聚众淫乱罪的法理嬗变:从道德家长主义到公序良俗

钱 蕙

(东南大学法学院,江苏 南京 211189)

2022年11月25日,备受关注的吴亦凡案正式宣判,这位加拿大籍艺人被一审法院数罪并罚判处有期徒刑13年并附加驱逐出境。在该案牵涉的数罪中,除逮捕阶段即已公之于众的强奸罪外,还包含了聚众淫乱罪这一罪名,这是自2009年南京副教授马尧海“换偶案”后,该罪再一次地进入公众视野。在当时,这起“换偶”事件因人们的猎奇心理及媒体的广泛报道一度招致了大量热议,以社会学家李银河为代表的一干学者,坚决支持将聚众淫乱罪这一带有“中世纪”性质的罪名“逐出”刑法典;与之相对的,则是主张保留聚众淫乱罪的观点(1)支持的观点可参见李银河.关于取消聚众淫乱罪的提案[J]．法制资讯,2010(4):66-67;反对的观点参见贾宇. 聚众淫乱罪暂不应废除[J]. 法制资讯, 2010(4):69.。但是,刑法学者们则普遍将目光投向了对于聚众淫乱罪构成要件的探讨,以及案件当事人的行为是否侵犯了该罪所保护的法益。从结果来看,吴亦凡案与马尧海案虽间隔十余年,但其在聚众淫乱罪的适用上并无明显不同。作为一项典型的风俗犯罪,聚众淫乱罪引发的诸项争议与我国刑事法治中长期贯彻的道德家长主义密切相关。在某种程度上,关于该罪去留及行为方式的论争,亦可视为道德家长主义与其他理论思想以聚众淫乱罪为“战场”进行的一场斗争。因此,相较于以个案为引就罪论罪地对其构成要件进行教义学解读,或是在性道德、性文化领域展开宏观抽象的论述,选择以道德家长主义这一刑法干预模式作为切入点,来寻求聚众淫乱罪问题之根源与应对之道,或许是一条更值得尝试的路径。

一、 刑法中的道德家长主义与聚众淫乱罪

任何一类法律干预模式都试图为法律干预提供理据,以防止干预本身沦为非法行为,刑法干预模式亦不例外。它不仅需要对国家何以正当地将某种行为犯罪化这一立法问题进行证成,还需在存在既定罪名的前提下,对于某种行为何以符合犯罪的形式与实质标准、何以构成犯罪这一问题作出回答。

(一) 刑法中的道德家长主义

由于刑法的干预常以限制自由的形式出现,故其干预模式亦可理解为对限制自由的法律强制予以正当化的依据或原则。乔尔·范伯格(Joel Feinberg)曾对此类限制自由原则有过系统性分析,在他看来,设置国家强制的理由包括:(1)防止对行为人以外的他人的损害(损害原则);(2)防止对他人的冒犯(冒犯原则);(3)防止对行为人本人,而非“他人”的损害(法律家长主义);(4)防止内在不道德行为,无论其是否具有对人的冒犯性和损害性(法律道德主义)。其中,法律家长主义与法律道德主义在一定内容上互有交叉,该交叉部分即为道德上的家长主义(道德家长主义),常用于禁止淫秽等基础性理论(2)[美]乔尔·范伯格. 刑法的道德界限:对他人的损害[M].方泉,译.北京: 商务印书馆, 2013:12.。因此,在讨论道德家长主义的具体内涵之前,需先对法律家长主义与法律道德主义略作介绍(3)严格来说,刑法家长主义与刑法道德主义属于法律家长主义与法律道德主义的下位概念,由于本文主要讨论国家采取刑事手段来限制公民自由的正当理由,故而除特别说明的情况外,本文中的法律家长主义、法律道德主义可等同于刑法家长主义和刑法道德主义。。

法律家长主义(Legal Paternalism),又称法律父爱主义,指国家出于对行为人本人利益的保护,干涉行为人的自主或自由,以防止行为人遭受某种损害。如否定个人的自杀行为,要求在驾驶中佩戴头盔、安全带等。通过在国家与国民之间类比性地建构起父母子女式的关系,为法律强制提供根据,法律家长主义往往暗示着国家比公民更知道其利益所在,因而能够代行父母权利成为公民利益的监护人(4)See Joel Feinberg, Legal Paternalism, Canadian Journal of Philosophy, Vol.1,p.105(1971).。德沃金认为,构成家长主义的干预行为往往与被干预者当时的意愿、价值观相反或无关(5)See Gerald Dworkin, Paternalism, in Robert Audi (ed.), The Cambrige Dictionary of Philosopy, Cambrige University Press, p.649 (1995).。根据法律干预发生作用的不同方式,可区分出直接家长主义与间接家长主义,前者将干预的对象锚定为行为人的自身行为,但后者则将法律投射“父爱”的方式并非直接作用于本人,而是往往经由干预他人行为以间接实现对行为人自由的限制。

另一项限制自由原则也即法律道德主义(Legal Moralism),其最基本的主张认为,国家可以正当地运用包括刑法在内的强制手段来惩罚具有道德上恶害的行为。哈特曾经将法律道德主义分为极端命题与温和命题两种。在极端命题的认知中,即便不道德行为没有直接或间接地伤害、冒犯到包括行为人本人在内的任何人,强制实施道德也是有价值的。温和命题则赋予了不道德行为的法律禁止一定的社会使命,以防止悖德行为消解支撑社会的道德共识,正如其主张者德富林所称,社会道德观念是社会结构不可或缺的组成部分,严重的不道德行为哪怕不具有伤害性,其存在本身也会侵蚀社会有机体,导致社会崩溃(6)See Patrick Devin, The Enforcement of Morals, Oxford University Press, pp.8-14 (1965).。总之,在法律道德主义看来,当发生复杂的道德争议时,国家不能只保持中立地位,而是有责任对值得保护的道德价值进行确认,不论行为是否造成损害或冒犯。

作为二者结合的道德家长主义,既承继了法律家长主义对于个人自治的限制,也吸收了法律道德主义对于行为道德恶害的评价。但与其说道德家长主义是上述二者相加的结果,倒不如说,它借由“道德自损”这一概念,实现了法律家长主义与法律道德主义的连接:一方面,根据法律道德主义的立场,对于道德造成的损害与生理损害、经济损害等相并列,同样构成对人们利益的阻退;另一方面,从法律家长主义角度上,国家为保护被干涉者利益而实施的干涉行为,也是一种符合现行道德的行为,以防止其成为所谓的道德败坏之人。

基于此,道德家长主义在具体内涵上可分为两个层次。第一种层次系“家长式道德”,即对于道德与否的判断,在家长的角度作出解答。这种家长式道德常体现在对自由价值的超越中,因为家长主义的基本立场在于保护,其视界中的行为人并非是理性、智慧的强者,而是“弱而愚、需要保护的人”(7)孙笑侠,郭春镇. 法律父爱主义在中国的适用[J]. 中国社会科学,2006(1):50.,是其个人自治的能力需受到限制,在其价值判断与主流不相一致时,由国家代其分辨什么是“道德上不那么好的行为”或者“在家长看来不那么道德的行为”。道德家长主义的第二层次为“道德家长制”,即通过法律强制,防止行为人对自身的道德损害。这种对行为人道德的保护,既可通过直接干涉行为人本人的行为,也可经由干涉他人行为而实现。“干涉个人自危行为”仅仅是家长主义的一个局部的摘取,远未提炼出 “家长—子女”关系的全部内容,家长既要保护子女免受自我伤害,也要保护其免受外界伤害(8)车浩. 自我决定权与刑法家长主义[J]. 中国法学,2012(1):97-98.。但需指出的是,道德家长主义对他人行为的干涉,仍会间接地造成对行为人自由的限制,比如国家为保护青少年性道德健康,处罚向青少年销售淫秽物品的行为人,这也同时限制了青少年购买淫秽物品的自由。因此,道德家长主义在规制的行为对象上并非是纯粹的自我行为,而是自我行为与涉他行为的结合,道德家长制则使这种结合更加顺畅,因为道德总是在人与人的关系中体现的,个人的道德堕落离不开他人行为的助力。基于此,对于道德家长主义,可给出如下定义:为防止行为人受到道德上的损害,违反其本人意愿,通过制定、实施法律强制手段,直接或间接地限制行为人的行为自由。

(二)聚众淫乱罪中的道德家长主义逻辑

道德家长主义常被用来解释为淫秽物品或淫秽行为的刑法法律规制的理论基础,我国淫秽类犯罪亦是如此。以聚众淫乱罪一罪为例,在该罪的教义解读及司法案例中,皆可得见道德家长主义的影响与应用。

1.法教义学视野下的道德家长主义与聚众淫乱罪

从溯源来看,聚众淫乱罪的前身即79刑法时代“三大口袋罪”之一的流氓罪,这恰是一个具有强烈道德家长主义特质的典型罪名。首先,“流氓”一词本身道德色彩浓烈。不同于古代“流氓”用以泛指因灾祸流离失所的游民,近现代后,“流氓”在内涵上附加了一定的负面评判,指代不务正业、为非作歹的人或言行。将人评价为流氓,既是对其外在行为的描述,也是对其内在人格的消极评价,这使流氓罪在道德主义基础上还兼具了主观主义的特质,刑法不仅要惩罚客观的外在行为,还需对行为人的流氓作格做出反应。其次,流氓罪所体现的道德规范系一种家长式的道德规范——从家长立场展开,并由家长掌握判断。尤其是在传统道德秩序和道德观念遭受冲击的社会转型期,流氓罪被赋予整顿社会道德的使命,作为兜底条款的“其他流氓活动”被不断类推适用,国家扮演着道德上的教化者,以刑罚纠偏非正常的悖德行为,通过挽救个体行为人的道德堕落,防止整体的社会道德走向异化。

作为流氓罪在性道德领域的重要延续,聚众淫乱罪的现行规定同样保留了道德家长主义的逻辑运用,这首先体现在聚众淫乱罪与规范违反论的紧密关联上。法益保护论者大多对聚众淫乱罪抱有警惕心态,从法益保护角度,刑法对聚众淫乱行为的规制不在于它违反了伦理道德,而是因为这种行为侵害了公众对性的感情,尤其是侵害性行为非公开化的社会秩序(9)张明楷. 刑法学(下)[M]. 6版. 北京:法律出版社, 2021:1413.。因此,非公开的多人性行为无法形成对公共秩序的破坏,单纯的违背道德也不能同社会秩序损害划上等号。这种论述接近于损害原则和冒犯原则,但并未被权威部门所接纳。在道德家长主义影响下,关于聚众淫乱罪的犯罪本质实际上一直秉持规范违反论的立场,如一些教材将“淫乱”界定为“不符合道德准则的性行为”(10)高铭暄,马克昌. 刑法学[M]. 5版. 北京:北京大学出版社,2011:549.,认为“聚众淫乱罪侵犯的客体是社会风尚”(11)苏惠渔. 刑法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2012:472.。这些观点突出了行为固有的非道德性,契合规范违反论的期许,并且在“法律与道德相混成”“法律在实质上贯彻和体现伦理道德”(12)罗冠男. 中国传统社会基层治理的法律机制与经验[J].政法论坛,2021(2):130-131.的中国社会找到了生根发芽的土壤,不管行为是否公开、是否真的造成社会秩序受损,行为本身即应受到否定评价,并由此构成入罪的基础。

其次,在道德家长主义者看来,当行为人选择实施聚众淫乱活动时,即便是出于自己真实意愿,其行为在事实上也构成了对自己身体的滥用、误用,贬损了自主的道德价值。如有论者指出,自治只是实现善目标的工具性要素,当人错误地使用自治能力而选择错误的选项时,尊严就会遭到破坏;只有在个人选择并决定参与到共同善的工程中,才更能体验到善并且塑造自我理解,而聚众性行为与婚姻、友谊、审美等共同善相违背,在根本上不利于良善生活(13)郑玉双. 道德争议的治理难题——以法律道德主义为中心[J]. 法学,2016(10):143-144.。上述观点的典型之处在于,它一方面通过价值排序,将体现共同善的道德元素置于个人自治之前,突出了道德对于非道德的碾压优势;另一方面,只承认个人自治的工具性价值而否定其独立价值,那么,当个人自治无法为达成道德目标提供工具价值时,处于更理智、更良善家长地位的国家自然就拥有了干预的正当理由。

此外,道德家长主义在聚众淫乱罪中的表现,还反映在该罪对多次参与者的处罚上。在道德家长主义者的认知中,国是千万家庭组成的最大的家,维系每一个家庭的稳定是大家长应尽之责。在现行的婚姻家庭框架下,聚众淫乱行为会对婚姻家庭的生育功能、约束功能、纽带功能、经济功能等核心功能造成严重侵犯,在这一点上,私密性淫乱与公然性淫乱别无二致(14)欧爱民. 聚众淫乱罪的合宪性分析———以制度性保障理论为视角[J]. 法商研究,2011(1):39-40.。为了表示对这种行为的彻底否定,除首要分子外,对于多次参与者也要予以刑事制裁,因其违反了对于婚姻、家庭的承诺与责任,即便其参与行为只涉及自身,也应当被纳入应受惩罚的道德自损行为之列。

2.司法实践中的道德家长主义与聚众淫乱罪

早在流氓罪年代,由国家担任家长进行道德纠偏的案例即已屡见不鲜。彼时罪刑法定原则尚未确立,“其他流氓行为”的解释权完全掌握在司法机关手中,导致性道德领域类推入罪的情形频繁发生。比如,1986年,邹某等一干男女青年在扑克牌游戏中约定以亲吻为赌注,以裸体打牌为助兴,并在游戏结束的当夜同睡一床、群宿群奸,事发后其行为被人民法院认定构成流氓罪(15)最高人民检察院《刑事犯罪案例丛书》编委会. 刑事犯罪案例丛书(流氓罪)[M].北京:中国检察出版社,1990:161.。再如,凭借《铁窗泪》闻名的歌手迟志强,早年间也是因为多次在私人场所参加贴面舞聚会而以流氓罪被判处有期徒刑四年。在道德家长主义影响下,“其他流氓行为”尺度松散灵活,上至多人淫乱,下至裸体扑克、贴面舞蹈,适用范围不断扩张。

由流氓罪拆解而来的聚众淫乱罪,继续肩负着前者教化不伦的道德家长使命,活跃于刑事法治舞台。其中最为深刻、典型的表现,即是将非公开的多人性行为进行入罪处理。在道德家长主义者看来,不论是私密抑或公开的多人淫乱活动,都侵犯了性道德的纯洁性,征表了行为人的道德堕落。比如在马尧海案中,时任南京某高校副教授的马尧海多次在私下组织、参加换偶活动,事发后,以其为首的22名被告均被判处聚众淫乱罪(16)南京市秦淮区人民法院(2010) 秦刑初字第66号刑事判决书。。该案的具体情形是,马尧海等人平时通过QQ群联络交流,群内的成员比较固定,在一次群成员内部举行的多人性活动中,警方接到举报并在某连锁酒店的房间内将一干人等抓获。根据后续对主审法官的采访,法官特别强调指出,无论行为发生在私密空间还是公共场所,都不影响对聚众淫乱罪性质的认定;行为是否自愿也不是认定或否定该罪的条件,因为聚众淫乱罪所涉及的行为本就是行为人自愿的行为(17)赵兴舞,杜慧. 南京一副教授聚众淫乱获刑三年半[N].人民法院报, 2010-05-21(3).。

上述情形在聚众淫乱罪的司法判决中随处可见,甚至成为了该罪的常态。如在“王东宝聚众淫乱罪案”中,被告人王东宝向妻子葛某某提议与张某某一起发生三人性关系,在葛某某同意后,王东宝等三人即在某酒店房间进行相应的淫乱活动并用手机拍摄了部分视频(18)宝鸡市渭滨区人民法院(2022)陕0302刑初117号刑事判决书。。在“陈禹含聚众淫乱罪案”中,被告人陈禹含通过微信聊天与尹某共同策划集体淫乱活动,随后二人各带着妻子来到酒店,在房间内进行聚众淫乱活动(19)瓦房店市人民法院(2022)辽0281刑初13号刑事判决书。。酒店房间作为封闭空间不属于公共场所,几名被告的淫乱活动也并不面向不特定的社会公众,但对于司法机关而言,只要参与人数达到三人以上规模,就业已符合了刑法关于“聚众”的规定和要求。

道德家长主义在聚众淫乱罪中的又一表现,反映在司法实践对该罪普遍较为轻微的量刑上。在马尧海案之前,触犯聚众淫乱罪的被告人大多被判处缓刑,以至于许多媒体在报道中将马尧海案称为中国第一例判处实刑的聚众淫乱案件(20)在马尧海之前,我国已经出现过对聚众淫乱罪的实刑判决,如“刘剑锋聚众淫乱罪案”中,被告人刘剑锋即因聚众淫乱被判处有期徒刑二年(广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院(1999)钦南刑初字第181号刑事判决书)。尽管此类报道的真实性有待商榷,但确实在一定程度上佐证了该罪刑罚裁量的轻缓。。但从法定刑上看,聚众淫乱罪并非是一个典型轻罪,其最高可被判处5年有期徒刑,然而在实际适用中,量刑轻、缓刑多却成为了该罪的一大特征。既然在道德家长主义看来,发动法律强制的理由源于行为人的道德自损,那么为制止其道德自损而采取的手段就需有一定的限度,正如父母惩戒子女的目的在于帮助其改进错误,以小惩实现大戒,过于严厉的制裁只会背道而驰。有学者推测,导致马尧海被判相对较重刑罚的一大原因即是因为他在审判过程中不仅拒不认罪,甚至打出了“换偶无罪”的标语,这使得他更站在了神圣婚姻的对立面,其身上的叛逆感和不道德性也更强烈(21)郭晓飞. 刑(性)法的宪法制约——法教义学视野内外的聚众淫乱案分析.刑事法评论[M]. 北京:北京大学出版社, 2014:499.。而对于能够以较轻刑罚教化的行为人,道德家长主义愿意相信其一时的误入歧途,也不吝于通过缓刑使其免于牢狱之灾,毕竟其出发点是为了行为人自身的长远利益,即便手段看起来仍有些严厉,但在根本上,依然是“父母之爱子,则为之计深远”的良苦用心表现。

二、聚众淫乱罪的道德家长主义困境与公序良俗转型

尽管道德家长主义在我国聚众淫乱罪的制定和适用中得到了长期的奉行,但随着社会生活和社会观念的变迁,这种刑法干预模式是否得以为继,尚需打上一个问号。

(一) 聚众淫乱罪中的道德家长主义困境

道德家长主义既是一种刑法干预模式,也是一项限制自由原则。这也就意味着,当道德家长主义以其推崇的家长式道德而限制行为人自由时,其必然受到自由主义的质疑与挑战。与此同时,动用刑罚这一家长式权力强制推行道德的行为,也不可避免地受到刑法自身的性质、功能等因素制约,需在统一的法秩序下接受对之的正当性检验。

1.家长式道德悖离自由主义根基

在自由主义者眼中,合理的限制自由原则必须与“自由主义”这一思想名实相符,而其所理解的限制自由原则只包含损害原则与冒犯原则,除此之外,不应将其他理由作为干涉行为人自由的正当依据(22)[美]乔尔·范伯格. 刑法的道德界限:对自己的损害[M].方泉,译.北京:商务印书馆,2015:3.。范伯格的论述奠定了自由主义在刑法干预模式上的基本立场。约翰·穆勒(John Stuart Mill)更是激进地指出:“无论个人还是集体,人类只有出于自卫这一目的,才能去干涉他人的行动自由。违背文明社会中任何一个人的意志,并且正当地对此人行使权力的唯一目的,只能是为了阻止他危害他人。”(23)[英]约翰·穆勒. 论自由[M]. 欧阳瑾,戴花,译.上海:上海文化出版社, 2020:13.由此可知,不管是范伯格还是穆勒,都对家长主义和道德主义充当刑法干预事由抱持消极的态度,作为二者结合的道德家长主义,无疑更会受到来自自由主义的批判与否定。

之所以在此特别对自由主义作出强调,其源头仍需溯及现代刑法根基之所在。自启蒙运动以来,人们逐渐认识到:国家与刑罚权的起源及正当性都来自人民权利的转让,国家刑罚权的目的就在于保障公民自由权利。身为启蒙思想家及自由主义鼻祖的洛克指出,人们在自然状态中享有的权利是一种自然权利,其中,自由权利是第一位权利,是其他自然权利的基础,而法律其实是自由的同义语(24)[英]洛克. 政府论(下篇)[M]. 叶启芳,瞿菊农,译.北京:商务印书馆, 2017:52-53.。到贝卡里亚时期,以贝氏为代表的刑法学家进一步意识到,人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那份自由,除由这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权外,一切额外的东西都是擅权而不是公正,是杜撰而不是权利(25)[意]切萨雷·贝卡里亚. 论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京:商务印书馆, 2017:9-10.。进入现代社会,刑法理论尤为强调将个人自治视为其根本理念,强调刑法应在最大程度上尊重个人自治,自由主义理念更加深入人心,其作为刑法根基得到了普遍的肯认。

建立在道德家长主义之上的聚众淫乱罪,在面对以自由主义为底色的现代刑法时,无疑会暴露出强烈的不相适配。自由主义之所以构成自由主义,就在于它认可多元价值论和多元文化主张,在道德分歧存在之时,通过对多元价值、多元道德的接纳,为宽容与调和留下空间。因此,自由主义并非否认道德,而是承认可能的多种道德价值的并存,即便行为人的举止与主流道德不相一致,自由主义也拒绝以“为他好”的名义强行修正其作派。诚如哈特所言,如果自由只意味着被允许做无人反对之事,那这种自由显然是无足轻重的(26)[英]哈特. 法律、自由与道德[M]. 钱一栋,译.北京:商务印书馆, 2021:44.。站在性自由的立场,晚近以来,人们逐渐意识到,性不再仅是生育的工具,而是人的一项独立权利。世界性健康学会发布的《性权宣言》明确指出:“就性的事务方面,人人有自由思想、自由表达观点和自由表述的权利;以及在尊重他人权利的基础上,通过外表、交流和行为,有自由表达自己的性的权利。”(27)世界性健康协会. 性权宣言[J]. 彭晓辉,吴敏轮,译.中国性科学,2019(1):143-145.这对于只将婚姻内以生育为目的的性关系看作是合乎道德的性保守主义形成了冲击,在后者看来,不仅是多个成年人之间基于合意的性行为需要道德批判,同性间的性行为,甚至两名异性在不存在婚姻关系时发生的性行为亦是悖德的。但这种保守主义显然已脱离时代的轨道,刑法对此也保持了一定的距离,如域外各国的同性恋、通奸、堕胎去罪化,我国废除了流氓罪和劳动教养,使卖淫嫖娼成为一种行政违法行为。在此背景下,聚众淫乱罪可称得上性保守主义尚存此间的例外,尤其是它将非公开的多人性行为入罪的做法,使得该罪全然成为国家以家长立场纠正国民道德失常的工具,而其所谓的道德是一种一元化的、绝对的、与婚姻家庭牢牢绑定的性道德。但在自由主义的认知中,成年人之间只要具有合意就不能算作是不道德的性行为,更不能成为刑法打击的对象,通过法律强制推行一元的性道德来取代人们基于自主意志做出的选择,无疑构成了对公民性自由的不当限制。

2. 道德家长制造成法秩序失衡

如果说自由主义是现代刑法的思想内核,那么为卫护自由而形成的统一法秩序即是其外部表现,它不仅体现在刑法之内罪与罪间的罚则均衡上,更反映在刑法与其他部门法的关系上。根据法秩序统一原理,国家为实现管理社会的目的而制定各种法律,并根据管理目的赋予其统一性,使得法律与法律之间形成一个层级高低不同、处罚力度与内容不同,但能够互相配合的有序体系,而刑法正是该体系中所有部门法的保障法。

首先,刑法对公民性自由的限制,必须接受来自宪法的检验。国法秩序在形式性的效力上,可以理解为以宪法为顶点,其下依法律、命令、判决处分等顺序形成位阶结构(28)[日]芦部信喜.宪法[M].林来梵,等译.北京:清华大学出版社,2018:8.。有的学者认为,性自由不属于宪法保障的法定权利(29)欧爱民. 聚众淫乱罪的合宪性分析———以制度性保障理论为视角[J]. 法商研究,2011(1):37.。但此种观点背离了立法现实,从刑法对强奸罪的规定可知,以强奸罪为代表的性犯罪,其所侵害的法益并非社会风尚、人格名誉,更不是所谓性贞操权,而是被害人“性的自己决定之自由”,其核心即为公民有选择自己性行为的自由(30)刘艳红.实质出罪论[M]. 北京:中国人民大学出版社,2020:220-222.。既然性自由作为一项公民法定权利得到了现行法的肯认,那么对其的限制也以满足合宪性审查为前提。根据宪法比例原则,对于刑法体系的合宪性控制包括目的正当性审查、适当性审查、必要性审查以及狭义比例原则审查四部分。在目的正当性上,维护传统一元化的性道德在自由主义看来无法被称作绝对正当的目的;在各国普遍对秘密淫乱活动去罪的背景下,坚持打击非公开的多人性行为,其象征意义远超该罪的实际效果,在适当性上同样存疑。更重要的是,对于聚众淫乱罪的道德家长主义式刑法干预难以符合手段必要性和狭义比例原则要求的利益与损害相对均衡,秘密型聚众淫乱罪不仅限制了公民的性自由,还在一定程度上侵犯了公民的隐私权。隐私权作为一项重要的基本人权,是公民对抗国家侵入私人生活的防御性武器,是保证公民私生活不受非法干扰的安宁权利,即便秘密状态下的聚众淫乱活动为家长立场的一国统治阶级视为道德败坏,也不值得以牺牲隐私权为代价,反之则成为刑法对宪法的僭越,严重背离法秩序统一原理。

除宪法制约外,聚众淫乱罪的法定犯属性说明其本质系行政违法行为刑事化的产物,对其处理需特别注意刑法与其他部门法的衔接,防止因处罚的失序造成法秩序的混乱。当前适用道德家长主义模式的聚众淫乱罪,一定程度上使刑法沦为在先的管理法,不再恪守其保障法的地位。按照道德家长主义者的观点,只要三人以上进行集体淫乱活动即构成该罪,那么与之相对的,不到三人的淫乱行为,即便发生在人烟鼎沸的闹市街头,也不当以该罪论处。似乎在立法者眼中,三人在秘密状态下的性行为所造成的危害比两人公然进行的淫乱行为更严重;某人在私下里数次参加聚众淫乱活动,比之在公开场合当众进行淫秽表演以及在不构成多次参加的情况下参与面向公众的公开聚众淫乱活动,危害更为严重。后几种情形,只需根据《治安管理处罚法》第69条,处10日以上15日以下拘留,并处500元以上1000元以下罚款。但这种做法显然违背了民众正常的认知和法感情,道德家长主义为维护道德而不惜牺牲刑法谦抑性的举动,反而造就了更不道德的结果,并造成法秩序的混乱。同样的情况还出现在聚众淫乱罪与卖淫嫖娼处罚的对比中,即便崇尚自由者如穆勒,也坚决反对以失去自由的方式来获得自由,因此,出卖身体与卖身为奴一样为自由主义所否定。但在道德家长主义熏陶下,我国刑法反而只将大多数情况下不涉及金钱交换的聚众淫乱行为视为犯罪,即便认为聚众淫乱与卖淫嫖娼在违背道德的程度上并无大的差别,但两者受到的惩罚及附随后果却有质的不同,法秩序的失衡由此可见一斑。

(二)聚众淫乱罪的公序良俗进路

从上述困境中可知,道德家长主义加剧了刑法的道德泛化和工具化,在其影响下,刑法频繁介入行政、民事等纠纷领域,通过刑法强制推行道德等现象屡屡发生。然而,刑法的泛道德化并未赋予其更多的人文化成,反而使国家权力与公民自由间的关系愈加紧绷,聚众淫乱罪因而成为一个极具争议的罪名。

1.从公私不分到民刑共治:聚众淫乱罪的公序良俗保护定位

在道德家长主义的推波助澜下,刑事手段被视为改良社会道德、尤其是解决行为人自身失德的优先乃至唯一的手段,其实际披露了我国长期以来奉行的公私不分、重刑轻民的法律传统。这种法律传统给予刑治足够的青睐和依赖,使得在任何社会问题上刑法总能一马当先实现自上而下的家长式威权压制。然而,随着民法典时代的到来,传统的公私不分刑治模式不再适应以良法善治为核心的中国之治新追求,国家治理需逐步摆脱对刑法的过分依赖,充分发挥民法在社会生活中的重要作用(31)刘艳红. 民刑共治:中国式现代犯罪治理新模式[J]. 中国法学,2022(6):33.。中国的民法典作为一部开放型民法典,它预示着私权的开放和私权的不断扩大化(32)江平. 中国民法典的三个创新[J]. 政法论坛,2022(1):43.。以聚众淫乱罪为例,过度的刑法干预使之不当限制了公民私权利并造成法秩序之混乱,这就需要通过民刑共治的犯罪治理新模式,强化对刑罚权的合理约束,将刑治模式的犯罪之制转化为治理现代化的犯罪之治,在良法善治指引下,保障公民自由,维护法秩序统一。

聚众淫乱罪以集体法益为保护对象,系一种“对风俗的犯罪”,这与民法的公序良俗原则形成重要呼应。公序良俗原则系民法基本原则之一,按照民法典的规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”由于公序良俗原则具备维护社会公共利益和一般道德观念的作用,被视为沟通民法规范和社会价值之间的重要通道;与此同时,公序良俗在内容上还与合法、公平、平等等法律原则相通,这使它不仅只是民法的一项专有原则,而且能跨越整个法学领域,在公私法一体化的背景下,发挥促进各部门法价值融合的重要功能(33)翟冬. 法秩序统一原理下公序良俗条款的司法适用[J]. 华中科技大学学报(社会科学版), 2022(5):70.。就刑法而言,刑事立法通过惩罚侵害集体法益的犯罪实现对公序良俗的刑法保护,最高司法机关也常将违反公序良俗的行为通过司法解释纳入刑法规制,作为民法原则的公序良俗已事实上进入刑法领域。公序良俗原则兼具道德性与秩序性、灵活性与稳定性,符合公私法一体化时代公法与私法共同的正义追求。如果说道德家长主义是传统刑治时代公私不分、重刑主义的产物,那么刑法对公序良俗的保护则是民刑共治时代聚众淫乱罪的应然进路,否则,难保聚众淫乱罪不会走上流氓罪的老路,沦为贯彻家长式道德的工具性罪名。

2.从家长道德到公民自由:公序良俗原则的价值祛魅与斧正

民刑共治的时代背景赋予了刑法调整社会风俗的正当性与必要性,但刑法介入“涉风化事”需以道德家长主义的淡化与退出为前提。在表面上,从道德家长主义到公序良俗原则的转型因应了公私法一体化时代法秩序统一的需要,但就内核而言,其关切的真正重点在于贯彻现代刑法保障公民自由的根本要求,从家长式公权压制走向公民的私权维护。

首先,公序良俗原则与自由主义提倡的自由刑法具有共通性。在自由刑法模式视域下,刑法的目的不是废除或限制个人自治(自由),而是保护和扩大个人自治(自由);它反对将国家与国民间的关系看作父母与子女,认为在终极意义上,国家制度和法律制度的存在是为公民权利和自由服务的(34)何荣功. 自由秩序与自由刑法理论[M]. 北京: 北京大学出版社, 2013:39-40.。因此,在聚众淫乱等不存在基础利益受损的行为发生时,相较于将道德自损作为惩罚依据的道德家长主义,冒犯原则显得更加适宜,即,只有发生在公开场合并对一般的大众造成不便,成为某种“公共的”或“一般的”滋扰,这些情形才值得受到刑法的关注(35)[美]乔尔·范伯格. 刑法的道德界限:对他人的冒犯[M]. 方泉,译.北京: 商务印书馆, 2014:10-11.。从而,将刑法介入由防止个人道德堕落转向了维护社群公序良俗,通过保障群体内的个人自治免受他人不当滋扰,来保证和扩大有利于个人和群体发展的自由。

其次,公序良俗原则反对一元化的家长式道德灌输,重视公民的道德选择之自由。否定道德家长主义并不意味着对道德规范的绝对拒斥,法律不是也不能割裂道德,刑事法律背后潜伏的道德基础旨在提醒我们务必重新审视法律的正当适用,而不是颠倒过来,将刑法用作劝人向善的手段。但道德家长主义不仅将刑法视为实现道德的工具,更垄断了对道德的定义,用家长式的道德判断取代公众的道德判断,正如穆勒所言,他们埋头探究的是社会应当喜欢或厌恶哪些东西,却没有问一问,社会的好恶是否应该成为适用于个人的法律(36)[英]约翰·穆勒. 论自由[M]. 欧阳瑾,戴花,译.上海:上海文化出版社, 2020:9-10.。与之不同的是,公序良俗原则并不沉迷于塑造脱离实际的道德神话,它将关注点投向社会本身,并在可能的范围内允许多种对立道德并存,因为道德的自由和选择的自由本身就为公序良俗所容纳。孟德斯鸠就曾指出,一个民族的习惯与它是否享有自由及在多大程度上享有自由息息相关,自由不仅是法律确立的善果,它更生长在一个民族的传统之中(37)[法]孟德斯鸠. 论法的精神(上册)[M]. 孙立竖,等译.西安:陕西人民出版社, 2001:219.。而公序良俗原则所涉之道德,乃社会生存与发展所需之最低限度道德(38)王利明. 论公序良俗原则与诚实信用原则的界分[J]. 江汉论坛,2019(3):133.,一定范围内的性自由并不为公序良俗所不容。在划定社会行为底线的同时,以自由为底色的公序良俗也能顺应时代更变更新,发展出更多元化的价值视野和更加包容的价值内涵。

综上所述,淡化道德家长主义与保护公序良俗乃一体之两面,它既契合了自由主义限制国家权力、保障公民自由的要求,也摆脱了传统国家治理公私不分、重刑轻民的思维桎梏,在保证法秩序统一的基础上,促进公私法间的融合与渗透,为民刑共治的现代化良法善治新格局开辟道路。

三、公序良俗原则于聚众淫乱罪的适用展开

以公序良俗原则取代道德家长主义后,需进一步对其适用方式予以厘清,其中既包括对公序良俗功能刑法适用定位的阐明,也有其在聚众淫乱罪中具体应用的表现(39)但在此需要说明的是,公序良俗原则与道德家长主义并非是完全对应的关系。道德家长主义所对应的是损害原则、冒犯原则等刑法干预模式。而公序良俗在此可作为冒犯原则在风俗犯罪中的法益体现,与之相对的,则是以道德自损作为法律强制的道德家长主义理论。。

(一)公序良俗原则的弱调节性出罪定位

作为一项民法基本原则,公序良俗原则首先要面对的即是如何与刑法的理论、制度进行衔接。从逻辑上看,刑法干预模式解决的是刑法介入的正当化问题,因而其适合作为入罪的依据,但这种做法显然又回到了道德家长主义的老路,混淆了刑法与民法的不同定位。民刑共治的前提在于民刑有别,刑法对公序良俗的运用必然受到罪刑法定、刑法谦抑等刑事基本原则的制约,这一方面源于公序良俗原则具有高度的抽象性与不确定性、强烈的伦理性与主观性,与罪刑法定要求的高度明文性、确定性以及突出的规范性、客观性等存在天然的抵牾(40)刘艳红. 公私法一体化视野下公序良俗原则的刑法适用[J]. 现代法学,2020(4):141-143.;另一方面,民法典时代的民进刑退趋向,表明了民法的扩张走势与刑法的谦抑属性,因而对于民事私法而言适用宽泛的公序良俗原则,在刑法中务应谨慎运用。

从现有的刑法规范来看,聚众淫乱罪等风俗犯罪的存在,已实际体现了刑法对公序良俗的立法保护,即便没有直接作出说明,但刑法维护公序良俗之目的已然渗透在个罪的构成要件中,如果再以侵犯公序良俗作为入罪事由,一来有叠床架屋、削弱构成要件定型性之隐患,二来考虑到公序良俗的判断毕竟是要由现实中的司法人员完成,在这过程中难免受到道德伦理等因素影响,如再出现入罪不当等限制公民自由的事件,恐有道德家长主义复苏之嫌。事实上,这种入罪出罪错置的情况,在我国刑法中并不罕见,如我国刑法在表述罪刑法定原则时,在古典意义上的“法无明文规定不为罪”之外,还要额外添加一句所谓积极罪刑法定,这在根本上源于对这项原则及保障自由刑法根基的误读。基于此,刑法对于公序良俗的援用应锚定在出罪路径上,尽管公序良俗不能成为入罪原则,但刑法可以接纳立足于社会秩序善良风俗等道德性原理上的出罪尝试,以弥补我国刑法出罪机制不畅之天然不足(41)刘艳红. 公私法一体化视野下公序良俗原则的刑法适用[J]. 现代法学,2020(4):150.。

这种由入罪向出罪的思路转变,也常见于对刑法家长主义及刑法道德主义这两种法律干预模式的反思中。比如,有学者以直接家长主义为例,指出将直接家长主义作为刑法干预依据,既不符合刑法的思想基础,违背了刑法不得为个人设定针对自身的义务这一准则,并且无法实现刑罚的谴责与一般预防的目的,故直接家长主义不能成为刑法的干涉手段,但部分符合刑法构成要件的行为,可以借助直接家长主义进行出罪,如对于那些依据直接家长主义阻止自我损害的人,刑法可不予问责(42)邓卓行.刑法直接家长主义的理论澄清与实践转向[J]. 环球法律评论, 2022(6):143-149.。同样,在法律道德主义领域,也不乏主张对道德主义进行修正的声音,如有论者提出区分强意义上的道德主义与弱意义上的道德主义,弱意义上的道德主义认为,行为的不道德性不是对其进行惩罚的决定性理由,而是权衡性理由,法律尊重道德,同时也要对社会环境的多样性充分地尊重,对自由和隐私权等价值进行制度性的保护,因而政府不能够直接运用刑法来惩罚威慑不道德的性行为(43)郑玉双. 法律道德主义的立场与辩护[J]. 法制与社会发展,2013(1):123.。这种决定性因素向权衡性因素的转变,已在实际上否定了将违反道德作为入罪理据的做法,而向自由主义靠拢,使刑法得以回归保障自由的初心与原点。

此外,由于公共秩序与善良风俗的不确定性,即便是在民事法律中,公序良俗原则也是以弹性条款形式出现,作为强行法的补充,配合各种具体的强行法规则对民事活动进行调控。那么作为保障法的刑法,本身对于法的安定性、确定性有着更高的要求,其适用公序良俗较之民法应更具有限定性与补充性,即便是以公序良俗来出罪,其出罪情形也不应过分延展,而应定位于一项弱调节性出罪原则。就聚众淫乱罪而言,其在何种情形下能够适用公序良俗作为其弱调节性出罪依据,尚需进一步的明确阐述。

(二)公序良俗原则下聚众淫乱罪的实质出罪适用

由道德家长主义到公序良俗原则的路径更迭,是聚众淫乱罪宏观干预模式的一次法理嬗变,其本质是将道德家长主义以道德自损入罪的实质入罪,转变为调节性地运用公序良俗原则予以出罪,将形式上符合犯罪构成要件,实质上不具有公序良俗意义上可罚性的案件排除出犯罪范畴。

1.淫乱活动的公开性

根据公序良俗原则,聚众淫乱行为只有在侵害到性的私密性与非公开性这一善良风俗并导致社会公共秩序受到损害时,才具有刑法处罚的必要性与合理性,私下进行的秘密型多人性交行为并未造成公序良俗的损害,不论是首要分子还是多次参与者,都不应将其纳入聚众淫乱罪的规制范围。

上述论断建立在对“聚众”一词的实质解释之上。刑法中的“众”指三人以上,那么从形式上看,只要参与淫乱活动的人数大于等于三人,就已经符合刑法第301条“聚众进行淫乱活动”的规定,但这种形式解释显然罔顾了公序良俗的真正立场。如果认为可以抛开公序良俗,仅因聚众性交所展现的行为人道德堕落就构成对之的处罚依据,这实际又进入了道德家长主义,其危害于前文已有论述。可以确定的是,单纯违反性道德、性风俗的行为不足以构成对公共秩序的损害,只有极度信奉压制型刑事治理的国家,才会企图通过刑法规范的制定和执行,面面俱到地重塑公民的道德境况,使“那些发生在幽暗隐秘之处的事务,都有可能接受以国家政策为标准的评价,并按照国家政策的要求被加以塑造。”(44)[美]米尔伊安·R·达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔[M].郑戈,译.北京:中国政法大学出版社,2015:104.而以上种种,已为现代化犯罪之治所不取。

就行为危害而言,公开多人淫乱活动既违反了民众对于性私密性、严肃性的风俗期待,同时也造成了社会公共秩序的破坏。公开的多人性行为无疑是反风俗的,我国传统文化基因中对“白日宣淫”的排斥与性压抑几乎同步运行,当这种对公开亲密举止的排斥上升到公共秩序层面,就会超出风俗的范畴,成为刑法的调整对象。在具体的法益上,聚众淫乱罪所保护的公序良俗法益,是一种以性非公开化为依托的公共秩序。公共秩序一般用来指代一种在共同生活规则下社会公共生活有条不紊运行的状态,对于“公共”的刑法定义,存在“不特定说”“多人说”等多种理论。一般认为,不特定是公共特性的本质要素,多数只是公共表现的常态形式,即便只有一个人也可能形成公共境地,特定与否应该以其边界的确定与否为标准。聚众型犯罪是否侵害公共秩序,应聚焦在聚众行为导致的危害后果是否会影响到不特定的对象,是否会造成不特定对象的感知的秩序混乱(45)吴贵森. 刑法上“公共”概念之辨析[J]. 法学论坛,2013(1):114-115.。因此,在公寓、酒店等私密的封闭空间进行的多人淫乱活动,即便参与人数超过了三人,但由于其缺乏公共性、公开性,无法造成不特定对象感知的公共秩序混乱,行为实际未侵犯公序良俗,不能认定其构成聚众淫乱罪。

在此尚需对网络空间能否成立聚众淫乱进行讨论。网络聚众淫乱种类较多,既有封闭聊天室的多人裸聊,也有以直播形式进行的裸聊,还有通过网络向不特定的公众直播聚众淫乱场面等。就封闭聊天室内进行的裸聊活动而言,如果该聊天室并不对外开放,参与裸聊者仅限于特定的群体,那就不应当认定其具有公开属性。而网络直播裸聊常见于任意用户皆可自由进入观看的场景,它不需要管理员批准、输入密码、身份验证等审批情节,满足公开实施的条件。不同于上述两种情形,向不特定的社会公众直播聚众淫乱,本质是依托于互联网这一传输手段,将发生在现实空间的多人淫乱活动,通过数据传送展现在网友眼前。在Web3.0时代双层空间形成的背景下,其对网络空间公共秩序的危害性并不亚于直接对现实场所秩序的破坏,故应承认其具备聚众淫乱罪的公共属性。

2.淫乱行为的交易性

从上述实质解释来看,刑法为保护公序良俗而设立聚众淫乱罪,其目的不在于处罚淫乱,而在于惩治聚众。所谓聚众,其核心在于“聚”,即从事了犯罪必不可少的组织、策划、指挥等活动,在聚众类犯罪中往往指向其首要分子,这也是所有的聚众犯罪都将首要分子纳为处罚对象的原因。

但聚众淫乱罪在首要分子之外,还规定了对多次参与者的刑罚处罚,这依然是体现了道德家长主义的渗透影响。多次参与者虽没有像首要分子那样组织、聚合起多人淫乱,但其多次参与的行径征表着行为人自身的道德腐化,使之有别于偶犯、初犯,在道德上具备了更强的可谴责性,需要刑法出手纠正其不良性癖好。但此种规定很难经受住法秩序统一原理的检视,比如,同样是对公共秩序产生不当的侵扰,为何在聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等罪中,只需对首要分子予以处罚;纵然存在着像聚众斗殴罪那样同时处罚首要分子和积极参与者的犯罪,但一来斗殴与集体性交不同,斗殴在对象上会指向确定的第三方,其危害易从实际伤害中体现,而聚众淫乱造成的风俗秩序破坏离不开推测与想象,二来是聚众斗殴对其首要分子与积极参与者规定了不同的法定刑,而聚众淫乱罪却将两者等视之,这不得不说是难以自洽的。

有论者提出,聚众淫乱罪的去管制化应警惕“羊群效应”,具体来说,就是应只处罚组织者而不处罚参与者(46)姜涛. 刑法中的聚众淫乱罪该向何处去[J]. 法学,2010(6):13.。该提议能够给人以立法论启迪,但在现有刑法条文范畴内显然难以证立,更合理的做法当是在教义学上对多次参与者的处罚条件进行限定。在此可借鉴赌博罪的相应规定。赌博罪亦属公序良俗调控之列,日本学者指出,赌博之危害在于“非因勤劳等正当原因,意欲仅凭偶然之情事以侥幸获得财物而相互竞争,显然会使国民产生懒惰浪费之弊习,并有害于作为健康且文化之社会基础的勤劳美风。”(47)[日]西田典之.日本刑法各论[M].王昭武,刘明祥,译.北京:法律出版社,2013:413.我国在赌博罪处罚对象上确定了两类主体:聚众赌博者及以赌博为业者。聚众赌博者与聚众淫乱罪中首要分子发挥的作用类似,但以赌博为业却明显不同于多次参加聚众淫乱,前者系常业犯,要求行为人以营利为目的将赌博作为谋生的职业,后者却只是普通的多次犯。法律明显认为,职业性的赌博比非职业的赌博危害更严重,然而对职业性的卖淫的处罚却弱于非职业性的多人淫乱,即便说前者保护的是性的不可交易性、后者则是性的私密性,但两者于公序良俗孰轻孰重,确乎难以断言。

因此,为限定聚众淫乱罪多次参与者的处罚范围,可在性的私密性以外,再加上性的不可交易性这一条件限制,即只有在多次参与聚众淫乱活动的行为人之间具有金钱交易关系时,才能对之进行刑罚处罚。这也契合了自由主义的要旨,因为一旦具有了金钱交易属性,等于行为人将性的自由作为商品出卖,而自由原则不可能要求一个人自由地让自己失去自由,这显然比无偿参加聚众淫乱对公序良俗的危害更大。即便是从功利主义的角度,相较于单纯寻求刺激参与多人淫乱活动,金钱的诱惑和鼓动在聚众淫乱活动中作用更显著,它使组织者能很快聚集发动起一批参加者,并推动他人仿效。在市场经济规律下,为此类淫乱活动牵线搭桥、收取佣金者也将不断冒头乃至形成产业,如当年震惊全国的“海天盛筵”事件,就是一场金钱加持下的大型群体性淫乱事件。而信息网络的参与使这种现象更便于实现,对于流量、点击率、关注度等利益变现的追求使聚众淫乱成为夺人眼球的商业活动,其危害愈加难以遏制。所以,刑法应当集中力量打击此类聚众淫乱罪参与者,而非将无偿的、彼此间不具有交易属性的参与行为一概纳入规制范围。

3.淫乱方式的限定性

除公开性与交易性外,公序良俗的实质出罪立场还要求对聚众淫乱的方式做出限制,即对于“淫乱”进行实质解释。这也是对道德家长主义拨乱反正的必然要求,在早先的流氓罪中,不仅将多人性行为视为犯罪,还将贴面舞、同性性行为、通奸等一概入罪。受其影响,当前对聚众淫乱之“淫乱”的教义解读有两种较明显的趋势,一是将聚众淫乱与“性变态”划上等号,兽奸、鸡奸等传统观念中异常的性行为皆被纳入“淫乱”之列;二是对“淫乱”做出扩大解释,除自然状态下的性交外,其他刺激、兴奋、满足性欲的行为被同样归属为该罪规制范围,如部分教科书在描述聚众淫乱罪时,还将“3人以上,男女混杂……跳全裸体舞”作为其客观方面的行为表现(48)苏惠渔.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,2012:472.。

“淫乱”作为一个规范性构成要件要素,对其的解释与定义,与一国的法律和文化传统密切相关。尽管被自由主义与性解放的风吹拂多年,但从横向比较来看,我国在涉性领域仍固守一定的保守基因。在中国传统的乡土社会中,对于社会关系有着一种追求极致稳定的需要,男女间的关系必须有一种安排,使他们之间不发生激动性的感情(49)费孝通. 乡土中国[M]. 北京: 人民出版社, 2015:56.。因而在以家族为基本社会的传统乡土社会,即便是不涉及性行为的其他当众亲昵举动(接吻、爱抚等),也依然会招致议论乃至讨伐。但道德的讨伐不等于刑法的讨伐,任何人类活动,除非在旷野中实施,都存在某种程度上干扰他人的风险,如果仅因为部分群体的羞耻、尴尬、恶心等情绪就一概将之斥为犯罪,那么自由也就荡然无存了。

从实质解释的立场,首先应将聚众淫乱罪所规制的淫乱行为,限定于身体淫乱活动,聚众观看淫秽物品、聚众讲述淫秽言论等行为,不构成聚众淫乱。因此,公开的多人网络裸聊不应认定为聚众淫乱行为,但发起者可能构成组织淫秽表演罪,或者对于将聊天场景制作为音频资料传播的人,认定其构成传播淫秽物品罪。对于身体淫乱的解释,应限定在性交行为范畴,其中既包括异性间的性交,也包括同性之间的,但此处对于同性性行为的禁止以公开、多人为前提,而不是将其冠以“鸡奸”之名、因其同性恋属性而惩罚。如果不存在实际的性交而仅有猥亵行为时,则不宜将之入罪。此处的解释空间其实很大,在有着几千年性禁锢的土地上,似乎也很难想象发生在公共场合的多人相互亲吻、调情、抚摸、手淫,或者在动作上做出诸如性虐般的姿态,更难想象刑法对此伤风败俗之举予以克制。正如穆勒所言,习惯非但如谚语所云,是人类的第二天性,而且一直被人类误以为是第一天性,在防止人类对强加于彼此的行为准则方面产生疑虑时,习惯的作用尤其彻底(50)[英]约翰·穆勒. 论自由[M]. 欧阳瑾,戴花,译.上海:上海文化出版社, 2020:7.。人类的天性往往使其在真正关心的事务中怀有不宽容之心,但这种不宽容之心与现代自由刑法的理念并不相契,公序良俗的渐进形成和良好存续,须仰仗社会多元优良政策的相互配合与扶持(51)陈伟. “虚幻的道德” 抑或“真实的法律”——以“南京换偶案”为视角[J]. 法制与社会发展,2010(6):138.。因此,能用道德规范、行政法、民法处理的问题,毋须使刑法一马当先。更重要的是,社会风俗并非永恒不变的,如果说自然是普遍的、不变的标准,那么习俗则仅仅是人为的同意或约定,是变动不居的(52)肖洪泳.西方汉学家论中国自然法传统[M].政法论坛, 2022(4):179.。在变动不居的习俗面前,刑法尤应恪守谦抑、宽和姿态,通过对淫乱活动方式的限缩,做好社会公序良俗的守门员。

四、结语

约翰·穆勒《论自由》一书,在我国最早的一个译本出自著名翻译家严复先生之手,在自序中,严复写道:“……自繇(同“自由”)之说,常闻于士大夫。顾竺旧者既惊怖其言,目为洪水猛兽之邪说。喜新者又恣肆泛滥,荡然不得其义之所归。”因此,严复选择以“群己权界论”而非“论自由”作为书名,其意也在“学者必明乎己与群之权界,而后自繇之说乃可用耳。”(53)王栻. 严复集[M]. 北京:中华书局,1986:131.

借用群己间的关系来表述自由,貌似是译者不得已的折中之举,实则直指肯綮。中国社会结构的差序格局,使个人到群体的伦理观念往往因循一条由己到家、由家到国、再由国到天下的通路,所以中国人的道德从修身而起,只有修身方可齐家、治国、平天下,一旦修身有亏、克己复礼不成,来自个体的道德沉沦,势将造成家族、社群的混乱。在此背景下,群己、公私之间的界限向来是不清不楚的,要完成从修身到平天下的壮志理想,哪怕是用上灭人欲的极端方式,等到人欲灭尽,存下的天理就是一种胜利。这种文化基因长存社会机体之中,是而道德家长主义在我国刑法中经久不绝。

本文批判道德家长主义,并不意味着就此主张极端脱离道德的自由,就像对聚众淫乱罪的教义学重塑,其目的也不在于宣扬一个纵情声色、白日宣淫而无所顾忌的世界。作为公法,刑法的行使需以国家强制力为后盾;作为社会治理手段,法治与德治的并举向来是我国国家治理的重要战略。但权威不等于威权,对道德的兼容更不能与道德至上划上等号。公序良俗原则的特性正是在于从家长式道德与绝对自由之间寻求群与己的合理边界,如果说后者象征着个人的思想、言论、行为上的可思、可言、可为,前者则代表着各种社会规范对个体表情达意的束缚,那么在一个民刑共治的社会之中,其可接纳限度内完整而熨帖的自由,就应当是在公序良俗范围内,不逾矩地从心所欲。