反，但高空抛掷玻璃瓶、剪刀等具有危险性的锐物、钝物或者体积较大的重物对公共秩序的破坏性更大，不法程度更高，如玻璃瓶碎片划破车胎、鞋底，剪刀掉落影响居民行走，体积较大的重物阻碍通行等。需要注意的是，将高空抛物的物品性质作为判断“情节严重”的要素并非是将其他罪名的法益侵害结果作为本罪的结果不法要素。高空抛掷玻璃瓶、剪刀等锐物、钝物或者体积较大的重物，可能会涉及故意伤害罪、故意损坏财产罪、过失致人重伤罪、（过失）以危险方法危害公共安全罪等其他罪名。故意伤害罪、故意损坏财产罪、过失致人重伤罪以发生实害结果作为犯罪既遂的标志，当行为对法益仅具有紧迫、具体的危险，而未发生实害时，行为成立犯罪未遂或是不成立犯罪;（过失）以危险方法危害公共安全罪则以发生具体危险作为犯罪成立的标志。若高空抛掷玻璃瓶、剪刀等锐物、钝物或者体积较大的重物造成其他罪名的法益侵害结果时，可直接认定该行为成立其他罪名。也就是说，只有在高空抛掷玻璃瓶、剪刀等锐物、钝物或者体积较大的重物没有造成他罪的法益侵害结果、仅对他人人身财产具有抽象危险甚至没有抽象危险时，方可以高空抛物的物品性质加重其不法程度。

①法条的客观目的即法条基于正义的法理念所实现的功能，而正义的法理念要求同种事物必须得到相同的对待。参见（德）拉论茨著，黄家镇译：《法学方法论》，商务印书馆2020版。

②详见张明楷：《高空抛物案的刑法分析》，载《法学评论》2020年第3期;孙道镭：《高空抛物的刑法分析——抑或新行为样态》，载《上海法学研究》2020年第23卷;魏东，赵天琦：《刑法修正案的规范目的与技术选择》，载《法治研究》2020年第5期。

【参考文献】

[1]吴雨琪.江西首例高空抛物罪案件！判了！[EB/OL].澍湃网，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_11820798.

[2][8]陈洪兵.“情节严重”的解释误区及立法反思[J].湖南大学学报（社会科学版），2019，（3）.

[3]（德）阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流译.北京：法律出版社，2013.

[4][5][13]魏东，赵天琦.刑法修正案的规范目的与技术选择——以《刑法修正案（十一）（草案）》为参照[J].法治研究，2020，（5）.

[6]李晓明.“高空抛物”入罪的法教义学分析与方案选择[J].天津法学，2020，（3）.

[7]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2000.

[9]张明楷.刑法学（上）[M].北京：法律出版社，2016.

[10]赵祖斌.论非法经营罪“情节严重”认定标准的重构[J].西北民族大学学报（社会科学版），2019，（2）.

[11]王莹.论行政不法与刑事不法的分野及其对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思[J].河北法学，2008，（10）.

[12]梁根林.但書、罪量与扒窃入罪[J].法学研究，2013，（3）.

[14]张明楷.论刑法的歉抑性[J].法商研究（中南政法学院学报），1995，（4）.

[15]赵秉志，刘志伟.论扰乱公共秩序罪的基本问题[J].政法论坛，1999，（2）.

On the Determination of “Serious Circumstances” of the Crime of Throwing Objects from High Altitude

Liu Zehui

Abstract：The criminal law of the people's republic of China amended in 2020 criminalizes the act of throwing objects at high altitude with“serious circumstances”，but does not clarify the standard of“serious circumstances”，which leads to a vague understanding of the seriousness of the crime of throwing objects at high altitude in the practical and theoretical circles.This paper holds that the purpose of the regulation of the crime of throwing objects at high altitude is to maintain public order，not to protect public safety and the personal and property safety of citizens.The“serious circumstances”are not the comprehensive elements of the conviction and sentencing of the act of throwing objects at high altitude，but the illegal elements to enhance its illegality.Therefore，only the elements that do not exceed the normative purpose of the crime of throwing objects at high altitude and can aggravate the illegal result or illegal act of the crime of throwing objects at high altitude can be used as the basis for the determination of“serious circumstances”.

Key words：crime of throwing objects from high altitude;“serious circumstances”;legal purpose;public order