论污染者负担原则与环境损害
——以《世界环境公约(草案)》为契机

大塚直,著;丁瑞媛,李 超,译

(1. 早稻田大学 法学学术院,日本 东京 163-8001;2. 南京工业大学 外国语言文学学院,江苏 南京 211816)

随着《世界环境公约(草案)》成为一种政治宣言,《里约热内卢宣言》的环境法原则得以重申。在此背景下,日本应当如何思考“污染者负担原则(以下简称PPP)”这一重要内容呢?本文拟在前期研究的基础上[1]9,讨论PPP的当代意义及其对日本法的启示,由此引出环境损害责任制度的当代意义及对日本法的启示。

一、 污染者负担原则的当代意义及对日本法的启示

此部分在对PPP的当代意义及日本法中PPP的表现形式进行分析后,拟考察“碳边界调整”这一目前在欧盟备受关注的课题。

1. PPP的当代意义

(1)PPP的不明确性与意义

PPP在其适用性上存在一定的不确定性与模糊性。欧盟在《欧盟运作条约》(第191条第2款)和欧盟二级法中有多项条款对PPP进行了规定(1)参见:欧盟工业排放(IED)指令(2010/75);环境责任指令(2004/35);废弃物框架指令(2018/851)第14条;水框架指令(2000/60)第9条等。。深谙行政实践的克莱默(L. Kramer)指出几点问题[2]27-29:①PPP中对于谁应当支付什么并不明确;②PPP中未认可国家援助;③在《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》(后述,以下简称《环境责任指令》)第6条第3款中,若污染者不遵守本条款提及的义务,或无法确定污染者、或未被要求支付该指令下的费用时,主管部门可以自行采取措施,这一点正是PPP面临的实际现状(废弃物法原则上也参考PPP)。

实际上,关于克莱默提出的几点问题:①PPP作为环境法的原则之一,明确了立法、行政、司法解释的方向,正在进一步明确污染者的定义[1];②经济合作与发展组织(OECD)及日本已在讨论特定情况下认可补助金(国家援助)的问题;③PPP不适用的情况已经得到充分论述与认可[3]83。德·萨德勒(de Sadeleer)指出,尽管PPP在其适用上具有一定的不确定性与模糊性,但它作为环境法原则被普遍认可,且具有两大优点[4]78:其一,PPP是对个别法律形式解决环境问题的学理批判;其二,PPP着力强调环境保护的目的。同时,德·萨德勒强调了PPP的防患于未然的功能(补偿功能)。

(2)PPP的法学意义

依据1972年OECD理事会建议,PPP一般被视作环境经济学原则,但在日本,更多将其视作法律原则。在《世界环境公约(草案)》中,PPP进一步脱离经济学原则的含义,其被纯化为法律原则[1]。

日本从20世纪60年代末起,将PPP视作基于正义和公平的法律原则,这与《世界环境公约(草案)》的主旨略有不同。根据1972年OECD理事会的建议,一般认为:①当时提及的PPP仅针对污染防治费用;②该原则以达到最优污染水平(即污染损害与污染防治费用合计为最小值)前不采取污染防治措施为前提,其中包含了对成本效益分析的批判。其后,在OECD及欧盟的讨论中,尽管补充了第①点中的污染修复费用等问题,但对于第②点未作特别讨论。此外,《世界环境公约(草案)》还从法律层面上作了几点补充解释:③强调PPP中“执行义务”(obligation of conduct)的法律意义,使其具有法律约束力(2)如前文所述,克莱默非常简单地将适用PPP作为前提,对其法律约束力则持有消极观点。;④以环境费用的内部化为目的,以经济方法为手段,但对确保国际贸易与投资公正方面未作明确规定,由此看来,PPP日渐背离经济学意义;⑤PPP与环境污染防治原则相结合(后述)(3)参见:PROELSS A. Polluter-pays[M]∥AGVILA Y, VIUALES J E. A global pact for theenvironmental-legal foundations.Cambridge: University of Cambridge, 2019:85-93.德·萨德勒认为PPP有以下几个功能:防止竞争扭曲的经济整合功能、内部化慢性污染的再分配功能、预防污染功能、将环境损害内部化的纠正功能。参见:SADELEER DE N. Environmental law principles:form political slogans to legal rules[M]. 2nd ed. London: Oxford University Press, 2020:42.。

关于以上问题,笔者将在下文阐述几点拙见。

关于第①点,“污染者负担的范围”——日本较早便开始,OECD(甚至欧盟)是在1972年OECD理事会建议以后——扩大至包括环境修复与救援等费用在内[1]。学界大多支持将管理者义务纳入污染者负担的范围,为潜在的赔偿请求提供财务保障或担保[5]。尽管对于PPP是否包含责任(liability)概念存在争议(4)普勒尔斯(Proelss)和施瓦茨(Schwartz)对这一问题持否定看法,参见:大塚直.世界环境宪章的课题(序说)——以污染者负担原则为中心[J].环境法研究,2020(11):1-29.德·萨德勒持肯定观点,这一点在下文第二章第2部分有述。(后述),但是,欧盟《环境责任指令》对于责任有明确规定,很明显这种规定基于PPP,且承认PPP与责任的密切联系。此外,尽管《世界环境公约(草案)》中未提及,但OECD认为生产者延伸责任(Extended Producer Responsibility,以下简称EPR)与PPP都有助于外部性的内部化(5)参见:OECD. Extended producer responsibility: a guidance manual for government[M].Paris: Organisation for Economic Co-operation and Development, 2001:21.有日本学者认为环境经济学中的ERP与PPP有助于不同的目的达成,而未必如经济合作与发展组织或欧洲认为的,EPR与PPP有助于外部性的内部化。,由此可见,PPP与责任也有关联。

关于第②点,尽管科技革新降低了环境污染防治的费用,但未来也有可能产生新的问题,基于环境基准的外部标准(如人类健康标准),有必要与之关联起来思考超过最优污染水平时的应对措施(鲍莫尔-奥茨税的问题亦是如此)。

关于第③点污染者负担原则的法律约束力问题,当《世界环境公约(草案)》成为政治宣言后,实际上降低了赋予PPP法律约束力的可能性。即便想令(PPP)具有法律约束力,但是《世界环境公约(草案)》中有不少内容具有模糊性,例如,污染源头不明、费用内部化的方法各异、国家间的适用度不明确等,因此,笔者认为PPP应当是一种“原则”,而非德沃金所提出的“规则”(ruler)(6)关于规则与原则的关系,参见:石卷实穗.作为原理的原因者负担原则[J].比较法学,2020(1):1-35.。

关于第④点,正如前期研究[1]所述,笔者认为,若PPP背离经济学意义,则很有可能因此失去PPP三大实质性依据之一的经济学·目的合理性(效率性),因此是不妥当的。

关于第⑤点与上文德·萨德勒的观点不谋而合,期待进一步对PPP进行法律层面的解释。

补充一点,第⑥点,1972年OECD理事会建议中提出的PPP(允许个别例外情况)禁止补助金原则,其意义在于防止国际贸易、投资的不公正,目的在于确保竞争法上的公平,其独特的法学意义值得关注,这一点是支持PPP的重要因素。不过,且不论日本,在包括中国等发展中国家在内的国际贸易中,立即实施禁止补助金原则是十分困难的,但是,必须指出的是这一观点很重要。

因此,在描述PPP的当代法学意义时,不能单纯②以达到最优污染水平前不采取污染防治措施为前提,要将⑤PPP与环境防治原则相结合,将⑥赋予PPP(允许个别例外情况)补助金禁止原则以竞争法意义,如此从法律层面来看PPP的当代意义更为恰当。另外,①中的“污染者的负担范围”不仅限于防止污染的费用,还包括环境修复和救援等费用在内,这一点在从法律层面解读PPP时尤为重要。

(3)PPP的新发展

本次联合国环境规划署(UNEP)发布的政治宣言重申了《里约热内卢宣言》的环境法原则,此后,欧洲正在重新定位PPP。

首先,认为PPP是对环境的理解和利用问题进行责任说明的基本原理,旨在抑制过剩的生产与消费等行为变化(7)关于施瓦茨的观点,参见:大塚直.世界环境宪章的课题(序说)——以污染者负担原则为中心[J].环境法研究,2020(11):1-29.。换言之,将PPP从费用承担原则转变为环境防治原则,前文所提及的“PPP与环境污染防治原则相结合”(8)关于普勒尔斯的观点,参见:大塚直.世界环境宪章的课题(序说)——以污染者负担原则为中心[J].环境法研究,2020(11):1-29.问题也与此密切相关。在法国环境法典110-1条及法国环境宪章第3条中,也可看到类似将PPP同环境污染防治原则联系起来的表述。对PPP的这种把握是充分的,也加深了对环境法基本原则间关系的理解。

其次,认为PPP扩大了污染者的概念范畴。例如,金融机构也被纳入“看不见的污染者”之列,污染者也能投资绿色科技,私营部门可以通过环境金融和市场机制解决污染问题和环境问题,实现经济绿色化。这种思维方式基于对分散环境成本的投资(ECI)战略重要性的认识(9)关于施瓦茨的观点,参见:大塚直.世界环境宪章的课题(序说)——以污染者负担原则为中心[J].环境法研究,2020(11):1-29.。有必要再次重申PPP是欧盟绿色革命的基础,EPR是欧盟循环经济(CE)的基础。

这种对PPP的现代认识在日本鲜有讨论,然而,类似的问题在身边频频出现,因此有必要密切关注(10)也有观点指出由于天然资源的无限制消费行为的问题逐渐明朗,而且利用天然资源的真实成本反映在价格上,必须考虑受益者负担的原则。德·萨德勒认为,与PPP一样,受益者负担也是从外部费用的内部化逻辑产生的。参见:SADELEER DE N. Environmental law principles: form political slogans to legal rules[M]. 2nd ed. London: Oxford University Press, 2020:51.。

2. PPP与日本法

(1)PPP与《世界环境公约(草案)》相关规定的关联

《世界环境公约(草案)》第8条涉及PPP的相关内容,指出“污染”(Pollution)、“污染者”(Polluter)、“污染者的负担范围”等概念在国际以及欧洲的发展变迁,对日本极具参考价值。正如前文所述,这一点在OECD是明文规定的[1],但在日本,有观点认为应将“污染”(Pollution)视为有害物质等造成的狭义污染来处理,有必要将其明确化(11)对于2015年至2017年燃煤发电厂的环境影响,环境大臣的评价意见直击痛点,工业界有观点认为在环境影响评价法的基本事项中,将二氧化碳纳入评估项目存在一定的问题。参见:大塚直.针对电力的温暖化对策与环境影响[J].环境法研究,2017(6):1-30.。笔者希望环境基本法中对此进行明文规定。此外,后文将展开论述的环境损害相关规定,出现在《世界环境公约(草案)》第7条,相信对日本的环境法也有一定的影响。

(2)日本现行法中PPP的问题点与环境基本法

下文将列举日本现行法中PPP相关具体问题,以说明环境基本法中对PPP作出明文规定的必要性(12)关于日本法律中PPP的一般适用例,参见:大塚直.环境法[M].4版.东京:有斐阁,2020:82.关于PPP的宪法学基础,参见:藤井康博.原因者责任原则的宪法学基础(1)[J].大东法学,2018(2):129-182;藤井康博.原因者责任原则的宪法学基础(2)[J].大东法学,2019(1):73-112;藤井康博.原因者责任原则的宪法学基础(3)[J].大东法学,2019(2):127-169;藤井康博.原因者责任原则的宪法学基础(4)[J].大东法学,2020(1):145-193;藤井康博.原因者责任原则的宪法学基础(5·完)[J].大东法学,2021(1):103-131.。

第一,将燃煤发电中温室气体(GHG)的排放视作PPP的考察对象。尽管这一点在1974年OECD的出版物[1]上已经明确表述,但在日本仍有从业者认为PPP的污染者仅局限于有害物质的排放者,而二氧化碳不属于污染物质。PPP的目的在于将外部不经济进行内部化,因此GHG理所应当被纳入污染物质,放眼世界,有必要进行这样的思考。

第二,引入碳定价机制(CP)的契机与GHG排放密切相关,即碳定价实际上是以实现PPP为目的的经济手段,对“污染”“污染者”范畴的规定也与此相关。

第三,如上所述,欧盟等地区的绿色增长与CE的基础是PPP和ERP(13)欧盟引入各种ERP相关政策,如电池指令(2006/66/EC),减少特定塑料制品对环境影响的欧盟指令(2019/904(EU))。,但一方面,在日本,《经济财政运营与改革的基本方针22》(2022年6月7日内阁会议通过)等文件中对该问题的认识并不充分,这也关系能否如欧盟一般将PPP视作“原则”。另一方面,动用公共和私人基金进行大规模资助,以促进应对气候变动的革命性创新,已成为全球趋势,从其与PPP的关系来看——资助中的一部分用于研发,哪怕只是在强烈要求短期内采取对策的情况下过渡性措施——与资助资金相关的负担(最终)会转嫁给污染源头的责任人,对此有必要进一步探讨。此外,值得注意的是,希望不要因为大规模进行资助方面的讨论,而减少对碳定价必要性的认识。

第四,聚焦到更细的层面,海上风力发电残留物的处理也很重要。从PPP的角度来看,英国和瑞典已经形成了从业者担负起残留物(移除)等相关责任的共识,这也体现了PPP的重要性(14)假设日本在残置物处理中排除从业者的责任的话,应在法律中明文规定并说明理由。。具体来说,日本《海洋污染防治法》第40条对“排放”是否包含残留物的解释与PPP在解释中的定位密切关联(15)日本《规章改革实施计划》(令和3年6月18日内阁会议决定)推动了海上风力发电事业结束后的恢复原状义务与残留物规定的明确化,其中部分内容可见于环境省水·大气环境局水环境科海洋环境办公室《着床式海上风力发电设备废弃许可的相关考虑》(令和3年9月)。。

第五,正如OECD和欧盟将EPR和PPP视作有利于外部性的内部化,我们应该考虑将这两个概念合并到环境基本法(以及推进循环型社会形成基本法)中。关于塑料的海洋污染问题,相关条约谈判正在进行,此时,PPP应该作为条约中值得考量的原则之一(16)关于海洋塑料污染的国际趋势,联合国环境署的动向值得关注。在联合国环境署召开的第五届联合国环境大会重启会议(UNEA5.2)(2022年2月至3月)上,包括海洋环境中的塑料污染在内的塑料污染成为重要议题,大会通过了题为“终结塑料污染:目标具有法律约束力的国际公约”的决议案,该决议案考虑到各国国情,提出有必要采取全面的生命周期方法,并决定成立政府间谈判委员会,制定有关塑料污染的具有法律约束力的国际文件。政府间谈判委员会于2022年下半年成立,预期在2024年之前完成相关工作,在制定相关文件时特别考虑了包括PPP在内的关于环境和发展的《里约热内卢宣言》的原则以及各国的情况和能力。。

第六,环境损害概念在欧盟及日本的发展成为重要课题,该问题将在下文具体展开说明(见本文第二部分)。

综上,从20世纪60年代开始,日本先于OECD和欧盟提出了独特的PPP概念,此后,OECD及欧盟经历了向日本法学习、靠拢的过程[1],尽管如此,日本并未在环境基本法中对PPP这一原则作出明文规定,因此很难充分认识PPP的定位。

3. 碳边界调整机制——PPP的全球化

在欧盟逐步实施的碳边界调整机制(CBAM)对实现PPP的具体化有着重要意义,下文将围绕CBAM与PPP的关联展开论述。

(1)碳边界调整机制概观

2021年7月14日,欧盟委员会(European Commission)发布了Fit for 55一揽子计划,旨在实现欧盟2030年气候目标,并提出了一项“欧洲议会及理事会制定碳边界调整机制规则”方案,此方案规定进口商必须购买与进口产品中1吨排放量相对应的CBAM证书,该证书的价格与欧盟碳排放交易体系(ETS)的排放配额价格联动,并根据每周拍卖会终值的平均价格来确定,实施的目标行业为水泥、电力、肥料、钢铁、铝,进口产品的排放量根据“直接排放量/生产量”计算。申报人可以要求根据在原产地国支付的碳价,削减需核销的证书数量。碳价格预设为以产品生产过程中释放的GHG为对象的税收或排放限额交易制度中支付的金额。申报人必须提供第三方认证的产品GHG排放量,倘若申报人无法在每年5月末之前核销相当于前一年进口产品排放量的CBAM 证书数量,其过剩的排放量将受到相应惩罚。CBAM不适用于产品原产地为与欧盟排放交易体系有进出口贸易关联的国家。

CBAM将于2026年正式实施。随着CBAM的普遍实行,在欧盟碳排放交易体系中实行免费配额的产品,其免费配额将在2026年以后逐渐减少,到2034年底将彻底取消。

2022年1月,欧洲议会议员提出了CBAM修正案,该修正案与现行方案主要有4处不同:第一,对象品类增加了有机化合物和聚合物,在电力方面,以前的方案只包括直接排放,现在间接排放也被纳入其中;第二,正式实施时间将提前到2025年;第三,欧盟排放交易体系中免费配额将从2025年开始缩减,到2028年底将取消免费配额(水泥的免费配额将在2025年底取消);第四,依照第一点的变更,进口产品中包含的排放量计算公式变更为“直接排放量+电力产生的间接排放量/生产量”。

(2)碳边界调整机制反思

第一,CBAM与世界贸易组织(WTO)的关系必然是争论的重点。但是,鉴于WTO目前还没有充分发挥作用,欧盟作为国家联合体在国际上拥有强大的影响力,即使某种程度上违背WTO相关规则,也有可能达成共识。在制定日本的环境政策和产业政策时,有必要事先研究实施CBAM的相应措施。

第二,目前,上文提出的CBAM 5大目标行业(除电力领域之外),鉴于日本在这些行业领域对欧洲的出口较少,因此,欧盟即将实施的CBAM不会立刻对日本产生直接的影响。在钢铁方面,欧洲从日本进口的30万吨钢铁,大概率不会受到CBAM带来的关税上涨的影响,但由于乌克兰、土耳其等不再向欧盟出口钢铁,未来全球的钢铁流通秩序有可能被破坏(17)依照日本钢铁业界人士在日本环境部低碳社会实行计划跟进会钢铁行业工作组会议(2022年3月4日)上的回答,其后由于俄乌局势的变化,乌克兰钢铁出口的总体情况也发生了变化。。

此外,CBAM实施的目标行业很有可能在不久的将来扩大到上述5个领域以外的其他领域,且这些领域的产品很有可能失去长期市场(18)日本经济产业省“关于在世界范围内实现碳中和的经济方法等措施的研究会(第2次)”(2021年3月1日)(资料2)“关于碳边界调整措施的基本想法”指出,WTO关于CBAM的一致性、二氧化碳计算、碳价格等方面中的困难,如本文所述,欧盟作为国家联合体在国际上拥有巨大影响力,有可能在违反WTO规则的情况下,逐步造成既定事实。。欧洲议会议员的修正案将CBAM的实施时间提前,并扩充了对象品类,在某种程度上也增加了日本的危机感。

第三,值得注意的是,在CBAM中,申报人可以申报的原产地国支付的碳价格必须是明确的碳价格,倘若不是明确的碳价格,很有可能无法削减所需核销的证书数量。

在讨论碳边界调整机制时,一般会有以下3种观点:①只允许申报环境税和排放配额交易(ET);②除了①之外,还允许申报物品税和能源税中与二氧化碳排放有关的部分;③也认可暗示性的碳价格。但是③的计算极其困难,②在大多数情况下也难以计算,且电费并不包括在碳价格中。此外,固定价格收购制度(FIT)的征收金与可再生能源的正价值(环境价值)相关,并不包含在碳价格中。

这个问题看似是技术性的问题,实际上涉及欧洲如何考虑公平竞争条件的法律性与规范性问题。自1992年市场一体化以来,欧盟一直致力于确保区域内市场竞争的公平,在绿色交易、循环经济等重要文件中一定体现PPP,便是有力证明(19)自1972年以来,OECD的各种文件均能体现PPP为确保竞争公平而受到重视。。从现在的CABM可以看出,欧盟的目标是将自己区域内确保公平竞争的方法推广到全世界。考虑到碳价格计算的实际情况,大概率会使用①和②的计算方法,当然笔者也不认为欧盟的主张一定是正确的,什么样的条件才是公平的竞争条件,这一点需要认真研究和探讨。

尽管采用计算方法①的可能性较高,但是,由于日本的能源相关税尚未实行与二氧化碳相关联的从量税,如果日本更倾向于计算方法②的话,其计算将会十分困难。即使当前与能源相关的税收总额不变,煤炭、石油、液化天然气等的税率也要根据二氧化碳排放量进行调整,进而就有必要与CBAM相关联。假设采用计算方法①,日本不引入碳税的话,年财政收入将有可能被欧盟收入囊中。

第四,日本产业界一直以来关注单位产品二氧化碳排放量的基本单位,似乎不太容易理解CBAM所重视的“负担”问题。当然,提升基本单位必然重要,这一点受到环境、社会和公司治理(ESG)的高度评价,但CBAM的关注点更多的在于竞争是否公平以及二氧化碳排放量相应的费用承担是否合理,这才是符合PPP的思维方式。欧洲(粗放地)追求某种公平并将其视为正义,焦点并非研究提升基本单位这样的技术问题,而是思考何谓公平正义,这种思维方式不同于历来忽视各国间存在的不公平而只看重自由贸易的思维方式。日本与包括发展中国家在内的各国竞争,倘若与这些国家间存在不公平竞争,那么需要进行谈判以使其公平,由此来看,欧盟的思考亦有可取之处。

第五,在实施CBAM时,如上文所述,欧盟会要求从日本出口的产品提供其生产时的二氧化碳排放系数,在特殊情况下也有可能要求进行第三方认证,对此,笔者认为从业者和政府相关人员应做好相应准备。

二、 环境损害责任制度的当代意义及对日本法的启示

《世界环境公约(草案)》第7条第1款规定:“应当采取必要措施以确保环境损害得到适当修复”。1992年通过的《里约热内卢宣言》第13项原则规定:“各国应制定有关对污染和其他环境损害的受害者承担责任和赔偿的国家法律。各国还应以更快、更坚决的方式加强合作,进一步制定国际法,对本国管辖区域及管辖范围内的活动对本国管辖范围外的地区造成环境损害的负面影响负责并赔偿”。值得关注的是,《世界环境公约(草案)》中使用了修复(remediation)的表述,并认可以修复为目的而采取的必要措施,但关于采取措施的主体,在该草案中并未明确说明。

国际条约中的环境损害责任制度,大致可以分为两类:一类是以高度危险性活动引起的环境损害为对象的“第一代”公约,例如,《关于核损害的民事责任的维也纳公约》《空间物体所造成损害的国际责任公约》《国际油污损害民事责任公约》(简称《1969年CLC公约》)、《设立国际油污损害赔偿基金公约》(简称《1971年FC公约》)等,这些公约侧重对责任人追究损害的无过错责任,并要求国家提供财务保障;另一类是在多边环境公约中制定与责任相关法律法规的“第二代”公约,主要包括《巴塞尔公约责任与赔偿议定书》《关于环境保护的南极条约议定书》的《责任附件》《关于赔偿责任和补救的名古屋-吉隆坡补充议定书》《1992年国际油污损害民事责任公约》(简称《1992年CLC公约》)、《1992年设立国际油污损害赔偿基金国际公约》(简称《1992年FC公约》),“第二代”公约的制度特点在于其侧重以环境损害所产生的损失、采取措施使环境损害恢复原状所需要的费用、合理应对措施所需的费用为对象(20)日本有相关介绍的著作,如松井芳郎.国际环境法的基本原则[M].东京:东信堂,2010:283;高村尤佳理.国际法上针对环境损害的责任制度[M] ∥大塚直,大村敦志,野泽正充.社会发展与权力创造:民法、环境法学的最前沿(祝贺淡路刚九先生古稀).东京:有斐阁,2012:711.。

下文将在介绍欧盟《环境责任指令》的基础上,阐述PPP与环境损害责任的关系,并讨论日本对于环境损害的法律应对情况及《环境责任指令》对日本的启发。

1. 欧盟《环境责任指令》——出台过程及其特征

关于欧盟《环境责任指令》的阐述,在前期研究中已有涉及(21)参见:大塚直.环境损害的责任[M]∥大塚直,北村喜宣.环境法学的挑战(阿部泰隆先生·淡路刚久先生花甲纪念)[M].东京:日本评论社,2002:88;大塚直.环境法的新发展(20)——环境修复的责任与费用负担——走向环境损害论的道路[J].法学教室,2008(392):94-103;大塚直.环境损害的责任——以欧盟指令为中心[J].Law & technology,2006(30):24-31;另参见:二见绘里子.对于生物多样性损害的回复责任的考察(1)[J].早稻田法学会志,2012(1):157-201;二见绘里子.对于生物多样性损害的回复责任的考察(2·完)[J].早稻田法学会志,2012(2):267-312.,本节将重点关注《环境责任指令》与PPP的关系。

2004年,欧盟出台《环境责任指令》(22)此后经历了四次小规模修订,最近一次是法规2019/1010,删除了第14条第2款,替换了第18条。,旨在以PPP为基础设定环境责任框架,防止和修复环境损害。经营者有义务采取预防措施(第5条、第8条)和修复措施(第6～8条、附件2),这些规定都强调自执行(self-executing)。《环境责任指令》的目标是引导经营者将环境损害风险最小化,以避免其自行承担修复措施的义务[6]204。《环境责任指令》首次将PPP具体化,并建立了环境责任机制。

(1)《环境责任指令》出台的过程

一直以来,通过民法恢复公共自然资源的损害较为困难,原告资格的认定也是个难题。尽管非政府组织(NGO)提出修复环境损害的申请,但多数时候难以认定这种损害(如清洗沾满油污的鸟的费用等)。此外,在自然资源没有经济价值或经济价值极少的情况下,处理传统的损害索赔是困难的。

对环境损害责任指令的讨论始于1985年,推动讨论该指令的契机之一是1986年的“瑞士施韦策哈勒化工厂火灾事件”,当时韦策哈勒化工厂发生火灾导致大量化学物质污染了莱茵河。此外,关于环境损害责任指令的讨论也与多起土壤污染案件有关。欧洲各国承认相关环境损害责任的条约是1993年欧洲理事会成员国共同签署的《欧洲理事会关于对环境危险活动造成损害的民事责任公约》(简称《罗加诺公约》,但该条约并未生效)。欧洲共同体(EC)在1992年公布的第5次环境行动计划中表示将丰富环境政策手段,并将环境损害责任制度作为其中之一。在此背景下,欧洲委员会提交的《补救环境损害的绿皮书》探讨了通过活用民事责任以防止和修复环境损害,这表明了将民事责任用作PPP具体化的态度。

然而,这种态度在随后被迫作出重大转变。2000年,在欧洲委员会发布《环境民事责任白皮书》之后,中止了原初对民事损害赔偿责任的讨论,而采用行政干预制度(诉讼也成为行政诉讼)。不过,《环境责任指令》规定了严格责任、过失责任、因果关系等(后述),成为混合民法和行政法律的制度。《环境民事责任白皮书》的目的是强化实施PPP及防治原则、确保环境修复、整合环境政策与其他政策以及区域内市场的功能改善等。此外,《环境民事责任白皮书》还提出责任不追溯、与EC立法结合适用以及严格责任和过失责任的双重责任标准(同时提出以环境损害和传统损害为对象,但在《环境责任指令》中并未采纳这一点)(23)在美国的自然资源损害相关法制中,一般由行政部门作为代理人提起诉讼,即追究损害赔偿责任,这一点参见:大塚直,北村喜宣.环境法学的挑战(阿部泰隆先生·淡路刚久先生花甲纪念)[M].东京:日本评论社,2002:81.。也有说法称欧盟于2004年出台《环境责任指令》的原因在于当年正值欧盟扩员,10个新加盟国加入,原有的欧盟国家不希望过去15个成员国多年的讨论化为乌有(因此该指令确实存在不足之处)。

《环境责任指令》的对象包含生物多样性、水、土壤3个领域,正是基于综合系统的制度更具效率的考虑。

(2)《环境责任指令》的基本特征

《环境责任指令》的最大特点是以行政干预制度代替传统的民事赔偿责任,并以修复方式取代赔偿方式,并采取严格责任和过失责任的双重标准,主要内容如下。

第一,将因未指定责任、经营活动或《环境责任指令》附件3规定的活动(24)废弃物运输中的事故属于此类危险行为,但石油管道运输不属于危险行为。(危险活动)而产生环境损害,认定为严格责任(25)与生化危机相关的向环境中释放转基因生物的行为,属于附件3第11条中规定的“故意释放”。因此若要追究严格责任,前提是“故意”释放行为。,附件3规定的活动以外的其他行为中,若对造成栖息地及生物种类产生损害,则追究过失责任。之所以在附件3未规定的行为中,仅对损害生物多样性相关行为追究责任,目的在于意识到生物多样性的脆弱性和重要性。附件3结合现行的欧盟环境立法,规定了其适用对象和行为,可以说是确保现行欧盟环境立法实效性的手段[7]。

第二,不适用的行为如下:①武力行为、不可抗力;②以国防和国际安全保障主要目的的行为;③2007年4月30日之前的排放或事故所造成的损害(26)在2007年4月30日之前发生并完成的特定行为,因该行为在同一天之后的排放行为或事故造成的损害也不适用(第17条)。以及导致该损害发生的排放或事故超过30年后发生的损害(第17条);④属于扩散污染而未被证明有因果关系的(27)参见:EU.Case C-378/08,https:∥eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62008C J0378.;⑤已生效的国际条约中已作出规定的(第4条第2款至第4款)。大部分土壤污染属于③的类型,对此,欧盟各成员国国内法律有时会单独处理。此外,是否认可⑥基于行政机关许可的抗辩、是否认可⑦针对开发危险的抗辩(⑥和⑦见第8条第4款)、⑧是否追究连带债务(不限于个别责任),均由成员国来决定。例如,法国不承认⑥和⑧,但对⑦予以承认。责任的因果关系需要举证,不承认推理的结论(28)基于本指令第16条,成员国可以作出更严格的规定。成员国可设置因果关系推定相关规定,作为具体案件予以承认,关于这一点参见:EU.Case C-378/08,https:∥eurlex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF /?ur i=CELEX:62008CJ0378.(第4条第5款)。在这一点上,尊重各成员国的不同看法。

第三,责任人可以是从事或管理经营活动人,可以是私人或公务人员,可以是自然人或法人,甚至包括获得经营许可和注册的人,不论经营活动是否具有营利性质。

第四,作为对象的环境仅限于公共自然资源,这里的自然资源可以视为关乎公共利益的问题。例如,①欧盟1979年颁布的《欧盟野鸟保护指令》(79/409/EEC)和1992年颁布的《欧洲栖息地指令》(92/43/EEC)所涵盖的自然栖息地和野生生物;②欧盟2000年颁布的《水资源框架指令》(2000/60/EC)所“保护”的水;③土壤。大气环境本身不作为适用对象,但造成①～③损害时,则成为适用对象,在②中也包括地下水。在①和②中,无论自然资源是否有主,均作为《环境责任指令》的适用对象(29)《环境责任指令》第16条第2款规定,对人的所有地进行环境损害修复时,可能产生双重赔偿的问题。但是,如果修复环境损害后该土地的出售价格比以前下降的话,可以向造成财产损失的人另行提出索赔要求。。

在①和②中适用的必要条件是造成了重大的负面影响(30)《欧洲栖息地指令》第6条第4款提到了关于野鸟和栖息地的必要条件,适用这个条件也有政治上的理由,适用土壤的必要条件与中东欧国家严重的土壤污染问题有关,和自然资源损害性质不同,与人体健康无关的部分则交由国内法处理。。另外,③适用的必要条件是对人类健康有重大风险。如果不满足这些条件,则不适用于《环境责任指令》(第2条第1款,第3条),但允许各成员国运用国内法处理相关事件。需要注意的是,③没有把对自然资源带来风险视为问题。

为了证明满足这些条件需要收集多方信息,这些信息中既有的野生生物的信息居多,关于水的信息还不够充分。视为具有“重大性”的条件是经营者具备“自执行”(self-executing)义务,经由经营者自身的判断,最终由权威机构进行判定(第11条),此前需要经营者与权威机构先行议定,尽量避免证明责任的问题。

“重大性”的条件参照“基础状态(基线状态)”评估。“基础状态”是指基于可用的最佳信息,若没有损害发生,则讨论假设损害发生时可能存在的自然资源和服务(效用)的条件,自然变化和季节因素等也被考虑在内。这里的服务,是指某一自然资源所提供的对其他自然资源和公众有益的功能,如蜜蜂授粉就属于这种情况。

“基础状态”如何确定?《欧盟野鸟保护指令》和《欧洲栖息地指令》要求各成员国必须收集一定的自然栖息地的保护信息和生物学状态信息;《水资源框架指令》则要求各成员国必须收集地表水和地下水质量的信息(31)在这两个指令中,没有要求收集人类利用“服务”的信息。,由此收集关于自然资源的信息。

《环境责任指令》适用的对象不包括传统意义上对人的健康或财产的损害,这一点与《环境民事责任白皮书》不同,其尊重各成员国在现有民事责任问题上的不同看法。

第五,各成员国责令经营者采取必要的修复措施,若经营者不遵守该命令,成员国(权威机构)将自行采取措施,在措施完成或责任人确定后的5年内收回相关费用(第10条)。也有学者提出有必要规定成员国有义务采取措施恢复原状,但最终未被采纳,原因在于各成员国在实施措施过程中难以彻底实行。关于收回相关费用的问题,当出现以下情况时,经营者不需要负担费用:一是因第三方原因造成环境损害或面临发生环境损害的紧急危险,但经营者已采取适当的安全措施;二是因遵守公共机构发布的强制性命令或指示而造成的损害(有限定条件,第8条第3款)。各成员国适用除外的情况不同,可参见本部分第二点不适用行为第⑥⑦项。

第六,自然人或法人(32)根据《环境责任指令》第12条第1款规定:“(a)正在或有可能因环境损害而受到恶劣影响的自然人或法人;(b)对有关该损害的环境决策有充分利益相关的自然人或法人,或(c)成员国的行政诉讼法要求以侵害权利为前提条件时,主张侵害权利的自然人或法人”。(通常为NGO或土地所有者)可以向权威机构提出关于环境损害案件的意见,申请在该指令下采取措施(第12条第1款),对权威机构的决定可以提起诉讼(第13条第1款),但不能要求金钱赔偿(第3条第3款),金钱赔偿要求由国内法裁定(法国、荷兰的国内法承认金钱赔偿)。作为申请人的NGO需要具备何种条件,由各成员国自行决定,例如,荷兰明确指出,提出申请的NGO必须有从事特定的自然保护活动以及在自然保护等方面投入费用的证明,NGO提起的诉讼属于保护公共利益的诉讼。

同样,在环境损害即将发生的情况下,自然人或法人可以向权威机构提出意见,申请采取预防措施(第12条第1款),但能否获得承认取决于成员国的规定(第12条第5款),即是否承认止损申请,由各成员国自行规定。

第七,如上所述,《环境责任指令》采取了修复方式以获得同等资源和同等服务的方法,未采用金钱评估方法,其目的是确保修复措施的实效性,表明了不拘泥于金钱价值的态度。究其原因:一是计算损失需要时间和费用,有必要缩短程序时间;二是修复自然与市民及NGO的需求相一致。通过采取这种方法——《环境责任指令》没有规定责任限额——实际需要的费用有限。

如上所述,环境修复是指将环境恢复到其“基础状态”的行为。对水、生物物种或栖息地(33)根据《环境责任指令》附件2第2条规定,有关土壤的修复措施,以污染土地不再对人的健康带来负面影响的重大风险,相关的污染物质已被消除、被封存等为最低限度的保障。的修复措施包括:①初级修复措施(primary remediation)(34)指将受损的自然资源和/或受损的服务恢复到基准条件或以恢复到这种条件为目标的修复措施。;②补充性修复措施(complementary remediation)(35)指为了弥补初级修复无法充分恢复受损的自然资源和/或服务这一事实而对自然资源和/或服务采取的修复措施。;③补偿性修复措施(compensatory remediation)(36)指为了弥补自损害发生之日起至初级修复发挥充分效果为止即将产生的自然资源和/或服务的损失而采取的措施,这些观念始于美国“瓦尔迪兹”号事件,各国认识到货币价值难求,不如考虑弥补自然资源的损失,将补偿性修复措施与损害的逸失利益概念进行类比说明。(附件2第1条)。以上多个修复选项供择选,可选择不完全恢复到基础状态的选项,或是需要较长时间恢复的初级修复选项,但此时,需要选择补充性修复或补偿性修复进行补充(附件2第1条)。初级修复和补充性修复措施的“临时损失”(interim losses)(37)直到初级修复措施或补充性措施发挥作用为止,受损的自然资源和服务不能发挥其生态功能,或是无法为其他自然资源或公民提供服务所造成的损失行为。,由特别调查委员会制定计算方法的指南;补偿性修复措施的实施也以PPP为根据。

关于修复措施,经营者依据《环境责任指令》附件2制定相关修复计划,与权威机构协商后决定方案(第7条),协商时需要讨论环境“基础状态”的细节。依据欧洲法院的裁决,协商后采用的修复措施,若权威机构决定对其进行实质性变更时,需将“最终方案”(选项)所需要的费用与该权威机构选择的“最初方案”(选项)所需的费用进行比较,确保“在不产生明显不均衡费用的情况下,从环境的角度实现最佳效果”(38)参见:EU.Case C-378/08,https:∥eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62008C J0378.。

如果环境损害无法被修复,权威机构需要运用替代技术,若不能以合理的时间和费用进行修复,那么可以选择与受损的自然资源或自然服务修复费用相当的修复措施(附件21.2.3)。

第八,《环境责任指令》所提出的“环境损害”,是指侵害和破坏自然资源并带来损失的损害,其中不仅包括修复措施费用,还包括临时损失(interim losses)以及计算侵害和损害所花费的费用。

综上所述,以上3项修复措施体现了《环境责任指令》对高水平环境保护的要求。

(3)《环境责任指令》与国际条约的关系

第一,若责任和赔偿相关的事件包含在《环境责任指令》附件4中公布的国际条约的范围之内,则其不适用于相关国际条约中所规定的环境污染事件所导致的环境损害,例如,《1992年CLC公约》《1992年FC公约》《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》中规定的环境损害。

第二,《1992年CLC公约》《1992年FC公约》《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》等国际条约一般会具有如下特点:①设定严格的责任规定与责任上限;②限定在某些特定类型的损害;③采取责任集中措施(限船东责任);④设定抗辩限制与抗辩清单;⑤设置强制保险或强制金钱补偿;⑥有补偿基金。

第三,《环境责任指令》比《1992年CLC公约》和《1992年FC公约》覆盖的环境损害范围更广。具体来说,《环境责任指令》还包括了临时损失(interim losses)等内容(39)《国际燃油污染损害民事责任公约》虽然没有补充性修复的规定,但是根据2002年《国际油污损害赔偿基金索赔手册》的修订,在一定程度上远离受损地区的地方采取的修复措施,只要证明其将实际促进受损环境中构成要素的恢复,就可以接受,这就最终包含了补充性修复。,且对包括例外在内的更多内容作了更为明确的规定(40)《环境责任指令》第8条第2款规定,在某些特定的情况下,权威机构可以不回收全部经费;成员国可自主决定是否采纳关于许可权和开发危险责任的抗辩。。

《1992年CLC公约》和《1992年FC公约》的损害赔偿包括财产损失、纯粹的经济损失(《环境责任指令》中未包括)、净化费用、油污染后的调查费用、合理的修复措施的费用,但不包括临时损失(interim losses)。损害赔偿所涉及的修复措施的费用仅限于为实际实施或即将实施的合理补救措施的费用,这种污染损害的定义制定于1984年(国际油污损害赔偿基金的主张的定义),在欧洲普遍认为该说法较为陈旧。欧盟表示“有必要扩大并明确国际条约中环境损害的范围,但国际条约的缔约国过多,实现起来有困难”。

(4)《环境责任指令》出台后的情况

如上文所述,《环境责任指令》中包含了诸多重要内容,但在欧盟各成员国中推行国内法化的进程却非常迟缓。欧盟委员会发布的第一次报告书(2010年)(41)参见:EU.Report from the commission to council, the European parliament,the European economic and social committee and the committee of the regions,under article 14(2) of directive 2004/35/CE on the environmental liability with regard to the prevention and remedying of environmental damage,https:∥eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF /?uri=CELEX:52010DC0581.中指出,仅有4个成员国在2007年4月底最终期限之前完成了相关法律的落地。欧盟各成员国出现延迟的原因在于:①环境问题的责任规则相对比较成熟的成员国很难将该指令并入现有的法律框架;②该指令中包含了诸多对大部分成员国来说相对陌生的规定,例如,环境损害的经济评估、3种修复措施、对保护物种和栖息地的损害等;③该指令给各成员国留下了很大的裁量余地,成员国需要在国内充分讨论各种可能的选择。

继第二次报告书之后,2016年欧盟委员会出台的第三次报告书(42)参见:EU.Report from the commission to the council and the European parliament under article 18(2)of directive 2004/35/EC on environmental liability with regard to the prevention and remedying of environmental damage,https:∥eur-lex.europa.eu/legal-conten t/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016DC0204.展示了2007年之后该指令的适用经验。第三次报告书中指出,2007—2016年,欧盟成员国适用该指令的环境损害实例约有1245件,其80%以上实例发生在匈牙利(563件)和波兰(506件),其余的实例大部分发生在6个成员国(德国、希腊、意大利、拉脱维亚、西班牙和英国),剩下的11个成员国中没有相关案例。芭芭拉·波佐(B. Pozzo)指出,在现有法律应对环境损害较为成熟的欧盟成员国中,相关案例较少,反之,现有法律应对环境损害的尚不成熟的欧盟成员国中,相关案例较多(43)关于末尾记载的环境研究综合推进费的内容,请参照芭芭拉·波佐教授“关于环境损害”(2022年2月1日)的演讲。。此外,依照实际执行《环境责任指令》的权威机构的不同,其运用方式也会不同(如意大利的环境部、法国的各县都被视作执行的权威机构)。

《环境责任指令》在2016年的实施情况评价如下:①关于其重要性。因环境损害或事故的风险常常存在,该指令的目的即预防和修复环境损害显得尤为重要,且对提高欧盟的环境保护水平作出了贡献。②关于其有效性。因该指令在各成员国之间的执行方式各不相同,故其有效性也存在差异。③关于其效率性。据说修复成本平均为42000欧元。④关于其与其他指令间的一致性。第三次报告书补充了有关环境影响评价的指令、工业排放指令(IED指令)、废弃物框架指令等,与欧盟现有法律充分接轨。

综上,《环境责任指令》的适用案例并不多,且在欧盟成员国间实施情况差异较大,未能充分达到协调欧盟各成员国的目的。

(5)《环境责任指令》的横向评价与未来展望

第一,在近20年关于《环境责任指令》的讨论中,欧盟最初承认民事责任,此后,欧盟委员会提议从环境是公共财产的角度来看,环境修复的义务应该由权威机构承担,而欧盟理事会从PPP的观点出发,将其环境修复的义务修正为污染者(经营者)承担[2]187。考虑到现实情况,欧盟最终采用的是行政手段,但同时也滋生了另一种可能性,即当行政部门因某种原因而无法采取充分措施时,这一制度将无法得到有效利用。

第二,关于环境损害和责任的关系,克莱默指出,环境不断地被污染和恶化,生物种类濒临灭绝,环境损害是在合法行为进行的过程中逐步发生的,与责任概念不相适的情况多有出现[2]188-189。克莱默认为,尽管出台《环境责任指令》的目的不是修复逐渐恶化的环境,而是修复工业事故发生后的环境,但是其方向是正确的。在此,包括《环境责任指令》在内的欧盟环境立法的目的是对环境有益,且提高环境保护的实效性,其将责任制度放在了环境政策的手段这一重要的位置。

第三,《环境责任指令》的不足之处,金斯顿(Suzanne·Kingston)等人认为,当经营者无力支付修复费用时会导致环境损害无法得到修复,此时,财务保障极为重要,《环境责任指令》的机制方面(其第14条中有规定)存在不够充分的地方。现状是由权威机构(纳税人)代替它承担,这一点与美国的超级基金法(CERCLA)相比不够完善[6]210。欧盟各成员国之间未能就引入强制保险达成共识[2]188,从这点来看,该环境责任指令具有一定的局限性。

第四,《环境责任指令》在欧盟成员国之间的不同处理方式,存在几点问题。芭芭拉·波佐认为,该《环境责任指令》给欧盟各成员国留下裁量的余地(基于《欧洲联盟运作条约》第288条)(44)根据《欧盟运作条约》第193条,已经引入高环境水准的成员国无须依据指令下调标准。,该《环境责任指令》本身允许成员国追加活动或责任人成为指令要求的对象(第16条,“补充性原则”的示例)[8]243。究其原因,芭芭拉·波佐指出,欧盟各成员国的行政和司法制度存在差异,环境损害责任是作为独立的法律来实施还是编入现有法律中实施,各成员国的处理方式不同,此外,责任的法律体系也有所不同[8]246。欧盟各成员国之间的不同处理方式还源于指令本身提供了诸多例外[2]189和选项,换言之,欧盟各成员国有权决定是否启用《环境责任指令》规定的连带责任方案(第9条)以及采取何种方法处理开发危险问题(第8条第4款),且《环境责任指令》未具体规定各成员国应采取怎样的保险形式提供财务保障(西班牙采用强制保险,但大部分国家不是)。

第五,芭芭拉·波佐表示未来的研究课题应当是探讨将《环境责任指令》与刑事责任相关指令(2008/99/EC)结合起来灵活运用的可能性。应适当考虑违反修复行为的刑事责任,而非单纯处以罚金(45)参见:前注芭芭拉·波佐教授的演讲。。

2. PPP与责任的关系——从“环境损害”角度来看

如上所述,关于PPP和责任的关系,众说纷纭,其中,德·萨德勒从环境损害层面入手,主张PPP和责任是密切相关的,该观点在日本并不多见,因此在民事责任领域引起了一些争论[9]197。争论的焦点在于:其一,关于责任人的认定以及当事人对污染者的处理方式;第二,关于民事责任的制度论相关内容,以无过错责任论为重点。下文,笔者将借助德·萨德勒的观点展开阐述。

(1)关于责任人的认定——土地所有人/占有人、污染物质生产者与PPP

即使要向责任人问责,在某些情况下都很难确定谁是责任人,责任人与PPP的关系也存在问题。在《环境责任指令》中将责任人“经营者”(operator)规定为“从事或管理经营活动的人,可以是私人或公职人员,可以是自然人或法人”,且在“国内法相关规定”的基础上,“对该活动的技术功能具有决定性经济能力的人,其中包括获得经营许可和注册的人”(《环境责任指令》第2条第6款)。

第一,关于责任人的认定。首先,德·萨德勒列举了在土壤污染的情况下,土地的所有人及占有人即责任人的案例,他认为,从PPP的观点来看,这些人似乎应当不存在修复义务,但为了行政方便,在政策上倾向于将这些人视为责任人(46)在欧洲司法法院的判例中,环境损害是由第三者引起的情况下,尽管实施了适当且充分的对策,但环境损害仍然发生时,运营商将无需承担修复经费,参见:EU.Case C-378/08,https:∥eurlex.europa.eu/legal-content/E N/TXT/PDF/?uri=CELEX:62008CJ0378.。其次,关于土地的所有人及占有人为责任人,德·萨德勒提出了3个问题:第一个问题是土地的所有人及占有人对于取得许可进行的活动,通常具有“决定性的经济能力”;第二个问题是有可能出现无法发现污染者的情况;第三个问题是欧盟各成员国依据《环境责任指令》第16条制定更为严格的规定,在进行因果关系的推定时,有可能把无辜的所有人及占有人视为责任人。针对第三个问题,德·萨德勒指出基于土地所有权和占有权而承担的责任有可能不同于PPP(47)参见:EU.Case C-378/08,https:∥eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62008CJ0378.关于这点,EU.Case C-534/13fipa Group,https:∥curia.europa.eu/juris/documents.jsf?num=C-5 34/13.将土地所有人的经费负担纳入该土地的市场价格范围。这与德国联邦宪法法院2000年2月16日的决定(Bvef GE 102.1.)的宗旨类似。,他认为,尽管从结果上来看,该责任在某些情况下有可能与 PPP相悖,但从环境污染防治的彻底性方面来看,与EU环境法的规定并不相悖,且主张若不能确定污染者就不能适用PPP。当然,这对于在法律和指令实施前对该污染地已经拥有所有权或占有权的人而言恐怕不太合理,尽管与PPP内容略有不同,但在追责层面上基本一致。这与日本制定土壤污染对策法时将土地所有人等作为措施责令对象的理由基本一致。

第二,污染物的生产者是否能被视为责任人。欧盟原废弃物框架指令(75/442/EEC)规定,“参考PPP,废弃物的处理费用必须由废弃物的持有者(holder)承担”,这里的“持有者”指的是“废弃物的回收者或(该指令)第9条规定的经营处理的废弃物的所有者”以及“废弃物来源产品以前的持有者或生产者”(第15条),该规定在其后的废弃物框架指令中被继承(48)关于这一点,参见废弃物框架指令2018/851(EU)的第14条。。欧盟法院在对“威望”号邮轮泄漏事故的判决中指出(49)参见:EU.Case C-188/07 Mesquer,https:∥curia.europa.eu/juris/documents.js f?num=C-534/13.,其作为污染物质生产者的石油公司,即废弃物框架指令第15条中的“以前的持有者或生产者”,作为“废弃物的持有者”理应承担油污处理的责任,值得注意的是,该事件的裁定依据,与《国际油污民事责任公约》中对船东责任集中和有限责任的规定并不一致(50)参见:SADELEER DE N.Environmental law principles: form political slogans to legal rules[M]. 2nd ed. London: Oxford University Press,2020:73.德·萨德勒持不同的观点,他认为该条约的立场背离了PPP,并主张由于生产者具有支付能力,因此,废弃物来源产品的生产者有责任确保消除污染。。

(2)PPP与无过错责任

德·萨德勒认为,PPP提出环境损害的修复费用不应由国家(纳税人)支付,而应由污染者支付,此时有必要补充民事责任中的损害责任,如无过错责任(51)参见:SADELEER DE N.Environmental law principles: form political slogans to legal rules[M].2nd ed.London:Oxford University Press,2020:63-64.当然,这取决于各国立法机关对过失的必要性做出的判断。(在对非法行为进行追责时,可能会出现无法认定赔偿的情况),此处的环境损害,包括作为私人财产的环境损害和(不具专属性的)纯环境损害。德·萨德勒认为PPP与经营者的认知和认可等主观因素无关。

PPP中强调这种无过错责任的认定,从环境损害的概念来看也指向无过错责任(参照法国民法1246条等)(52)对于环境损害,比起金钱赔偿,更倾向于恢复原状或阻止行为。。PPP或环境损害概念对无过错责任的关注,是关乎能将PPP和环境损害贯彻到何种程度的问题。如果要避免受害者和公共(纳税人)的负担(由污染者全额支付),要彻底抑制环境损害,那么,有必要强化无过错责任(实现这一目标的PPP可称为“强效PPP”)。

不少条约将PPP作为无过错责任的基础。《罗加诺公约》(1993年出台,未生效)中对“对周围环境有高度危险的活动造成损害的民事责任”、联合国国际法委员会(ILC)关于损失分配的原则草案(2004年)中对引起跨国损害的危险活动的经营者均制定了严格的责任制度。

(3)PPP中的民事责任课题

德·萨德勒认为,以PPP为基轴的民事责任制度存在一定问题,即从PPP的视角审视国际赔偿、补偿制度时,存在与PPP相悖的问题点[4]78。第一,环境损害发生后直接从基金支付补偿金的集体补偿制度(补偿基金),可能会削弱污染者对环境损害的关注程度。德·萨德勒指出,补偿基金制度不是基于责任的制度,而是基于连带的制度。第二,与油污和核事故有关的民事责任条约中对责任限制的规定与PPP是相悖的(53)关于这一点,博伊尔(A. Boyle)也曾有过论述,参见:BOYLE A. Making the polluter pay?alternatives to state responsibility in the allocation of transboundary environmental cost[M]∥FRANZ IONIF,SCOVAZZI T.International responsibility for environmental harm.NewYork City:Springer,1991:363.。第三,在补偿基金规定中,限制对第三者的补偿,采用只有具备一定支付能力以上的人才能缴纳基金的机制,这种机制妨碍了真正的污染者支付补偿,削弱了PPP的功能。如此一来,PPP在重视防治损害发生的功能、旨在填补损失的赔偿和补偿制度中,可能会出现无法充分发挥预防和防治功能的情况(54)德·萨德勒进一步列举了DES、沙里德曼德、艾斯贝斯特等大规模扩散污染(大规模非法行为)的案例,认为PPP与连带责任是亲和性的。参见:SADELEER DE N.Environmental law principles: form political slogans to legal rules[M].2nd ed.London:Oxford University Press,2020:75.但是,PPP的前提是污染者的行为与损害之间存在因果关系,因此,如果损害可分,应该认为PPP与分割责任具有亲和性。。

3. 日本对于环境损害的法律应对情况

(1)日本法律现状

日本基本没有引入针对纯环境损害(由环境影响引起的除人格利益和财产利益以外的损害)的对应规定。关于环境修复的责任和费用负担的规定,在其他研究中有过论述[10],简单来说,包括以《环境基本法》第37条和《公害防止事业费失业者负担法》为代表的“公共事业型”规定,和《自然公园法》《废弃物处理及清扫法》(简称《废扫法》)等个别法中对“规制型”原因者负担制度的规定。此外,关于公害的制度以健康损害、生活环境损害为对象(环境基本法第2条第3款),但实际上,生活环境损害与生活环境之外的环境损害很多情况下是有重叠的,因此,在应对自然负面影响的制度中,讨论对象应当不限于生活环境损害。

(2)日本相关生物多样性法律损害的修订

随着2017年对《通过改性活生物体使用条例保护和可持续利用生物多样性法》(通常简称《卡塔赫纳法》)的修订,日本引入“生物多样性损害”这一环境损害。“生物多样性损害”作为日本环境损害的典型案例引起了广泛关注。

第一,《生物多样性公约卡塔赫纳生物安全议定书》(以下简称《卡塔赫纳议定书》)是在《生物多样性公约》下,为保护生物多样性和人体健康而控制和管理“生物技术改性活生物体”(Living modified organisms,简称LMOs)或“转基因生物”(Genetically modified organisms,简称GMOs)越境转移的国际法律文件。《卡塔赫纳议定书》于2000年1月出台,2003年9月生效,日本制定了《卡塔赫纳法》(平成15年97号法律)以响应该议定书。

2010年,《卡塔赫纳议定书》第五次缔约国大会通过了《卡塔赫纳生物安全议定书关于赔偿责任和补救的名古屋-吉隆坡补充议定书》(以下简称《补充议定书》),《补充议定书》要求各缔约国在应对因生物技术改性活生物体越境转移而造成生物多样性损害时(对生物多样性产生显著负面影响属于环境损害的一种),要采取各种措施以恢复生物多样性。《补充议定书》规定:①采取各种措施以防治损害、将损害最小化、限制和暂缓损害;②以恢复生物多样性为目的的措施都被视为合理(第2条(d))。日本为了响应《补充议定书》,于2017年修订《卡塔赫纳法》[11]。

《卡塔赫纳议定书》旨在管理进出口和国内风险,而《补充议定书》的特点则是寻求对生物多样性“损害”采取的“应对措施”。同样关于“措施”一词,在《卡塔赫纳议定书》中表述为“防止转基因生物等对生物多样性造成影响的措施”(第1条等),而在《补充议定书》中则使用了“恢复(复原)转基因生物等对生物多样性造成损害的措施”(第2条(d))的表述。

第二,关于《卡塔赫纳法》,笔者已在另稿中有所论述[3]701。下文将关注生物多样性损害(环境损害)概念的导入,重点讨论《卡塔赫纳法》在2017年的修订(平成29年法18号),主要修改有3个地方:①追加了关于恢复生物多样性损害而采取必要措施的条令。日本内阁环境大臣认定非法利用转基因生物等导致生物多样性(仅限于重要物种、区域)受损或有显著损害危险时,可以责令使用者采取必要的措施(如整顿栖息环境、人工增殖、重新导入等复原措施)以恢复该影响造成的生物多样性的损害。这一条令适用于违反第1种使用规定(第10条第3款)、第2种使用规定(第14条第3款)以及违反转让时的信息提供义务(第26条第3款)等情况。此外,在修订前的《卡塔赫纳法》中规定了中止、回收措施(第10条第1款、第2款)和防止扩散措施(第14条)等措施,但在《补充议定书》所提出的“恢复生物多样性损害的措施”中,包含不仅限于中止、回收措施的多项内容。《卡塔赫纳法》第14条规定的“应当采取防止扩散措施和其他必要措施”可以理解为等同于中止、回收等措施。此外,自然公园法中“以恢复损害为目的的措施”即“恢复原状”的表述,在《补充议定书》中未有出现,主要由于“恢复”在议定书中包含了植被的恢复和迁移等多样化的措施,并不限于“恢复原状”,因此在该法中使用了其他的表述形式。②追加了违反第一项措施条令时的罚规(第38条)。③为了规定第一项条令的条件和预案等,主管大臣在已公布的基本事项中,补充了要达到第一项基本事项等所需要的措施(第3条第4号)。

《卡塔赫纳法》修订自《补充议定书》在日本生效之日(2018年3月5日)起施行。

关于《卡塔赫纳法》的修订,笔者想补充3点。

第一,上述各条文中“该影响”(生物多样性损害或显著损害)“对生物多样性的损害”等表述是重视并考虑到《补充议定书》中“对生物多样性损害”与修订前《卡塔赫纳法》的“生物多样性影响”的关联性。这里所谓的“生物多样性的损害”不仅限于金钱上的损失,还包括物种植被的丧失、生物个体的减少等。日本首次将其视作一种环境损害引入,这一点值得关注。

第二,《补充议定书》的内容包括复原措施,而修订前的《卡塔赫纳法》只包括中止、回收措施相关内容,因此,在修订过程中引入复原措施等内容十分重要。《卡塔赫纳法》第10条第3款、第14条第3款、第26条第3款根据环境省令,限定了作为适用对象的生物多样性。《卡塔赫纳法》将“物种”限定为国内全部珍稀野生动植物种类,将“地域”限定为自然公园法中的国立公园特别保护区、自然环境保护法中的原生自然环境保护地区、珍稀物种保护法中的部分栖息地保护区、鸟兽管理保护法中的部分鸟兽保护区(第3条第4款、第10条第3款,第14条第3款以及第26条第3款中环境省令对于生物种类和区域的规定)。珍稀物种或上述保护区域的野生动植物种类发生了相当程度的减少时就可以下令采取恢复措施。对于这些物种和区域以外的情况,仅能下达命令采取中止、回收措施减少对生物多样性的负面影响。

第三,《补充议定书》规定因转基因生物等的合法使用而产生的损失也适用于该议定书(第3条2款),“应对措施”中包含生物多样性的复原(第2条2(d))。在《卡塔赫纳法》修订中,复原措施的对象被限定为非法利用转基因生物的人等(参考《卡塔赫纳法》第3条第4款、第10条第3款、第14条第3款以及第26条第3款中关于环境省令对生物种类及区域的规定等相关内容)。在《卡塔赫纳法》修订前,责令回收等措施仅适用于非法利用转基因的情况,超过回收措施等对利用者负担的复原措施命令,不适用于因转基因生物等的合法使用而产生损失的情况。由于《补充议定书》第3条第6款规定可以使用成员国国内法的标准,因此,该说法并不违背《补充议定书》(55)如上所述,欧盟《环境责任指令》第8条(4)中也规定,成员国在得到许可的情况下可以免责,以此根据,各成员国可能做出不同的处理。,如《卡塔赫纳法》修订时的报告中所述,在合法使用转基因生物造成损害,无法责令利用者采取措施时,政府应在可行且合理的范围内采取复原措施(56)关于这一点,请参照《关于〈卡塔赫纳生物安全议定书关于赔偿责任和补救的名古屋-吉隆坡补充议定书〉的国内应对措施(答复)》(平成28年12月)第7页。关于行政代执行,在《补充议定书》中有相关规定(第5条4款。可以实施适当的应对措施),①该议定书的规定是“可行”的规定;此外,②日本已经有行政代执行法;③目前还没有发生生物多样性损害,考虑到行政代执行很难出现问题,缺乏一定的必要性,所以没有进行特别规定。。

4. 对日本环境损害的启示

关于《环境责任指令》与日本法的比较等问题,前期研究已有所涉及[12]。笔者在此想补充5点。

第一,随着环境损害责任制度的进一步引入,日本一些先前未能纳入“生活环境损害”(环境基本法第2条第3款)和不满足个别规制法条件的损害可能得以处理(57)2018年12月、2020年12月、2021年2月,由于JR隧道施工现场的砂浆流入,西宫市津门川(公共水域)上发生鱼漂。依据水质污染防止法,由于不是特定设施特定的排水,因此不适用该法。为了应对这种情况,环境损害责任制度概念是必要的。。在日本,原因者负担原则有两种体现类型,即公共事业型和监管型,《环境责任指令》与监管型相互包容,而与公共事业型从根本上来讲有矛盾之处。在日本,考虑到若仅依托原因者来进行公害防治工作和原状恢复,其间污染有进一步扩大的危险,因此,多由国家和地方自治团体出面进行相关活动,但《环境责任指令》却少有这样的考虑,尽管提出采取补偿性修复措施的要求,对原因者给予早期修复的激励,但与日本对该问题的认识略有不同。

第二,在日本现有的法规中,对修复的程度没有明确规定,在废弃物的不适当处理等方面,往往规定修复的程度(如消除障碍等),而非恢复原状(58)土壤污染相关法律中也有同样的倾向,即使在《环境责任指令》中,由于限定在对健康有重大风险的情况下,条件与日本的土壤污染对策法类似。,这与要求采取3种修复措施的《环境责任指令》有较大不同,日本也应该考虑像《环境责任指令》一样加入补充性修复和补偿性修复。补充性修复是提供与资源和效用相当的替代品的措施,将不可恢复的损害排除在责任对象之外是不公平的,因此,补充性修复也应该列入损害修复范畴。在补偿性修复中,包含了非利用价值的经济价值以及非经济价值,基于资源恶化期间对人类和生态系统不提供自然资源的服务,因此补偿性修复也应列入损害修复范畴。

第三,若将美国的自然资源损害责任制度也纳入在内进行比较会发现,美国的自然资源损害责任制度侧重于损害赔偿,对于责任人未规定实施恢复措施的义务。而《环境责任指令》认定责任人有义务实施恢复措施,行政部门采取行政方法恢复损害时,由责任人承担费用。

第四,关于引入环境损害责任机制时采用行政方法还是民事方法比较合适的问题,大多时候,采用行政方法较为合适。究其原因:其一,行政部门更适合持续监督企业采取修复措施,而法院未必适合。其二,在采取民事方法的情况下,首先考虑的是损害赔偿(金钱赔偿),但对于修复措施来说,由于不能确保提出诉讼的团体将获得的赔偿金全部用于环境保护上,因此损害赔偿诉讼未必合适。可以考虑将赔偿金用途限定在环境保护方面,但实施起来难以保证实效(59)另一方面,对于环境损害,可以充分考虑只允许阻止措施和恢复原状措施(特别是有必要针对恢复原状措施进行立法)。。其三,依照《环境责任指令》,NGO等机构可以向行政部门申报环境损害案件并申请采取措施,但该规定有时未能发挥其功能(60)在法国,NGO对《环境责任指令》表现出疏远感,即根据《环境责任指令》第12条第1款与第13条第1款,NGO在《环境责任指令》的国内转换法令下,可以听取意见,自行申请知事采取措施,如果知事未采取措施,则NGO可以向行政法院提起诉讼,提起诉讼需要一定的手续,与以往民事责任下的审判案例相比,NGO认为自己在整个过程中没有足够的参与。关于该内容,请参照2010年8月6日马尔坦教授在早稻田大学法学部举办的在欧盟和法国环境损害研讨会上的发言。。即使采用行政方法,为了活用这一制度,有必要探讨如何应对行政部门采取消极态度进行环境损害修复的情况,尤其是在国家和地方自治团体参与污染治理的情况下,需要特别注意。

第五,日本在进行环境损害责任立法时,为确保法律具有明确的实效性,有必要明确用语、适用范围、标准、申请权人以及损害、修复的责任等。