“隔屏猥亵”未成年人行为刑法适用的体系解释

石经海 张梓昂

(1.西南政法大学 法学院,重庆 401120;2.西南政法大学 量刑研究中心,重庆 401120)

以诱骗、胁迫未成年人拍摄、传输隐私影像资料及在线裸聊为表现方式的网络“隔屏猥亵”未成年人行为,发轫于犯罪场域从物理空间向网络转移的“互联网3.0时代”[1],损害着网络时代未成年人的性权利与身心健康。为依法惩处“隔屏猥亵”未成年人犯罪,保护未成年人权利,2018—2019年,最高人民检察院、最高人民法院发布指导性案例“骆某猥亵儿童案”“蒋某猥亵儿童案”,指出虽未接触被害人身体,但由于客观上侵犯了被害人的人身权利,不影响猥亵犯罪的成立。2023年,最高人民法院、最高人民检察院发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第9条将“隔屏猥亵”未成年人行为认定为猥亵犯罪。虽然指导性案例与司法解释对于明确“隔屏猥亵”行为入罪以及保护未成年人性权利方面发挥了重要作用,但由于未立足网络“隔屏猥亵”不同于传统猥亵的本质特征与多维属性得出综合定性,而将“隔屏猥亵”等网络性侵害未成年人行为的定性限制为猥亵犯罪,导致刑法适用的机械性,制约着罪刑相适应原则与刑法适用实质合理的实现。本研究在明确“隔屏猥亵”未成年人行为区别于线下猥亵的独有特征的基础上,基于《解释》对法律适用的影响,提出“隔屏猥亵”未成年人行为刑法适用的体系解释建构路径,以期对网络时代未成年人权利保护的周延全面以及未成年人犯罪社会治理模式的优化有所帮助。

一、“隔屏猥亵”未成年人行为的本质特征

网络犯罪具有智能性、隐蔽性、匿名性与无国界性等特征[2]。与线下犯罪相比,犯罪总量较之物理空间实施的同类犯罪呈现几何型增长,犯罪预备行为处罚的必要性与正当性得到更为明确的承认[3]。“隔屏猥亵”未成年人行为以现代电子设备和网络信息技术为媒介,因其传播范围之广与时间之长而危害程度大于线下犯罪,因犯罪目的不同而可能具有多维属性。如果不能从根本上挖掘网络犯罪与传统犯罪的本质异同,进而就各类网络犯罪类型提出针对性的刑法规制理念与思路,那么不论提出多么“精妙”的划分标准,恐怕也着实如“隔靴搔痒”,无法解决实际问题[4]。虽然侵犯客体与线下猥亵未成年人行为相当,但“隔屏猥亵”未成年人行为具有作为刑法适用体系解释的基础而不同于传统线下猥亵的独有本质特征。

(一)行为方式的隐蔽性

“隔屏猥亵”实施者的身份信息与行为过程难以被第三人知悉与察觉。一方面,网络环境“鱼龙混杂”,出于对个人信息的保护以及行动的相对无拘束,网络社交平台中的个体通常采用各类“昵称”,而不会展示自己的真实姓名、职业等信息。除非被害人因遭受侵害报案并由公安机关介入调查,其往往难以准确了解包括行为人长相在内的基础信息,使行为人得以在匿名状态甚至虚构年龄与身份信息的基础上,突破犯罪面对面发生的罪恶感和羞耻感[5],无底线地对被害人实施诱骗、胁迫与性侵害。另一方面,相对于现实空间内第三人可能随时察觉到的“身体接触型”性侵害,“隔屏猥亵”未成年人行为以行为人、被害人各自独立的电子设备为媒介,且不同于线下未成年人外出的结伴而行。网络聊天室中的未成年人处于独自一人的状态而容易受到犯罪人的影响和说服[6],既使得通过网络性侵害未成年人的行为于不经意间即可轻易完成,又导致侵害行为难以被第三人或公众即时察觉,助长了侵害行为实施的恣意性,此外,行为方式的隐蔽性导致了行为主体的多元性,隐藏于电子设备另一端的行为人既可能是年龄悬殊的性侵害实施者,也可能是出于“网恋”等动机而实施类似行为的年龄相仿者。

(二)行为手段的诱骗性

“隔屏猥亵”未成年人行为的实施往往伴随着行为人的利诱与欺骗。相对于行为人单方主动接触被害人性器官或其他身体隐秘部位的线下猥亵行为[7],“隔屏猥亵”未成年人行为主要通过被害人操作电子设备,实施淫秽行为或拍摄相关图片、视频并主动传输等方式完成,这一过程必然要借助行为人的利诱、欺骗等行为以促使被害人积极配合。就利诱性而言,除《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)规定可以依靠自身劳动获取合法收入的已满16周岁不满18周岁的未成年人外,大多数未成年人并无独立且充裕的经济来源,故行为人通过发送小额微信红包等方式,甚或假意承诺事后给予一定经济利益等方式,即可能诱使被害人按照其指示行事,如被告人曹某使用手机微信添加被害人赵某(女)为好友,以发微信红包的方式引诱被害人与其视频聊天,后以将聊天记录扩散为由威胁被害人,迫使被害人裸露、揉摸隐私部位(1)(2020)京0106刑初1243号刑事判决书。。又如被告人李某谎称事后支付一定数额金钱,诱使被害人与之“裸聊”(2)(2021)川04刑终1号刑事判决书。。就欺骗性而言,由于未成年人年幼无知,缺乏性知识和性侵害防范意识,当行为人冒充“明星”提出发送裸照要求,抑或冒充在校老师、影视单位以“体检”“童星招募”(3)(2020)湘04刑再12号刑事判决书、(2019)津0101刑初174号刑事判决书、最高人民法院发布的“蒋成飞猥亵儿童案”。等名义要求脱衣检查,甚或冒充年龄相仿儿童指使其拍摄、发送隐私部位照片或在线裸聊时,受害人便极有可能按照行为人的指示完成相应行为,导致身心健康和性自主权遭受侵犯。如被告人莫某冒充艺人王俊凯,以“TFBOYS王俊凯”为网名进行网聊,使得被害人相信其就是王俊凯本人并应其要求与之裸聊并发送裸照,后被告人以将裸照转发给亲友相威胁继续要求被害人发送裸照(4)(2019)川0521刑初77号刑事判决书。。又如被告人吴某某通过网络游戏平台搭识被害人曹某某后加为微信好友,在明知曹某某系不满14周岁幼女的情况下,谎称自己15岁以骗取被害人信任,吴某某多次在微信聊天中引诱曹某某和其讨论男女性器官等话题,诱导曹某某拍摄自己隐私部位照片,并相互发送以获得性快感(5)(2020)沪0115刑初3735号刑事判决书。。

(三)时常伴随的胁迫性

“隔屏猥亵”未成年人行为之所以能够得以反复多次实施和向线下侵害转化,除因受害未成年人与加害人形成线下性接触合意的个别情形外(6)(2019)内0102刑初495号刑事判决书。,主要是基于行为人对被害人的胁迫,使被害人受恐惧心理支配而配合侵害行为的进行。一方面,当受害未成年人表示不愿继续配合时,行为人往往会以将事先私自录制的裸聊视频或截留的隐私图片予以传播、扩散相威胁,使被害人基于羞耻与恐惧心理继续配合。如被告人李某从QQ群聊中添加被害人曾某为好友,谎称将支付3000元诱骗被害人与之裸体聊天,后以将之前视频聊天截取的裸照公布至网上为由,威胁被害人继续与其裸聊30次或与之发生一次性关系(7)(2021)川04刑终1号刑事判决书。。另一方面,对于“隔屏猥亵”转化为线下猥亵与强奸的情形,也多是由于行为人以将裸照发给被害人熟人等事由相胁迫所致。如被告人李某以包装被害人周某做主播为名义,诱骗、迫使周某多次拍摄裸照、裸体视频并通过微信发送给其观看,尔后以将裸照发给周某家人相威胁,诱骗、强迫周某与之在自己家中及轿车内发生性关系十余次(8)(2020)苏0722刑初401号刑事判决书。。此外,由于相当一部分被害未成年人遭受侵害后不敢或羞于告诉老师或家长,抑或并不知道这种行为属于性侵害[8],进一步助长了行为人胁迫与侵害行为的实施。

(四)危害后果的持续性

“隔屏猥亵”实施中淫秽信息的传播过程具有持久性,被害人身心所遭受的负面影响具有长期甚至终身性。一方面,“隔屏猥亵”未成年人行为较之线下的直接接触类性侵害行为,危害后果的形成过程并不像线下性侵害行为那样局限于身体接触的猥亵过程,而是会随着相关影像资料在网络平台的传播与共享持续扩散。以韩国“N号房”事件为例,被恐吓、利诱拍摄性剥削图片、视频资料或被要求线下实施更为严重性侵害的被害人总数虽仅有74名(包括16名未成年人),但先后共享儿童色情信息的用户就多达26万人[9],其后果作用发生的持续性之强远超“一次性”的传统线下性侵害。另一方面,“淫秽物品,无论为何,皆为冒犯性物品”[10],由于未成年人身心尚不健全,并不必然了解如何寻求相应救济,当其隐私图片与视频被不特定多数人浏览与扩散,其人格尊严以及正常生活学习和身心健康会不可避免地受到深远持久的消极影响,甚至易引发成年后的抑郁症、创伤后应激障碍(PTSD)等终生不愈的心理疾患。

二、“隔屏猥亵”未成年人行为的体系解释机理

由于涉及被害人隐私而可能属于“人民法院认为不宜在互联网公布的其他情形”,以“猥亵”“网络”为关键词在中国裁判文书网、威科先行法律数据库进行检索,得出的“隔屏猥亵”未成年人案例数量极其有限。据检索到的案例,即使行为人利用“隔屏猥亵”所得隐私资料胁迫线下奸淫等情形,也仅被认定为猥亵类犯罪。如刘某以将其偷偷录制与席某裸聊视频截图散布相威胁,要求其外出发生性关系,但前后两行为仅被评价为强制猥亵罪(9)(2021)京0113刑初551号刑事判决书。。2023年《意见》明确将“隔屏猥亵”未成年人行为依被害人年龄不同分别认定为强制猥亵罪与猥亵儿童罪,使得将前述定性思维进一步固化,导致网络“隔屏猥亵”未成年人行为大都按猥亵犯罪定罪。由于立法技术的原因,各个罪名彼此之间具有内涵与外延上的重合性,因此应对这些罪名进行协调处理,从而为司法机关正确认定犯罪提供法理根据[11]。一方面,网络空间虽然可开展现实空间外的表现相去甚远的多种行为,但由于网络使用行为本身的共性,某一网络犯罪行为完全可以作为与现实空间相去甚远的其他犯罪的手段行为;另一方面,“隔屏猥亵”未成年人行为显然并非均达到严重的社会危害程度而成立犯罪。这就要求对“隔屏猥亵”未成年人行为所涉规范进行体系化的解释与适用,基于特定行为的本质属性与危害程度,立足法律体系以及社会治理体系得出准确定性。

(一)网络空间个罪的关系特征

不同于物理空间个罪相对较强的独立性,网络空间个罪具有犯罪成立意义上的竞合属性,因此,应将“隔屏猥亵”未成年人行为置于刑法分则的罪名体系中考察与解释。

在线下物理空间中,猥亵与强奸、淫秽物品类犯罪的直接客体不同,属于对立关系。即使基于同类客体的一致性,认为强奸是特别严重的猥亵,但这也是就犯罪构成要件的解剖式分析而非犯罪成立的关联度视角而言的。1979年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第160条规定的流氓罪,其本质不是以特定的人或财物为侵害对象,而是使人的精神上受到威胁,破坏一定区域的公共秩序[12]。就原流氓罪分离出的强制猥亵、侮辱罪而言,其客观方面表现为违背他人的意愿,以搂抱等淫秽手段侵犯他人性权利的行为[13]。不难看出,现实空间中,猥亵与奸淫犯罪虽然具有一定重合色彩,但两者在犯罪成立意义上并无太大关联:一方面,若存在可能被认定为强奸罪既遂的行为,虽然其在实然意义上可能受到猥亵犯罪的辅助,如以按压被害人敏感部位的方式控制被害人实施强奸,但被害人受到奸淫并非基于身体敏感部位等性敏感区所受猥亵,而在于作为整体的身体所受之“强制力”,换言之,猥亵行为与奸淫结果并无因果关系上的相当性;另一方面,若不存在可能被认定为强奸罪既遂的行为,即使实施了强制猥亵罪所要求的暴力行为,基于存疑时有利于被告原则,也难以认为暴力行为受奸淫目的支配而适用强奸罪的未完成形态。总之,在现实空间中,强制猥亵难以构成强奸罪的手段行为。

与之相对,在网络空间中,猥亵可以作为奸淫犯罪、淫秽物品犯罪等的手段行为,二者系包容关系。基于前述,若将网络环境下的性侵害行为限于猥亵行为,则由于没有很好地厘清网络环境下猥亵行为与强奸、淫秽物品类犯罪的内在关联,将“猥亵”视作孤立的行为予以理解和评价,导致刑法适用的不完整。“隔屏猥亵”未成年人行为具有时常伴随的胁迫性。当隐私图像资料传输或裸聊结束后,行为人通常会以私自保存或录制的照片或视频为把柄,以将其对外扩散相威胁,迫使被害人接受线下侵害,抑或将接受的影像资料予以“共享”或出售。此时,前述隐私影像资料传输或裸聊行为已难以为猥亵犯罪所完整评价,其本质上还属于奸淫类犯罪与淫秽物品类犯罪的手段行为,且相应犯罪目的必然会在网络上留有痕迹,无需考量存疑时有利于被告的原则。可见,网络环境下的猥亵与奸淫类犯罪和淫秽物品类犯罪并非“非此即彼”的对立关系,而是“你中有我,我中有你”的包容竞合关系。

因此,“隔屏猥亵”未成年人犯罪行为的刑法适用,应当立足网络空间个罪间的包容竞合关系,基于行为的本质属性进行准确而全面的刑法评价,避免仅适用特定罪名而失之偏颇。

(二)刑法与前置法的相互协调

刑法与前置法的相互协调源于两者的调整对象并非泾渭分明的客观现实,以“隔屏猥亵”未成年人行为等性侵害行为为例,除刑法关于猥亵犯罪等的规定外,《民法典》(10)《民法典》第1010条规定:违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)(11)《治安管理处罚法》第44条规定:猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处5日以上10日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满14周岁的人或者有其他严重情节的,处10日以上15日以下拘留。中也有相应的规范依据,这就要求将“隔屏猥亵”未成年人行为置于民法、行政法与刑法等法律体系中进行考察与解释,不应“盲人摸象”式地适用刑法或前置法。

第一,刑法与前置法关系的协调应遵循法秩序统一原理。关于法秩序统一原理,理论上存在“严格的违法一元论”“违法相对论”“缓和的违法一元论”等观点之争。“严格的违法一元论”认为前置法与刑法的违法性判断总是一致的,虽承认前置法意义上的合法行为无法成立刑事犯罪,但却认为前置法上的违法行为也应受到刑法的否定评价,事实上否认了刑法的独立价值,对应于域外大陆法系、英美法系国家“违法”“犯罪”不分的犯罪概念界定模式,与我国“违法犯罪二元界分”的理论体系不相融合。“违法相对论”由一个极端走向另一个极端,认为前置法与刑法的违法性判断没有任何关联而容易导致法秩序的混乱,使得人们的行为束手无策。“缓和的违法一元论”由极端走向理性,认为前置法的合法行为不可能受到刑法的否定评价,受到前置法否定评价的行为是否应认定为犯罪,应结合行为社会危害程度进行考量而不可一概而论。“缓和的违法一元论”在充分考量前置法的基础上较好地适应了我国刑法的犯罪概念,应当在实践中予以采纳。遵循法秩序同一原理不可偏离的规则是:民商法的合法行为不可能成立刑法上的犯罪,唯有民商法所要反对的行为才可能成为犯罪行为[14]。对于同样的“隔屏猥亵”未成年人行为,应在受到前置法否定评价的基础上再考量其入罪问题,避免仅依据可能的处罚必要性进行刑法适用,做到法秩序统一。

第二,刑法与前置法关系的相互协调应遵循刑法的最后手段性原则。较之“刑法谦抑性”称谓,“刑法最后手段性原则”的表达对司法实践的指导意义更为明确直观,适宜指导具体案件的法律适用。有学者认为,应以刑法的最后手段性原则作为限制刑法干预前置化扩张适用的制约机制[15],换言之,运用前置法能够得以有效规制的行为,就不应由刑法介入。也有学者认为,最后手段性原则是针对刑事立法而言的,对具体犯罪认定的唯一标准是犯罪的构成要件,换言之,某一行为一旦符合刑法规定的犯罪构成,便说明立法层面的最后一道防线已经突破,因而必须适用刑法,也就是“刑事优先”而非“前置法优先”[16]。事实上,以上观点均强调入罪应以刑法明文规定为依据,并无本质差异。刑法立法本身就是将社会危害性达到一定严重程度的行为纳入犯罪圈,如果司法实践严格遵循罪刑法定原则并避免类推,也就相当于遵循了刑法的最后手段性原则,使刑法适时发挥其作用。但实践中,前置法与刑法均调整相同或近似的社会关系,二者的规制范围并非总是泾渭分明。故基于刑法的事后法性质、保障法地位与审慎适用的立场[17],对适用前置法既能妥善地对行为予以评价又能有效促进社会关系修复的,应尽可能适用前置法予以处理;当前置法虽能对行为作出妥当评价,但行为的危害性程度达到仅通过民事赔偿或行政处罚等手段难以填平受害人报应心态以及民众的正义追求的程度时,方可动用刑法进行处罚。

因此,“隔屏猥亵”未成年人犯罪行为的刑法适用,应当立足刑法与前置法的法秩序统一关系,全面而妥当适用包括《民法典》《刑法》《治安管理处罚法》等在内的法律规范体系。

(三)个案定罪量刑的实质合理

定罪量刑的实质合理是个罪关系特征的厘清以及刑法与前置法关系协调的终极目标与检验手段。“隔屏猥亵”未成年人既有年龄相仿者“两小无猜”的“网恋”因素使然,也有成年群体出于满足性欲使然,亦有受个别靠隐私影像牟利的未成年人诱使使然。这就要求将“隔屏猥亵”未成年人行为置于社会治理体系中进行考量与解释,不应片面追求入刑率与或重刑的适用。

第一,个案定罪量刑的实质合理要求将法律适用的合法性与合理性作为不可偏废的一体两面。一方面,刑法适用性解释是一种追求法律良善的事业,但一些法官在刑法解释中价值判断的担当与能力不足,使得适用性刑法解释与价值判断之间“歧路彷徨”[18]。囿于案件办理数量的庞大以及部分司法工作人员职业理想的相对不足,一些法官在检察机关移送证据材料之后,往往仅审查既有案件事实与起诉指控的罪名能否在形式上一一对应,较少基于良善价值判断的立场考量起诉书中定性的实质合理性,充分发挥司法裁判者的主观能动性,对以入罪为职业取向的检察机关的价值判断适时纠偏,从而导致“合法但不合理”的法律适用现象。另一方面,所谓的“合法但不合理”其实是一个伪命题,不合理的定罪量刑必然也不合法,否则便背离了法律服务于美好生活的初衷所在。事实上,定罪量刑的合法并非仅仅适用刑法分则个罪的构成要件,而是基于刑法总则与刑法分则相互作用、相互依存的密不可分关系原理,适用刑法总则与刑法分则所有的相关规定[19]。立足刑法体系对“隔屏猥亵”未成年人行为的刑法适用进行体系解释,有利于克服《解释》可能导致的机械入罪现象,基于行为的社会危害性与行为人人身危险性并举的现代并合主义刑法立场,实现刑法适用的实质合理。

第二,个案定罪量刑的实质合理要求在法律适用中贯彻“三常”理论,以之彰显刑法的人民性。近些年,我国刑法学界兴起的“刑法教义学”主张将刑法视作圣经般的“教条”,虽然对于以刑法解释学为核心的刑法学研究起到了重要作用,但若片面理解刑法教义学,势必使得个案法律适用的规范选取限于刑法分则个罪的不完整构成要件,不免导致刑法适用的僵化,以至复归到“恶法亦法”的近代法律适用思维。人民希望法律维护的那些为人民在社会生活中普遍认同的基本价值对应的行为标准,在现实生活中的存在形式就只能是指导人们日常行为的常识常理常情[20]57-66。“恶法亦法”的形式法治是法治发展特定阶段的产物,作为现代社会满足人民群众对公平正义追求的法治,须是形式与实质相统一的“良法善治”,检验的标准是长期为我国社会民众普遍认同并分享的那些至今未被证明是错误的基本生活经验、基本是非标准、基本情感倾向[20]64。

因此,“隔屏猥亵”未成年人犯罪行为的刑法适用,应当基于刑法的人民性,以“三常”理论作为检验定罪量刑妥当与否的检验标准之一,对违背生活常理的裁判结论予以及时纠正。对于入罪或适用重刑有违朴素正义观的情形,应运用教育等其他社会治理手段予以惩罚或预防。

三、“隔屏猥亵”未成年人行为的体系解释路径

关于“隔屏猥亵”行为能否被认定为猥亵犯罪,有学者认为前述行为难以被评价为猥亵犯罪,原因在于行为并未对被害人身体造成直接影响[21];亦有观点认为,网络猥亵包括使用胁迫手段强迫对方在与自己视频时暴露性器官或者实施淫秽动作,或在与对方打电话时胁迫对方听自己讲淫秽语言、听淫秽录音或者强迫对方给自己讲淫秽语言[22]101,但让被害人自拍的行为本身不可能属于猥亵行为[22]116,不符合猥亵犯罪的即成犯属性[23]。多数学者认为猥亵行为不需要当着被害人的面进行,网络空间虽跨越时空,但同现实空间一样均可侵犯未成年人身心健康和性自决权[5,24-25]。体系解释中的关联性是指法律规范与其他法律规定之间的联系,既包括同一法律内部不同条款之间的联系,也包括不同法律之间的联系[11]。基于体系解释立场,需要将“隔屏猥亵”未成年人行为置于刑法以及前置法的整体,进行系统与全面的刑法适用解释。

(一)内部体系解释

1.“隔屏猥亵”未成年人关联罪名竞合的处理

基于主客观相统一原则、现代并合主义刑法立场以及犯罪主观方面具有的客观性,犯罪目的的考察应回归犯罪事实、情节等客观方面因素予以准确认定。

第一,若存在线下奸淫犯罪目的,应认定为强奸罪既遂及相应的未完成形态。具言之,若被害未成年人基于行为人胁迫与之线下发生了性关系,当然应认定为强奸罪既遂,问题在于没有形成线下接触而仅存在网络胁迫的情形。若办案单位通过聊天记录等电子数据查实,行为人存在以先前诱骗手段获得的被害未成年人隐私影像资料扩散相威胁以实施线下奸淫的情形,此时,猥亵犯罪已不足以周延评价,而应适用强奸罪的相应未完成形态。那么,在“求奸未成”之时,应当适用强奸罪的预备还是未遂,关键在于“着手”的认定。有学者指出,“着手”是一个规范论概念,难以找到存在论意义上确定的点,应结合犯罪事实具体情形、行为人的计划以及对构成要件的理解进行考量[26]。具体到强奸罪而言,由于强奸罪系复行为犯,既包括暴力、胁迫之“强”,又包括奸淫之“奸”,因而,线上“胁迫”行为的实施当然属于强奸犯罪的着手:一方面,当行为人以扩散未成年人的隐私影像资料相威胁以实施线下奸淫未果时,由于实施了强奸犯罪的构成要件行为即胁迫行为,却因意志以外原因未能得逞,此时本应被评价为猥亵犯罪的“隔屏猥亵”未成年人行为属于强奸罪的手段行为,应认定为强奸未遂;另一方面,当行为人自愿与未成年人互发裸照或视频,或非强制性提出线下发生关系要约而未及实施强迫的,由于案发时并未实施胁迫行为,基于存疑时有利于被告原则,前述行为只能按照猥亵犯罪论处,但若经查实,行为人此前还以同样的作案手法实施了强奸罪的胁迫行为,只是本案未及实施而案发,则足以推定隐私资料传输、裸聊以及非强制性邀约构成强奸罪的犯罪预备,与猥亵犯罪成立想象竞合,择一重罪处断。

第二,若存在以传播未成年人隐私图片、视频牟利的犯罪目的,应认定为相应的淫秽物品犯罪。为迎合网络时代猎奇与性变态心理人士需求,存在一些不法分子利用网络传播、共享或利用未成年淫秽色情信息牟利的情形。因此,在查处网络性侵害未成年人行为后,并不意味着案件查处的终结,而是应当顺着这一线索,继续侦查是否存在继续传播这些资料的行为以及是否牟利。若单纯转发、传播获得的未成年人隐私图片与视频的,由于转发行为一般难以为行为人带来现实利益,可推知此时的“隔屏猥亵”行为本身即为目的行为,前后两行为应认定为强制猥亵罪与传播淫秽物品牟利罪数罪并罚;若将获得的图片传播牟利的,则应视行为人的犯罪意图分情况讨论;若出售具有偶然性、随机性,即行为人意图性侵害而顺势出售,行为人系基于数个犯罪故意实施数个犯罪行为,应认定为强制猥亵罪与传播淫秽物品牟利罪数罪并罚;若出售具有固定性并形成一定规模,则说明网络性侵害行为的实施服务于牟利目的,此时的“隔屏猥亵”行为构成淫秽物品犯罪的手段行为,应认定为强制猥亵罪与传播淫秽物品牟利罪的牵连犯,从一重罪处断。

2.“隔屏猥亵”未成年人犯罪情节的适用解释

既有猥亵类犯罪的加重处罚情节以线下犯罪为基准制定,其中的“聚众”“公共场所”“当众”“其他恶劣情节”等情形在网络“隔屏猥亵”的情形下如何体系化理解与适用,有待解释论上的廓清。

(1)关于加重情节“聚众”

网络环境下可能出现多人通过群聊等途径共享儿童色情信息,抑或通过在线直播平台同时在线观看儿童淫秽直播的情形,如通过创建自己的网址,使感兴趣者输入密码加入,为获得性刺激在其中分享、交换自己持有的儿童色情照片[6]。由于此时的多人并不一定具有“组织性”,是否成立聚众犯罪,存有一定疑义。事实上,“聚众”本义为“使众聚”。换言之,使3人以上聚集起来实施犯罪活动的,应认定为聚众犯罪。不论是多人共用一部设备还是多人使用各自设备,只要实时共享未成年人色情信息的人数达到3人以上,便当然可以解释为聚众犯罪。具言之,就群聊形式聚众猥亵儿童而言,群聊创设者、管理员由于对聚众猥亵行为的开展起到核心作用,应认定为首要分子;将图片与视频予以共享或多次传播的,由于促进了“隔屏猥亵”未成年人行为的持续,应认定为积极参加者;就直播形式的“隔屏猥亵”而言,直播间的创设者应认定为首要分子,在直播过程中与儿童多次互动或将直播链接共享给他人的,应认定为积极参加者。

(2)关于加重情节“在公共场所当众”

有观点认为,只有在其他多个用户即时观看的公开网络平台实施的网络隔空猥亵才属于“在公共场所当众”实施,如网络直播猥亵[27]。所谓“公共”,是指“属于社会的,公有公用的”[28]451;所谓“场所”,是指“活动的处所”[28]149。基于对“公共场所”的“公有公用的活动处所”界定,将发生在网络群聊社区等非实时平台的猥亵未成年人行为认定为加重情节中的“公共场所”,由于符合公共场所“公有公用”的特征,也不存在解释论上的太大困难。问题在于对“当众”的认定。发生于线下公共场所的猥亵行为之所以会受到加重处罚,很大程度上是由于该行为突破了性的私密性,使得被害人在性权利遭受侵害的基础上,因明知前述行为被不特定多数人看见而使其性羞耻心与道德情感遭受侵犯所致[29],表明行为人更大的主观恶性与人身危险性。但就前述以群聊等形式共享儿童色情资料情况而言,共享内容的获取往往是行为人从受害人处以“一对一”方式接收所得。虽然隐私影像资料最终得以扩散,但儿童对该扩散并不总是明知,将此情形认定为“当众”存有疑问。事实上,该情形属于危害行为与加重危害结果并非同步发生的“隔隙犯”。性羞耻心遭到侵犯是一种客观事实,所谓定罪的“主客观相统一”原则也是针对行为人而言的,被害人的主观明知并非行为人构罪的必要条件。因而,只要行为人将私下获得的受害者隐私图片予以扩散,便属于“在公共场所当众猥亵”。至于猥亵儿童罪中的“情节恶劣”要件,不论理解为“限制条件说”抑或“提示性条款”[30],均需结合《刑法》总则第13条但书关于“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”的规定,根据传播人数、范围以及持续时间等进行综合判断考量。

(3)关于加重情节“其他恶劣情节”

不同于线下性侵害可能造成的身体损害,网络性侵害往往表现为精神上的损害,且后果具有隐蔽性与长期性。虽然《解释》第9条对网络隔空猥亵儿童行为认定为猥亵犯罪的做法予以证立,但第8条关于“猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节”的行为列举却仅限于传统线下猥亵犯罪(12)《解释》第8条规定:猥亵儿童,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第237条第3款第4项规定的“猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节”:(1)以生殖器侵入肛门、口腔或者以生殖器以外的身体部位、物品侵入被害人生殖器、肛门等方式实施猥亵的;(2)有严重摧残、凌辱行为的;(3)对猥亵过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料,以此胁迫对被害人实施猥亵,或者致使影像资料向多人传播,暴露被害人身份的;(4)采取其他恶劣手段实施猥亵或者有其他恶劣情节的情形。,使得网络环境下“其他恶劣情节”这一加重情节的认定存在一定困难。但基于线上转化型犯罪与线下犯罪的同质性,可以对《解释》第8条所列举的线下性侵害行为的本质进行概括与提炼,将之适用于网络性侵害的情形,以切实达到司法解释的制定目的所在。《解释》第8条第1项规定的侵入型猥亵行为,在网络环境下可适用于将这些侵入型猥亵行为通过拍摄图片、视频予以传输或进行网络直播的情形;第2项的“有严重摧残、凌辱行为的”在网络环境下适用于使用PUA[31](13)所谓PUA,是“Pick-up Artist”的缩写,字面意义为“搭讪艺术家”,最初是指受过系统化训练,深谙两性相处之道的男性,后来泛指精通吸引异性方法的男女,后被戏称为“泡学”,目前PUA多指在一段关系中一方通过言语打压、行为否定、精神打压的方式对另一方进行情感控制。等“一对一”语言暴力和精神摧残以及对外制造群体性批判、侵扰、孤立并产生心理压迫和精神折磨的公开网络暴力[32]情形;第3项“对猥亵过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料,以此胁迫对被害人实施猥亵,或者致使影像资料向多人传播,暴露被害人身份的”,基于该项所要求的“胁迫性”,在网络环境下适用于“以接收或私自保留、录制的隐私图片、视频等影像资料传播相威胁,以此胁迫对被害人实施进一步猥亵,或致使影像资料向不特定多数人传播,暴露被害人身份”的情形。此处的“进一步猥亵”,既包括威胁被害人继续配合实施网络隔空猥亵,亦包括由“隔屏猥亵”转为线下性侵害的情形。此外,对于网络性侵害未成年人行为可能造成的精神疾患,应通过对被害人及时进行心理测评,对于心理测评结果异常的,同样属于“其他恶劣情节”。

(二)外部体系解释

1.“隔屏猥亵”未成年人所涉刑法与前置法的关联

《民法典》第1010条对“违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰”的行为依法承担民事责任作出了相应规定。其中,除“肢体行为”难以发生于网络空间外,其余行为均可在网络空间进行。“言语、文字”因表达的仅仅是具有性色彩的思想而非性本身,给相对方带来的不适及其有限,且因不同主体对同样言语或文字理解能力差异(相对方可能无法听懂方言),并不具备客观的评价标准,因而属于民事意义上的性骚扰行为,情节严重的可能因侵犯人格尊严而构成侮辱罪。《治安管理处罚法》第44条对“猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣”的行为处以行政拘留作出相应规定,此处“在公共场所故意裸露身体”属于对“猥亵他人”的提示性规定,因而客观行为模式与刑法中的“猥亵”本质相同。有学者认为民法中的“性骚扰”与行政法、刑法中的“猥亵”界分标准在于分别保护被害人的人格尊严权、社会伦理道德和性秩序以及被害人的性利益[33],但事实上,侵犯了被害人性利益的行为也难以称得上没有侵犯被害人的人格尊严或社会秩序,侵犯了被害人人格尊严权的言语之所以成立性骚扰,仍然在于这一言语侵犯了具有性色彩的社会伦理道德秩序,三者的规范保护目的并没有本质上的不同。

综上,《民法典》中以“图像”方式进行性骚扰、《治安管理处罚法》中的“猥亵”以及《刑法》中的猥亵类犯罪均可构成“隔屏猥亵”未成年人行为,区别在于依次递增的行为社会危害性程度,即是否符合《刑法》第13条但书“情节显著轻微危害不大”的“定性+定量”犯罪成立评价体系。

2.“隔屏猥亵”未成年人行为刑法与前置法协调适用路径

第一,若网络性侵害未成年人行为的实施是基于“网恋”等年龄相仿者交友行为发展使然,应基于生活常理,适用《刑法》第13条但书规定与《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第16条第1项的规定,不立案、撤销案件或不认为是犯罪。基于刑法总则立法,刑法分则规定的所有犯罪都是“情节犯”,都需要基于各情节因素进行主观与客观相统一、形式与实质相一致的评价,否则就可能是民事侵权或行政违法意义上的行为或行为手段[32]。网络时代下,刑事处罚范围呈现出扩大化趋势,作为我国刑法法定出罪事由的但书被赋予更多的出罪期待[34]。在传统现实空间中的恋爱等情感交流以至各类私密行为都可以通过网络进行的背景下,面对同样的网络性侵害行为,若行为人系反复运用特定的聊天话术,多次与不同未成年女性发生此类行为,则足以推定其性侵害的目的,不应适用但书条款予以出罪;反之,行为人仅与特定某个被害人进行图片传输等活动,双方年龄相仿且存在诸多正常的感情交流,将此时所谓的“隔屏猥亵”行为认定为犯罪显然违背生活常理与常情,应适用《刑法》第13条但书予以出罪。

第二,若“隔屏猥亵”未成年人实施者系未成年偶犯,应适用《刑法》第13条但书规定与《刑事诉讼法》第16条第1项的规定,不立案、撤销案件或不认为是犯罪,适用前置法予以处理。“命令得来的只是虚假的和暂时的服从,教育通过感情的捷径把年轻的心灵引向道德,借助的是指出需要和危害的无可辩驳性,而不是捉摸不定的命令”[35]122。基于刑罚“阻止罪犯再重新侵害公民并规诫其他人不要重蹈覆辙”[35]36的目的,因未成年人身心尚未成熟并且具有较强可塑性等特征,对这类群体由于接触新鲜事物而实施的网络性侵害未成年人行为予以出罪,是贯彻宽严相济刑事政策并以较小的社会成本获得较大的社会收益的应有之义。调研显示,未成年人具有强烈的好奇心,因父母和教师缺乏正确指导,易出现使用网络不当的情况,有网瘾的未成年群体近六成接触到网络色情内容[36]。长此以往不加干预,未成年人很容易由被动浏览网络色情信息内容过渡至主动的“隔屏猥亵”行为。对这类群体适用前置法,并非是为了出罪而出罪,而是为了避免简单“一罚了之”,从而将有限的社会资源更多投入到预防低龄犯罪中去,贯彻未成年人犯罪“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则,此外,年龄相仿的未成年群体由于生活习性、思维方式等的相似性,较之年龄差异较大的群体,在接触网络后更容易出于自愿,互相实施传输隐私图片、视频等行为。基于强奸罪相关司法解释条款(14)2006年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。,对于年龄相仿者危害性相对较低的“隔屏猥亵”行为予以出罪,是贯彻当然解释原理的必然结论,但对于多次通过网络胁迫等方式,意图线下性侵害年龄相仿未成年人的情形,应当基于其较大的人身危险性,按照猥亵犯罪予以惩处。

第三,若“隔屏猥亵”未成年人行为系受未成年人诱使所致,应适用《刑法》第13条但书规定与《刑事诉讼法》第16条第1项的规定,不立案、撤销案件或不认为是犯罪,适用前置法予以处理。网络时代下,一些未成年少女做起“网红梦”,为了吸引流量,作出挑逗性的动作以获得关注和打赏,甚至被利益诱惑,穿着暴露服装拍摄自己的大尺度照片售卖[37]。当未成年女性在网络售卖自己的隐私图片、视频或以之博取流量时,客观上的“隔空猥亵”现象便是由被害人的刺激所致,此时由于被害人承诺的客观存在,表明行为人的人身危险性较小[38],此时其定性必然应与一般情形下的网络猥亵有所不同。虽然立足我国刑法学话语体系,毋须过多纠结于被害人承诺在犯罪构成中的体系地位[39],但并不意味着被害人承诺问题在我国司法实践中没有发挥作用的空间。基于我国形式与实质相统一的犯罪构成理论以及刑法总则有机体视阈下刑法分则各罪的“情节犯”属性[32],除生命权以及重大健康权外,被害人承诺事实上排除或减小了行为的社会危害性,使得行为虽然表面上可能符合刑法分则个罪成立标准,却可能因情节显著轻微危害不大而最终被认为不是犯罪的,或犯罪情节轻微而不受刑罚处罚。有论者指出,被害人承诺在特定条件下可以排除行为的社会危害性,但由于未成年人缺乏正确认识自己行为的能力,其承诺不是自己真实意志的表现,因而经其承诺的损害不排除行为的社会危害性[40]。可是,随着时代的发展,特别是网络时代未成年人认知能力的提升以及对不法活动的参与,未成年人作出的被害人承诺能否排除行为社会危害性,则不可一概而论。具体而言,若承诺方为14周岁以下的儿童,基于“法律家长主义”的立场以及对儿童的特殊保护,其没有承诺与他人从事性活动的权利,即使自愿也应追究行为人猥亵儿童的刑事责任[41];若行为人应“福利姬”之类未成年女性的售卖隐私影像资料之要约,购买并经由网络接收,或以金钱为媒介双方自愿进行网络裸聊的,此时相对方系诱使他人以自身性权利牟取利益,承诺当然有效,对被告人应视情形予以出罪或免除处罚;对于其他事由,行为社会危害性应与被害人在承诺作出过程中的主动性程度成反比。其中,对于负有照护职责人员的性承诺的社会危害性排除,由于存在特定的支配关系,应进行更为审慎的考量。