养老机构照护风险与防范机制研究

吴芷涵,王艳翚

(南京中医药大学卫生经济管理学院,江苏 南京 210023)

近年来,随着越来越多的老人选择机构养老,机构与老年人及其家属之间的纠纷也日渐增多,养老机构照护风险问题成为该领域关注的焦点。选择机构养老的老年人群体自理能力有限,自身的脆弱性成为养老服务行业高风险性的重要因素。随着养老机构的人身损害赔偿纠纷增加,养老机构面临着信任危机,因此,构建养老服务行业风险防范机制及保障机构内老年人的生活安全成为亟待解决的问题。本研究旨在探究养老机构护理风险的类型,分析其照护风险存在的根本原因,以期为养老机构建立护理安全风险防范体系提供参考。

1 问题的提出

本研究以中国司法大数据服务网已公开的文书为统计对象,对2013年至2022年近十年的案件进行检索。发现在案由分布中,涉及生命权、身体权、健康权的纠纷以及养老服务合同的纠纷两者所占比重较高,分别为31.84%与28.57%(如图1所示)。以北京市为例,北京市朝阳区人民法院于2023年8月对外发布了《涉养老机构民事诉讼案件审判白皮书》(以下简称《白皮书》)。《白皮书》显示,2018年1月至2023年6月,该院受理涉朝阳区养老机构案件共232件,其中2018年至2022年案件量分别为9、11、17、47、74件,而2023年上半年就已达74件,案件受理量逐年递增,且自2021年开始呈现大幅度增长趋势。

图1 2013—2022年养老机构纠纷案件案由分布(数据来源:中国裁判文书网)

以判决结果为参照发现,在家属与养老机构服务合同纠纷案判决结果中,法院支持原告全部诉讼请求所占比例最高,为40.62%,其中赔偿问题争议最高。而在生命权、身体权、健康权纠纷判决结果分析显示,法院支持原告部分诉讼请求与支持原告全部诉讼请求占比较高,分别为29.86%与20.10%,双方的责任承担问题遭受较高争议。由此可见,法院公平裁判养老机构相关纠纷本是平衡老年人与养老机构双方利益之关键,然而,在涉及各类纠纷案件时,法院常为化解矛盾而模糊地认定养老机构应当承担责任[1]。由于许多养老机构尤其是民营养老机构的养老管理与服务体系基本上还处于“摸着石头过河”的境况,如果老人及其家属提出的要求超过其管理义务与照护服务标准的范围,则这一模糊过错认定的裁判思维将会在很大程度上打击养老行业创业者的积极性,不利于养老产业的未来发展,因此亟须为防范养老机构的照护风险探寻合适的应对路径。

2 养老机构照护风险类型

根据现有案例,有关养老机构照护风险的种类,主要包含以下几类。

2.1 养老服务合同的条款及效力的认定存在不确定性

养老服务合同是一种书面协议,旨在规定养老机构向老年人或其家属提供养老服务,而后者则承担支付服务费用的义务[2]。由于《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)尚未在合同编中对养老服务合同作出专门的规定,目前养老服务合同仍属于无名合同范畴。这就使得当事人双方权利义务关系的界定存在一定的不确定性,一旦遇到纠纷往往纠缠不清[3]。

具体来说,这种权责关系的不确定主要体现在两个方面。第一,合同条款签订的滞后性。受合同主体的有限理性的影响,双方在签订养老服务协议时,对合同履行过程中可能出现的状况预见力有限。因此,合同条款在某种程度上往往呈现不完备性与滞后性,这意味着在契约双方遵循合同约束时,也可能因为合同履行过程中主客观条件的变化而发生扭曲[4]。第二,合同期限的不确定性。实践中很多养老机构在缔结合同时并未明确履约期限,而是往往把入住人生命终止作为合同解除的期限,这就使得养老服务合同的期限带有不确定性。双方在解除合同时可能因此在赔偿、退还费用等问题上产生纠纷。

作为乙方的入住老年人因年龄、行动能力、意识、个性等差异,对养老机构会提出各异的服务需求。尽管养老服务合同可以在一定程度上细化服务内容,但实际操作过程中可能会出现超出养老机构义务范围的情况。例如在2019年原告新疆郭某诉被告“第七师戈壁母亲”托老护理院生命权纠纷一案[5]中,原告将其母亲刘某送入被告护理院,后其母亲在护理院内自缢身亡。原告认为系被告未履行看护职责所致,被告则认为其看护义务符合双方合同条款的约定。本案就反映了实践中养老服务合同条款约定中出现的争议所在,养老服务合同以实现对入住人提供日常照护服务为基本内容,但不能负载监护责任转移的职能。因此对此类纠纷,养老机构不应承担法律责任,本案法院也作出了被告胜诉的判决。

2.2 养老机构是否承担对老年人的监护义务存在争议

我国的《养老机构管理办法》在第15条中规定,养老机构有权对入住老年人进行身心状况和照料护理等级的评估,但实践中随着老年人的生理和认知能力的逐渐衰退,其民事行为能力在入院后可能会发生转变,在这种情况下养老机构就需要对其进行重新评估以调整护理照料等级。然而,由于我国的《民法典》中有关成年监护的适用条件与养老照护中的失能、失智的标准存在不一致之处,因而在实践中可能会出现入住老年人需要监护人却无人监护的情况。加之,由于我国的老年人意定监护制度尚未成熟,因此一旦发生人身伤害或者意外事件,在责任承担上,养老机构与入住老人的家属往往纠缠不清。

2.3 养老机构与入住人及其家属权责配置不清

基于当前我国立法有关养老服务合同和成年监护制度规范的不足,养老机构与入住人及其家属在法律适用和责任配置上往往无所适从。依照《中华人民共和国老年人权益保障法》(以下简称《老年人权益保障法》)的规定,对生活不能自理的老年人,赡养人应当承担照料责任;不能亲自照料的,可以按照老年人的意愿委托他人或者养老机构等照料。但是该法并未明确规定扶养人及监护人的职责范围[6]。在老人入住养老机构之后,有关其扶养人或监护人的职责范围也没有提及,所以导致一旦双方发生纠纷,法院往往作出不利于养老机构的判决。如在2013年原告王某诉被告成都某养老院的合同纠纷一案[7]中,原告子女与被告签订了限制王某外出自由的条款,在一次未经养老院和子女同意的外出中,原告遭遇车祸导致腿部骨折,原告称对此条款并不知情,认为系被告未履行照看义务所致,被告则反驳其不遵守协议。本案例证实养老服务合同应明确各方权利与义务,避免权责分配不清引发纠纷,子女在签订相关条款时也应尊重老年人意愿。对此,法院认定原告需承担主要责任。

3 养老机构存在照护风险的原因分析

针对当前养老机构存在的照护风险,本文深入探讨了其产生的根源,认为以上风险主要源于以下几个方面。

3.1 养老服务合同示范文本仍不规范,配套性规定不足

养老服务合同示范文本是各地相关部门依据法律法规,针对养老行业主管部门制定发布的具有示范作用的文本,不具有强制性,只是给养老服务机构在订立合同时提供了参考。为减少养老服务合同的纠纷,各地相继出台了相关的合同示范文本。然而,由于缺乏统一的指导性原则,各地范本的内容差别较大,规范性仍然不足。以上海市和浙江省为例,2022年上海市推出的最新养老服务合同示范文本,与2017年浙江省的示范合同文本相比,增加了一个紧急措施的认定,即养老机构有权在入住人出现机能进行性衰退、认知能力下降、精神异常导致行为不能自主,危及自身或他人安全的,经入住人家属同意(紧急情况除外)的情况下,采取必要的安全保护措施。这个规定一定程度上提高了养老机构的职权,但是有关入住人的威胁性行为的认定、养老机构安全保护措施的内容等配套性规定仍然缺乏。在浙江省合同范本中规定了养老机构对入住人的人格权的尊重义务,要求养老机构不得以任何方式歧视、侮辱、虐待对方。而上海市的合同范本中却没有涉及此项义务。此外,有关合同中的违约责任、费用支付、免责条款等内容,两地的示范合同都存在差别。

尽管养老服务合同是明确双方权利义务的主要依据,但目前我国并未将其纳入“有名合同”之中,《民法典》的“合同编”总则中大部分规定并不适用于养老服务合同。合同形式的不规范在一定程度上增加了当事人双方的法律风险,使得当事人往往无所适从。

3.2 养老照护制度与老年监护制度缺乏衔接

从我国成年监护制度的内容上看,目前的不足主要体现在监护程序的启动节点与启动后监护责任的承担两个方面。在监护启动问题上,依上文分析,入住老人的行为能力发生转变后,养老机构应立即向其家属确认养老服务协议中的乙方监护人一栏是否需要更改。然而老年人意识退化是一个缓慢的过程,介于完全清醒与意识完全失常之间的老年人是否属于限制性民事行为能力人,目前法律尚未定论,而且只要该老年人仍能辨认自己的行为,就不应当为其设定监护人[8]。

对此,在监护责任的承担问题上,若入住老人为无民事行为能力或者限制行为能力人,其监护义务应由谁承担,目前法律并未对此作出明确的规定。实践中不少入住老人家属认为既然养老机构有照护义务,其自然应获得监护人的身份,这属于监护责任的转移;而养老机构则认为入住老人在养老机构遭受侵权行为的情况下,不应以监护权转移作为理由让养老机构承担全部赔偿责任,入住老人的法定监护人仍然负有监护职责。对此笔者认为,监护人将被监护人送入养老机构,属于委托监护,但并不意味着监护责任就发生了转移,否则这会成为法定监护人恶意推卸监护责任的理由。当然,受到委托后的养老机构也需要承担比养老服务合同本身更高的保护义务,依据《民法典》,委托监护人存在过错的,需与监护人按份承担相应责任。

3.3 养老机构与入住人家属存在认知差异与误解

基于以上分析可以看出,养老机构与入住老人及其家属在双方的权利、义务的内容和归属上的认知仍然存在一定的偏差。家属希望养老机构给老年人带来细致医疗护理的同时,能够承担完全的安全保障,但事实上,养老机构承担的法律责任是基于养老服务合同的约定,因而是有限的。在这方面,有两点需要明确:第一,监护权的转移应当基于法定的条件和理由,不能随意处置,且不是任何人都能担任临时监护人,“监护权委托给养老机构即养老机构担负一切责任”的误区是基于“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人”的误解。《民法典》已明确指出无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害,监护人将监护职责委托给他人的,监护人仍然应当承担侵权责任;受托人有过错的,承担相应的责任。第二,在处理与入住老人的法律关系时,无论是养老机构还是其监护人都应充分尊重老人自主意愿。《老年人权益保障法》与《民法典》对老年意定监护制度的规定,强调了老年人自主意愿的重要性,因此老年监护制度的启动应将尊重个人意愿作为决定性依据。在没有监护义务转移的法定事由出现时,入住老人的法定监护人应依法保护老年人人身、财产和其他合法权益。对养老机构而言,当需要入住老人对长期照护服务进行评估时,应优先重视老年人本人的意愿和偏好[9],而不能越俎代庖或者以其家属意见取代本人意愿。

3.4 养老机构与入住人之间的法律关系不对等

养老服务合同关系中,养老机构与老年入住人之间处于平等的法律地位。合同生效后,老年人入住养老机构,后者应依照合同承担相应的照护责任,但这不意味着入住人家属特别是法定监护人监护责任的终止,双方仍然要基于养老服务合同实施相互监督。然而在实践中,尤其是在监督实施的过程中,养老机构往往比较被动。受传统思想观念的制约,养老机构作为服务提供方在合同期限内往往会接受入住人家属的持续性监督,而对入住老人的法定监护人其职责是否行使,养老机构通常没有予以监督的权利和机会。养老机构主要通过了解老年人的反馈来实施监督,若老年人处于意志不清或行为能力受损状态,养老机构便无法有效地监督监护人的职责履行,当监护人的履约行为缺乏外部监督机制时[10],老年群体的利益可能会面临巨大的监护风险。

4 养老机构照护风险防范机制的构建

构建养老机构照护风险的防范机制,本文主要从法律和管理两个层面着手。

4.1 应对风险的法律防范机制

4.1.1 完善养老服务合同的相关立法

针对以上分析,笔者认为具体的完善建议可以从四个方面展开。第一,在监护人责任承担问题上,需要明确监护人对老年人所承担的监护职责是法定的,家庭养老的社会化意味着养老照护职能的转移而非养老责任的放弃[11]。因此,国家应通过相关细则或法律解释的制定,有效衔接《老年人权益保障法》与《民法典》的相关内容,对有关家庭赡养扶养的具体内容予以充实,明确规定其职责范围;为了保障养老服务合同的社会公益性,应对养老机构的最低责任和最小义务范围进行限制,并确保养老机构在履行社会职责的过程中享有正当权利。第二,2018年《老年人权益保障法》取消了设立养老机构的许可制,虽然降低了养老机构的创办门槛,促进了养老产业的发展,但这也同时意味着对政府的执法能力提出了更高的要求。为此国家有必要构建以民政部监管为核心,辅之以专业监管机构和基层单位监管的综合性监管框架[12],这对于培育我国养老服务市场的社会责任、提高养老机构的责任意识和养老服务能力将有所助益。第三,借助对示范性合同的规范,有必要对养老服务合同的订立、内容、效力、解除等条款进一步予以明确,通过提供相应的行为规范和责任认定程序,为养老服务合同提供法律指引。在将来立法条件成熟时,考虑推进养老服务合同的有名化进程,这将有助于弱化养老格式合同中加重合同相对方责任负担的情形,以有效平衡养老机构、入住老年人及其监护人之间的利益。此外,养老合同的有名化还能够为各养老机构合同订立提供一套成熟的规则,维持各地区、各部门的利益平衡,不仅可以解决养老服务合同的订立和履行无法可依的现实窘况,也使法院有了可靠的法律依据,而不必陷入如何权衡各方利益纠结之中,造成同案不同判的矛盾。第四,为了进一步实现养老机构与监护人之间的利益平衡,合同中免责条款的约定不容忽视。对于双方约定的入住期间因不可抗力或老年人自身原因导致的人身损害的免责条款,法院应承认其法律效力,并以公正合理的方式减轻或免除养老机构的责任。当然需要说明的是,免责条款的约定不能违背法律或公序良俗,对于因养老机构原因导致的入住老年人的人身伤害情形,免责条款的约定应视为无效,养老机构为此应承担必要的法律责任。

4.1.2 适当扩大老年监护的适用范围

鉴于年老导致的生理障碍,一些尚能辨识自身行为能力但受制于行动障碍的老年人在处理日常事务、医疗康复、娱乐活动以及经济管理等方面时,面临与丧失民事行为能力的老年人相似的困境。因此,应适当扩大老年监护的适用范围,将这部分老年群体也纳入被监护的范围。但考虑到将行动能力受限或意识能力残缺的老年人简单地归类为“无行为能力”或“限制行为能力”的人群,在行为能力认定上采取“一刀切”的手段[13],可能会剥夺他们在仅有余存意识下所做决定的权利。因此,在保护老年人自主决定权的同时,建议制定多层次行为能力评估标准,在充分尊重老年人个人意识的基础上,为其设定部分事务监护或全部事务限制性监护[14],旨在对监护人所监护与代理的部分内容进行限制,限制条件应根据被监护人的实际情况进行。对于那些被监护人无法自行完成的事务,监护人可协助被监护人完成相关行为活动。然而,对于被监护人有能力独立处理的事务,监护人不应随意干涉,例如为保护老年人的财产安全和个人利益,可将被监护老年人的人身照护和医疗保健与财产管理处置分隔开[15]。

此外,在行为能力的认定问题上,由于老年人行为能力的丧失是一个渐进的过程,需依赖专业医学鉴定机构的权威性评估。在确立认定标准的过程中,多个专业机构应进行反复的审核与讨论,以确保标准的合理性与权威性。经过司法机关的审查后,最终对外公布适用的标准。为防止委托人在完全丧失意识时无法执行意定监护协议,相关程序可由受托人、监护人、其他利害关系人或社会组织等向法院提出申请,从而确保监护协议的顺利生效。

4.1.3 完善老年监护与老年照护标准之间的衔接

实践中为避免老年人面临无人监护的风险,应将老年监护的适用条件与养老机构护理等级评估标准相对接。老年人评估是由养老机构委派专业人员依据各项等级评估表对老年人自理能力、精神状况、感知觉与沟通等方面进行的客观评价,根据被评估者在评估过程中的得分表现,养老机构评定照护的难易程度,从而确定护理等级。而老年监护对象的认定同样需要依据其精神状态、沟通能力等,因此在护理等级评定时应明确标注其民事行为能力状态,浙江省《养老机构护理分级与服务规范》中养老机构护理分级等级中的特级护理可确定为无民事行为能力人,故应清楚标明。

衔接老年监护适用条件与养老照护等级标准的做法,能够在助推养老机构进行护理等级评估的同时,还能有助于其根据老年人行为能力的差异实施不同的应对措施。其中对于辨识自身行为能力已经出现障碍的老年人,养老机构应及时与其监护人联络并要求监护人实施监护职责,必要时还可以启动指定监护制度;对于辨识能力已出现减弱状态的老年人,养老机构可以协助其尽快确定监护人,从而避免了老年监护人缺位情况的发生。

此外,为了提高老年照护的水平,可以考虑进一步完善委托监护制度,允许养老机构担任委托监护人。相较于法定监护人,养老机构担任委托监护人在照护条件和照护能力上具有明显的优势,因此法律应当允许当事人实现意思自治,鼓励进一步拓宽委托监护制度的适用范围,只要养老机构与入住老年人意见达成一致,养老机构就可以成为该老年人的委托监护人。当然,鉴于委托合同与监护制度仍然存在差异[16],为减少养老机构的照护风险,养老机构在与委托人在签订委托监护协议时,双方对权利义务的约定应尽可能详尽,凡是没有在协议中明确约定由委托监护人承担的监护事项,应当视为未委托而仍然归由该老年人的法定监护人承担。

4.2 应对风险的管理防范机制

4.2.1 配备符合老年人生活习性的硬件设施

为应对养老机构照护风险,减少入住老人跌倒、烫伤、噎食等意外发生的可能性,养老机构应配备能满足老年人照护需求的硬件设施,并严格按照《养老机构服务安全基本规范》(GB38600—2019)等国家标准建立标准化的安全操作手册以避免发生损害,可以从以下几点予以细化。第一,养老机构建筑结构应符合消防安全要求,采用符合要求的建筑材料,设置充足的消防设施器材,规范线路及设备等。第二,应《养老机构预防老年人跌倒基本规范》(MZ/T185—2021)要求,机构内凡老人经常出入的场所,其硬件设备的选取应充分符合老年人的生活习性,包括充足的照明设施、平整防滑的地面、不设门槛、加固扶手与栏杆等。第三,考虑到养老机构突发状况较多,养老机构内配备紧急设施。如凡是超过一层的建筑都应设置可容纳担架的电梯,厕所床前配备紧急呼叫装置,公共区域安装监控系统等。

4.2.2 建立满足老年人照护需求的服务机制

从管理角度来说,老年人照护是一项繁琐且责任重大的工作,需要从实现服务的规范化入手,具体操作可以从以下几个方面展开。第一,按入住老人体检结果建立老年人个人档案,包括入住老人的基本生命体征、日常活动能力、病史、精神状态、认知能力等,根据老人自身自理程度,选择自理、介助、介护、专护等不同照护等级及照护项目。养老机构在老人入住时评估其存在的风险进而制定个性化照护计划,这是防范意外发生的重要措施,遵循规范化服务流程可以降低发生损害之可能性。第二,养老机构应按照《养老机构岗位设置及人员配备规范》(MZ/T187—2021) 的规定,配备满足数量与资质要求的工作人员。第三,建立持续的培训机制。养老机构应定期组织员工进行职业道德、技能化培训及应急演练,例如海姆利克急救法演练,以确保医护及工作人员能在老年人发病或发生意外时提供及时、准确的救助。

4.2.3 注重个体差异性并尊重老年人意愿

在养老服务领域,针对老年人所提供的各项服务需要充分考虑其个体差异,不能一概而论。首先,养老机构的工作开展应始终以满足老年人的需求为核心,从活动策划、服务评估到护理人员的巡视细节等多个维度,都应充分尊重老年群体的自主性。反之,如果忽视老年人的独立性而选择直接与其家属沟通,实践中则更容易引发双方之间的矛盾。其次,养老机构应根据入住老人的实际需要,制定个体化的服务方案。服务内容可以既包含健康管理、疾病诊治和康复护理等,又包含精神文化服务与健康服务,从而实现物质、服务和精神的多重保障。在建立个人健康档案的过程中,也应积极为入住老人提供参与社会活动、继续学习进修、展示才能和贡献智慧的机会与平台,这是提高老年人独立性、尊重个体尊严的要求,也是未来养老服务实现优化的方向。

4.2.4 积极开展老年监护尤其是制度的宣传和推广

老年监护是我国成年监护制度的一个重要组成部分,其中老年监护中的委托监护和意定监护是充分体现老年人意思自治的两种类型。如前所述,机构养老与老年监护制度的应用密切关联,一定程度上说,老年监护制度的完善能够推动我国养老服务的社会化进程。因此,养老机构提高对老年监护制度的关注,对入住老年人积极开展监护制度尤其是委托监护和意定监护法律适用条件、程序等内容的宣传,有助于老人自身照护能力的提高和法律风险的规避,也能为进一步提高老年人合法权益的保护提供舆论导向。

5 结语

养老机构肩负着实施机构化养老模式的重大责任,伴随着社会老龄化趋势的日益加剧,公众对于养老机构的期望也在不断提升。然而随着时间的推移,由于制度与管理上的不足,逐渐引发了养老机构与入住人家属之间的冲突。因此,针对养老机构所面临的照护风险,从法律法规和行政管理两个层面寻求风险规避策略,能够有效降低因意外事故导致的法律纠纷,一定程度上也有助于提升养老机构的服务质量,这对养老行业的未来发展具有积极的推动作用。