刑法前置化与情景犯罪预防
——基于网络犯罪规制的实践

樊祜玺

苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215006

引言

早在20 世纪80 年代，欧洲理事会就呼吁全球各国重视网络犯罪对世界公共秩序所造成的破坏，并起草了历史上第一份《关于网络犯罪的公约》。从互联网1.0 时代到现在互联网3.0、4.0 交叉发展时代，网络犯罪行为模式和类型随着网络的发展而变得多样化。网络1.0、2.0 时代网络犯罪主要以计算机和信息系统为不法对象，这一时期存在两个罪名，即非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪。在网络3.0、4.0 交叉发展时代，网络犯罪主要把网络技术作为传统犯罪的工具，如网络诈骗、网络盗窃、网络赌博等。在从网络1.0 到网络4.0 的发展过程中，各种网络犯罪层出不穷，单纯针对网络的犯罪已经发生异化，传统法益新的侵害形式不断增加（如元宇宙技术下的网络隔空性侵行为），传统法律规则是否能够且恰当地应对扩张的网络犯罪值得我们进一步探讨。

目前，国内外关于网络犯罪的研究大多数基于刑法治理的视角展开，从网络犯罪的定罪构造入手，治理网络犯罪的国际合作、刑法前置化、司法准确适用、犯罪侦查与演变趋势一直为治理网络犯罪的主要研究方向，研究模式则从网络犯罪的事后回应型刑法向事前预防（规制）型刑法再向限缩型刑法转变。例如，在治理网络犯罪的国际合作方面，有学者认为，国际模式是联合国框架下网络犯罪国际立法的应然选择，中国应根据自身的立场、实践经验提出科学的主张和方案[1]。也有学者认为，有效治理跨境网络犯罪需要采取完善打击跨境网络犯罪及其周边产业的法治体系、创新机制推进国际执法合作的综合策略[2]。在刑法前置化方面，有学者认为应当设立必要的新网络犯罪，并与传统犯罪立法的合理扩张解释适用相互协调，以对网络犯罪进行全面规制[3]。还有学者认为，我国社会情势的急剧变化和微观上传统刑事法理的“不适”导致网络犯罪的前置化立法具有某种实践正当性，但在前置化过程中应当求得法益保护与犯罪圈扩张之间的平衡[4]。在网络犯罪的其他方面，有学者认为，网络犯罪作为我国刑法中一种特殊的犯罪形态，应当对其类型进行进一步细分，以便于更好地规制[5]。也有学者从个罪的解释论入手探讨司法准确适用[6]。还有学者认为，对于当前国内外普遍探索的直接跨境取证与藉由第三方协助的间接跨境取证两种措施而言，均需要以化解执法管辖权的地域性限制作为逻辑起点，针对直接取证应当引入善意原则,针对间接取证应当着力化解合规困境[7]。

从现有的研究资料来看，学者们的研究多局限于刑事法领域，而对网络犯罪的刑法前置化研究较少，且多从立法论角度论述，从犯罪学角度开展网络犯罪罪前预防的研究基本处于空白。现有网络攻防技术作为情景犯罪预防理论的实然应用，应当在此基础上进一步完善情景犯罪预防的具体运用。2021 年3 月，在日本京都召开的第14 届联合国预防犯罪大会提出的通过犯罪统计和监测评价来评估犯罪的基本情况进而提出针对性的犯罪预防对策这一循证预防措施得到了广泛认同[8]，情景犯罪预防必将得到进一步适用。对于网络犯罪，应当在因果归责转向危险注意义务归责的刑法前置化基础上，积极探索网络犯罪的情景犯罪预防措施，从而形成罪前情景犯罪预防与罪中刑法前置化规制的新模式，促进传统治理模式转型和网络空间健康发展。

1 网络犯罪：刑法前置化的新场域

1.1 刑法前置化的理论内涵及体系定位

1.1.1 刑法前置化的理论基础

刑法保护的前置化是指出于更加周延保护法益的目的，刑法处罚范围和程度均呈现出扩张的态势[9]。其中，“范围”指的是法益侵害的范围，“程度”则是指刑罚的轻重。本文主要关注法益保护的前置化，其主要内涵是指将保护范围提前到个人法益之前的集体法益、将保护程度提前到法益侵害前阶段的抽象危险[10]。刑法前置化的构思源于风险刑法理论。风险刑法理论认为，我们处在一个充满风险关系的社会，随着社会的不断变迁发展以及刑事立法的滞后，这种风险最终将对我们造成实质性的法益损害。为了尽可能降低风险损害后果的发生概率，刑法有必要提前介入并控制这种风险关系。其控制手段就是将个人法益保护提前到社会集体法益的保护，将法益保护阶段提前到抽象危险，最终实现刑法理论发展赶上甚至超越社会变迁引发风险的脚步，切实将刑法理论发展融入社会变迁之中。这种风险虽并不完全等同于刑法中的危险概念，是由集体社会法益与个人法益之间的差异造成的，但两者之间的递进性足以使风险刑法理论很好地适用于传统刑法领域。这种风险也区别于行为人的危险性，从根本上来说仍属于行为刑法的理论范畴。

1.1.2 风险刑法与罪责刑法之比较

（1）法益保护的边缘化、动态化。风险刑法所规制的对象主要是风险社会中的风险关系，这种关系游走于罪责刑法所保护的社会关系的外缘，因此，风险刑法所保护的法益呈现出边缘化的趋势。而罪责刑法主要保护传统人身、财产法益，这些法益往往是静态不变的，只有当行为人主动去损害这些法益，罪责刑法的规制才会启动。风险刑法所保护的法益随着社会的变迁发展总是动态变化的，而且风险刑法会不断将确定下来的法益交给传统罪责刑法来处理。

（2）刑罚的目的中心不同。贝卡利亚认为，刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，其仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙[11]。从贝卡里亚对刑罚目的认知的角度来说，对既定罪犯施加以肉体、精神上的折磨来达到对犯罪的特殊预防，这是罪责刑法的刑罚目的中心。而风险刑法则是从积极一般预防的角度来控制风险关系，以避免现实风险的发生，其刑罚手段和程度一般略轻于罪责刑法。

（3）规制行为不同。在德日阶层论犯罪构成要件下，罪责刑法规制的行为必须满足犯罪特定主客观要件构成才能被定罪处罚。具体而言，产生实害结果或具体危险且具备相当主观责任状态的行为才值得科处刑罚，也即行为需要同时满足犯罪构成要件符合性、违法性与有责性的要求，仅客观行为不法或危险过于抽象，不在罪责刑法规制行为的范围。风险刑法规制的行为则不需要满足特定的犯罪构成要件，也不需要有相应实害结果或具体危险的发生，仅仅规制风险拟制下的可能实害行为，其实害结果也仅仅是一种合理预测的抽象风险。

当然，罪责刑法与风险刑法在法益保护方面，两者不是相互对立的关系，也没有明确的理论界限。它们是交汇融合的两种刑法发展理论，两者相互补充，共同促进刑法理论的发展。

1.2 刑法前置化新场域的理论及实践逻辑

1.2.1 理论逻辑：必要性与可行性

（1）刑法前置化的必要性。一是网络犯罪发展趋势的要求。从网络1.0、网络2.0 再到网络3.0、4.0交叉发展时代，网络犯罪紧紧嵌入网络时代发展的轨道，和网络时代的技术演进方向保持一致。网络犯罪的发展经历了简单暴力破坏网络信息系统及其附属设施、以网络信息技术为不法工具的传统不法行为的网络异化以及大数据、人工智能融合背景下的新型网络犯罪的三个主要发展阶段。在这三个阶段演变的过程中，网络犯罪的行为对象在不断扩大、内涵和外延在不断扩张、行为结构更加复杂、有责性及违法性增强、法益侵害性更大。为了避免网络社会无法控制的现实风险的产生，有必要将网络犯罪的法益保护范围提前到其产生的相应抽象危险，即对网络犯罪实行法益的提前保护。

二是网络犯罪刑法规制现状的要求。在刑事立法方面，1997 年，《刑法》首次将针对计算机网络信息系统的网络犯罪认定为犯罪行为，将以计算机网络信息系统及其附属设施为犯罪对象的网络攻击、破坏行为纳入刑法的规制范畴。在规制网络犯罪的早期存在两个罪名，即非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪，网络1.0、2.0 时代的网络犯罪主要触犯这两个罪名。随着网络犯罪的进一步发展，网络社会的风险性增大，刑法已不能保证控制复杂的网络犯罪。在此背景下，2015 年底施行的《刑法修正案（九）》基于网络犯罪现状，扩大了网络犯罪刑事处罚的类型和主体范围，大规模修正了相关网络犯罪的处罚力度。其中增设的帮助信息网络犯罪活动罪，就是将严重法益侵害性的帮助行为正犯化，加大了对网络犯罪的打击力度。《刑法修正案（九）》虽然通过扩大网络犯罪的处罚范围和程度来实现网络秩序法益保护的早期化，但是从1997年刑法规制网络犯罪以来，出台的大量立法和司法解释所保护的法益都比较单一或者说模糊，大部分立法都指向侵害现实社会的法益，而忽略网络犯罪发展至今已经出现了网络秩序法益下的数据安全新法益。只有承认网络社会法益有别于现实社会法益的独立性，才能更好地规制网络犯罪。在刑事司法方面，各种类型的网络犯罪层出不穷，现有立法已不能完全包容这些网络犯罪。尤其是新型网络犯罪认定困难，很容易出现无法可依，有必要出台大量司法解释将刑法未规制的网络犯罪行为纳入司法犯罪。总之，立法上滞后所导致的传统计算机犯罪罪名及处罚漏洞日益明显，口袋罪成为这个时代计算机犯罪适用的趋势[12]。这种情况的出现，很容易造成司法的不独立、网络犯罪司法的不公正，给社会秩序带来极大的挑战。当前，无论是从刑事立法还是刑事司法来看，都已远远落后于网络犯罪的发展速度。从立法来看，其体现了网络犯罪刑法保护前置化的趋势，相比较而言，司法适用则显得比较保守且混乱。所以，刑事立法和司法都应嵌入到网络犯罪的快车道中，至少要和网络犯罪的发展保持同步，以避免网络社会遭受不可估量的损害。

三是传统罪责刑法规制存在缺陷。网络犯罪的复杂性、快速性、聚集性等对抽象危险具有放大效应，导致传统罪责刑法在治理网络犯罪的过程中存在两方面的缺陷。一方面，是法益保护范围过窄，以实害和具体危险行为为主的规制范围无法应对网络犯罪及其后续发展中抽象危险行为的治理。另一方面，是严格罪过责任导致的实质归责不能。罪责刑法对行为故意或过失的罪过样态要求较为严格，罪过样态必须清晰、可靠，但在网络犯罪中，以互联网企业平台的中立帮助行为为例，网络技术上的普适、免责性和实际犯罪内容的确定性，证成了帮助行为形式上的中立性，导致技术提供者即便明知基于技术的网络犯罪的发生，也大多会采取放任的态度。此种放任是对他人实际犯罪的放任，而不同于罪责刑法对自己行为采取放任的故意。从罪过关系的递进上来看，客观上的帮助行为无法顺利纳入严格罪过样态的评价。换言之，罪责刑法的缺陷，在某种程度上为网络犯罪提供了合法性基础。在传统罪责刑法中，绝大部分刑事处罚都是基于行为人行为造成了现实法益的侵害。然而在网络犯罪的发展过程中，其行为的复杂性、快速性、聚集性等特征决定着其行为将对网络社会造成极大危害，如果还以罪责刑法的归责模式来评判，那么造成的危害结果是社会无法承受的。另外，在传统罪责刑法中，危害行为和危害结果之间的因果关系的认定是其归责的重心。然而，由于网络犯罪行为参与的复杂多样化，会导致行为与结果之间因果关系认定的模糊化，进而造成司法误判，不利于网络社会的治理。

四是网络行为的社会控制弱化。网络行为的社会控制弱化是指社会通过各种措施来控制网络行为的机制出现疏漏，不能有效阻止网络行为向网络犯罪转变的现象。当前，网络行为的社会控制机制弱化主要体现在四个方面。第一，网络社会道德建设薄弱。道德是规范自身行为的自然规则。随着网络信息技术的发展，网络社会的极自由性以及给人以隐蔽性的安全感，导致人的欲性可能冲破道德规则的束缚，从而将正常的网络行为转变为网络犯罪，如人肉搜索、网络诽谤、网络谣言等网络暴力行为。第二，网络平台监管不严。网络犯罪的大规模泛滥，主要原因是未形成有效的监管机制，网络犯罪行为人能够很轻松地利用网络信息技术实施网络诈骗、网络暴力等网络犯罪。第三，网络犯罪认定困难。今天，网络是人们日常生活中避免不了的事物，导致网络犯罪经常会穿插一些中立的网络帮助行为，加之网络的极自由性和使用者的隐蔽性、专业性，就决定了网络犯罪认定的复杂性和滞后性。第四，网络犯罪立法滞后。当前，网络犯罪搭上了网络信息技术发展的快车道，加上现有立法周期长，导致很多法律出台以后不能及时有效地规制现时网络犯罪。

（2）刑法前置化的可行性。一是网络社会治理的相符性。同现实社会一样，网络社会也需要强有力的规则来进行治理。目前，网络社会治理已经不适应飞速发展的网络社会，民事、行政、刑事立法速度远远落后于网络信息技术发展的速度，故只能出台相应的司法解释来进行补救性规制，但效果并不理想。网络犯罪的前期行为与危害结果之间的联系往往比较弱，等联系比较明显的时候再进行规制，已经达不到相应的规制效果。因此，必须将网络犯罪的治理提前到行为发生之前的某一阶段，这是网络犯罪的特性决定的。只有这样，才能更好地治理网络社会。

二是风险刑法理论的相符性。风险刑法理论源自于风险社会这一概念。风险社会是在社会规则对现时民众的激情行为无法反抗、不敢反抗，司法机关也无法保证其公正性和独立性，进而无法坚持保守的限制国家权力的刑法的现象下产生的。具体到网络犯罪而言，当前网络犯罪的快速发展，已经使司法机关无法反抗民众的这些行为，通过司法解释来进行补救又不能满足其公正独立性的要求，同时也有违罪刑法定原则。所以，对网络犯罪进行刑法前置化治理，从根本上讲，是和风险刑法理论相契合的。

1.2.2 实践逻辑：域外立法与我国实践

德国立法。德国开展网络犯罪入罪化的立法工作远远早于中国。早在20 世纪80 年代，欧洲各国就开始呼吁全球重视计算机犯罪，欧洲理事会起草了第一份《关于网络犯罪的公约》。德国作为《关于网络犯罪的公约》的首批签字国，在这之后不久，德国国内就通过了刑法第41 修正案，补充了国际公约中关于网络犯罪的相关内容。目前，德国刑法关于网络犯罪规定了窥探、破坏、窃取、拦截、变更网络数据等行为，对预备窥探和拦截数据的行为加大了刑事惩处力度。同时，德国刑法也对相应的网络帮助行为做了入罪化的处理。由此可见，德国惩治网络犯罪的立法体现了入刑入罪和处罚前置化的理念。

美国立法。美国作为网络信息技术的主要起源地，对网络犯罪的立法规制有着比较成熟的经验。美国对计算机网络犯罪的法律规制，经历了从采用传统刑事犯罪认定到专门制定一系列特定法律来惩治此类犯罪行为的过程。美国计算机网络犯罪规制具有以下特点：一是根据网络技术发展不断修正犯罪构成，将犯罪行为细分为访问、破坏和传播三个基础类型；二是罪过样态入罪宽松，除故意和过失外，另外设置了轻率和严格责任，降低了网络犯罪的入罪门槛；三是专门界定计算机网络诈骗罪的定义、设立不同内涵的犯罪危害与规定相应的民事救济措施[13]。

日本立法。近年来，日本网络犯罪数量连续创出新高，犯罪手法层出不穷，链条化、产业化趋势明显，已成为一个严重的社会问题[14]。为了应对网络犯罪案件的激增，日本除了在刑法典中新设与网络犯罪相关的罪名（如使用电子计算机诈骗罪、不正当制作和提供电磁记录罪等）和对犯罪构成要件进行修正（如刑法第175 条“散布猥亵物罪”的大幅修正）以应对传统犯罪的网络异化外，还在特别刑法中设立了《关于禁止不正当侵入网络行为等的法律》《嫖宿儿童及儿童色情禁止法》和《关于规制利用网络介绍异性业务引诱儿童行为的法律》等多部法律来应对网络犯罪[15]。除此之外，日本还成立了网络安全对策总部、日本网络犯罪对策中心、网络警察局、网络特别调查队等专门机构来应对网络安全与网络犯罪问题。日本关于网络犯罪的立法规制同美国相似，都细致划分了网络犯罪的行为类型，单独增设了网络犯罪相关罪名，并通过立法及时修正了大量传统犯罪与网络工具结合的新型网络犯罪的规制，以打击日益猖獗的网络犯罪。

我国实践。我国1997 年刑法首先将破坏、攻击、侵入计算机信息系统的网络犯罪进行入罪处理。之后，随着网络信息技术的发展，网络犯罪的类型急速扩大，现有立法已不足以规制网络犯罪，只能通过出台相应的司法解释使新型网络犯罪强行适应现有法律规制，直至《刑法修正案（九）》出台，才补充规定了大量的网络犯罪行为。具体而言，细化了利用信息网络实施犯罪行为类型，认定编造、传播虚假信息的行为构成犯罪，并将帮助实施网络犯罪的行为正犯化。至此，我国刑法有关网络犯罪的立法规制才取得了初步成效。

为了解我国治理网络犯罪司法实践的现状，笔者从中国裁判文书网检索了2011--2020 年间“非法侵入计算机信息系统罪”“破坏计算机信息系统罪”“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”“非法利用信息网络罪”“拒不履行信息网络安全管理义务罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”等七个罪名每年发生的案件数，并据此绘制成折线图（图1）。通过图1 可以直观地看到不同类型的网络犯罪历年来的发展趋势。整体来说，在2011--2018 年间，所有类型的网络犯罪案件数量都在逐年递增。2018 年以后，“非法侵入计算机信息系统罪”“破坏计算机信息系统罪”“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”“拒不履行信息网络安全管理义务罪”等纯正网络犯罪（以网络信息系统或其附属设施为犯罪对象的网络犯罪行为）案件数量逐年递减，而“非法利用信息网络罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”等不纯正网络犯罪（传统犯罪利用网络技术工具的网络异化）案件数量逐年显著递增。究其原因有两方面。一方面，随着网络信息技术的快速发展，网络犯罪不断发生变异，纯正的网络犯罪由于其自身的静态稳定性而不能适应网络犯罪的发展速度，所以适用案件数量逐年减少。另一方面，对于不纯正的网络犯罪来说，其本身就是依附于传统犯罪和网络信息技术发展的产物，所以相较于纯正网络犯罪来说，其适用案件数量则会逐年递增。这也从侧面反映出网络在网络犯罪过程中所扮演的角色正在悄悄发生变化。在网络犯罪规制早期，网络犯罪主要以攻击破坏网络信息系统为犯罪目的。从图1 中2018 年之后不同类型网络犯罪案件数量变化的趋势来看，在目前的互联网3.0、4.0 交叉发展时代，网络犯罪不再以攻击破坏网络信息系统为主要行为模式，而是演变成以网络为手段的其他犯罪的网络异化。在这种转变过程中，网络信息系统的工具化色彩愈发明显，不法行为构造更加复杂，违法性及有责性加深，原有网络犯罪范式已不足以涵盖。

总之，从德、美、日、中对网络犯罪的立法及司法规制实践来看，各国都存在网络犯罪刑法前置化的现象，且德、美、日三国在法益保护前置化程度上明显高于中国对网络秩序法益的保护。随着网络时代的进一步发展，网络秩序法益将变得和现实社会秩序法益同等重要。特别是随着网络犯罪的工具化范式爆发发展，使得各国刑法关于网络犯罪法学理论的发展和立法政策的准备都将更加必要，对网络犯罪的惩治范围和程度应当且必将进一步前置。

2 网络犯罪刑法前置化的路径及限度

2.1 网络犯罪刑法前置化的路径

2.1.1 明确网络犯罪前置化保护的法益

法益保护是刑法目的的表现。网络犯罪的刑法前置化应当及时确定其保护法益范围，以完成前置化刑法正当性的法益保护来源。要想明确网络犯罪前置化所保护的法益，就必须探究现有刑法规制下的网络犯罪所保护的法益范围。对于不纯正的网络犯罪来说，行为只有达到对现实社会的实质性损害才能给予定罪处罚，即网络犯罪的刑罚来源于对现实具体法益的侵害。例如，电信网络诈骗犯罪就是对财产法益的侵害。对于纯正的网络犯罪来说，从犯罪客观形式上来看，其侵害的是网络空间的互动秩序，但本质上对纯正网络犯罪的规制还是来源于其对传统犯罪网络异化的正向支持的可罚性。由此可见，目前网络犯罪保护法益是以“现实具体法益”为中心的。今天，随着区块链、脑机接口等网络技术的发展以及全社会向元宇宙世界的推进，网络空间内的交易、交友、工作等现实活动日益丰富。现实活动的网络化在技术上的证实进一步证明了网络空间在法律上的独立性，因此，网络犯罪的法益保护不应当主要局限于现实侵害，还应当考虑到网络犯罪对虚拟空间秩序本体的侵害。如数据作为网络社会的重要构成部分，同算法、算力两者并列为网络社会的三大基建力量，侵犯数据本身与利用数据实施犯罪的行为必然会侵害网络社会的秩序，数据法益的证成使其成为网络社会秩序法益的具体代表之一。换言之，除了现实法益，网络空间秩序本体应当纳入刑法所保护的范围，承认网络秩序法益是网络犯罪刑法前置化的保护法益，以补充罪责刑法在网络犯罪方面的狭窄法益保护。同现实社会秩序定位类似，网络空间秩序指的是人们在网络空间中有条理地、有组织地安排各种社会活动以保证网络空间的正常运转，体现为参与者的理性选择与规则制定者的博弈，具体表现为信息数据秩序、生产活动秩序、空间构建秩序等。网络空间和现实空间虽然在客观上有各自的独立性，但是在整个人类社会运转中，其具有统一性、融合性。承认网络空间秩序法益，并不代表对现实法益的驱逐，而是在网络犯罪快速发展的背景下，引导我们更关注网络空间本身，以更好地应对当下乃至未来的网络犯罪形态。因此，网络犯罪刑法前置化保护的法益应当包括网络秩序法益和现实法益。

2.1.2 确立网络犯罪前置化的刑法归责模式

刑法前置化的法益保护必然会进一步扩张行为因和果的距离，导致罪责刑法因果归责缺陷变大。在网络犯罪治理中，传统因果归责模式的司法适用会使部分案件陷入有罪难罚、不罚的困境，不能有效地打击网络犯罪。既然网络犯罪治理的刑法前置化是将对法益的保护提前到抽象的危险，但这种抽象危险又很难与行为演变后的实质损害结果相联系，所以在网络犯罪刑法前置化的过程中，应着重注意抽象危险的产生及预防，并将这种危险注意义务责任分配作为网络犯罪刑法前置化的归责模式。也就是说，应明确各互联网参与主体所需承担危险注意义务的程度和范围。另外，由于危险注意义务的产生来源于实施网络犯罪之前原有的网络信息系统，所以危险注意义务主体应当包括网络信息技术开发者（提供者）、网络终端运营管理者、网络平台监管者。一旦某一行为处于容许的风险之外时，其主体必须谨慎履行注意义务，否则即需承担相应的刑事责任[16]。刑法第286 条规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪和第287 条规定的帮助信息网络犯罪活动罪，在一定程度上体现了危险注意义务责任分配理念下网络犯罪刑法前置化的归责模式。对于危险注意义务的责任限度和具体标准，还需要在实践中进一步细化，特别是要注重刑事注意义务前置化规定的转化适用和具体风险义务履行评估体系的建设。网络犯罪归责模式的转变，填补了因果归责罪过认定障碍的缺陷，弱化了罪过样态对入罪的控制，类似于美国针对计算机网络犯罪设立的“轻率”责任模式。除此之外，归责模式的转变也要求我们及时更新刑法关于网络犯罪罪名的设置，扩大网络犯罪罪名体系，拓宽对网络犯罪的打击面，但也应从安全刑法观和利益秩序刑法观等不同视角对不同网络犯罪采取有区分的入、出罪态度。

2.1.3 加强对网络社会的刑事技术控制

网络犯罪对网络信息数据具有极大依赖性，大部分网络犯罪案件都是通过网络技术手段来完成不法行为的。由于网络空间具有虚拟特性，网络犯罪也具有虚拟化特征，因此对网络社会中不法行为的控制也应依靠刑事技术手段来实施，即通过各种网络社会刑事监管技术来提升网络社会安全和对网络犯罪的监控，从而抑制网络空间虚拟和隐匿特性对网络犯罪的正向支持作用。要做到这点，需要加快网络社会刑事监管技术的研发，形成一套完整的网络犯罪预警监控系统，从而增强对网络犯罪刑事打击的精度和力度。

2.2 网络犯罪刑法前置化的限度

2.2.1 网络犯罪刑法前置化的边界划分

网络犯罪刑法前置化不是要将所有的网络犯罪都纳入到刑法前置化的范围内，而是通过危险注意义务责任分配的归责模式将一部分网络犯罪纳入到刑法前置化的范围，至于轻微网络犯罪或者情节较轻的严重犯罪（如人肉搜索、网络诽谤侮辱、严重网络犯罪情节较轻的帮助行为）则纳入民事、行政管辖范围内。通过民事、行政以及刑事法律规范的层级衔接，区分好网络犯罪适用法律的效力位阶，并从立法论角度积极探索民事、行政担责的前置性手段对网络不法行为的规制路径。在网络不法行为样态出现部门法重合时，应当优先适用民事、行政法律法规来进行治理，刑法作为最严厉的制裁手段应放到最后适用。当然，这并不意味着民事、行政与刑事责任不能并行适用，此处只是强调不要把前置法不认为是违法或认为只是轻微违法的行为认定为犯罪。

2.2.2 刑法基本原则的坚守

风险刑法理论下的网络犯罪的刑法前置化，是以一般积极预防机能倾向为主导，对网络犯罪的抽象危险进行实质化拟制，实现刑法的提前介入保护。在此过程中，必须严守网络犯罪刑法提前介入的范围，否则，将会进一步扩张刑法的权力，造成对罪刑法定原则的根本违背。另外，风险刑法本就是对传统罪责刑法限制国家权力的一种挑战，因此，在网络犯罪刑法前置化的过程中，应严格遵循罪刑法定原则的要求，做到网络犯罪刑法前置化的合理性、条文规定性以及处罚的明确性。在具体案件的处理上，应秉持全面的实质的客观解释论立场。特别是在中立的网络帮助行为方面，应全面充分考察违法行为与正常行为所占比例的大小，当前者超越后者时，才能考虑入罪的问题。

2.2.3 刑法谦抑性的符合

刑法谦抑性的符合是指要内在处理好风险刑法的扩张与传统刑法收缩的关系。刑法的谦抑性包括刑法的有限性、刑法的迫不得已性以及刑法的宽容性[17]，这就决定了刑法的适用是被动的而且要以必要性为前提。风险刑法下的网络犯罪刑法前置化，是在网络信息技术快速发展下的刑法主动出击。此时，网络犯罪刑法前置化与刑法的谦抑性出现了冲突，如果无视这种冲突，任由其脱离谦抑性的要求，不但会弱化网络犯罪的刑法规制效果，而且还会为新的网络犯罪的产生提供合法支持。因此，网络犯罪刑法前置化的基础必须要满足刑法谦抑性的符合，即对网络犯罪采取刑法的提前介入实属无奈之举。尤其需要注意的是，风险刑法理论下的刑法扩张性只是传统刑法谦抑性的一个补充性规定，而不是其对立面。在网络犯罪的刑法前置化治理上，应时刻遵循刑法谦抑性的补充性和必要性原则。只有这样，才能把网络犯罪刑法前置化与传统刑法的谦抑性之间的冲突带来的危害降到最低。

3 网络犯罪的情景犯罪预防路径

刑法保护的前置化是治理网络犯罪迭代发展的趋势，但我们应该考虑到单纯法律的扩张化改革并不是网络犯罪健全、有效的治理模式，因为它未能囊括网络犯罪产生、发展的全过程的治理。对此，应当同犯罪学相关理论一道，从预防的角度推进网络犯罪治理模式多元化，将规范和预防手段贯穿于网络犯罪产生、发展的全过程。情景犯罪预防通过增加犯罪难度、提升犯罪风险、降低犯罪收益、减少犯罪刺激及排除犯罪借口五大措施以及25 种技术手段来实现对特定犯罪的预防治理，是一种以分析和控制犯罪行为形成过程为核心内容的犯罪预防模式。它将犯罪预防的研究视角从犯罪人转移到犯罪行为发生的情境，将犯罪预防的重点由正式或非正式的社会控制转移到犯罪行为的控制，使犯罪预防措施有了很强的操作性和现实性[18]。在传统犯罪上，犯罪案件具有明显的主体、时空、环境等特征，情景犯罪预防基于个罪的显著特征有针对性地消除犯罪优势因素，从而实现对犯罪的罪前预防。网络犯罪同传统犯罪一样，其犯罪范式和特征同样具有可识别性，因此，可以准确评估网络犯罪案件的犯罪构造特征，并基于情景犯罪预防理论对网络犯罪的诱因、犯罪主体、犯罪环境等因素加以限制，从而减少网络犯罪案件的发生。

3.1 网络犯罪的构造特征

本文的数据分析样本来源于小包公法律实证分析平台，所用案例来源于中国裁判文书网公布的裁判文书及其他权威机构的裁判文书，时间跨度为2006-2021 年。在数据筛选时，首先选取单人单罪的刑事裁判文书，然后再选取其中的“本院认为”的认为段落中含有“利用网络”“利用互联网”“利用计算机”“利用技术”“网络犯罪”“通过技术手段”等关键词的判决书作为本次实证分析的样本[19]，从中分析出网络犯罪的当前样态。

3.1.1 罪名特征

在选取的分析样本中，帮助信息网络犯罪活动罪是最多的，共计4 214 件；其次是诈骗罪，共计3 298 件。剩下的罪名按照数量（低于100 件的不描述）排序，依次是：开设赌场罪（2 198 件），制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪（1 543 件），盗窃罪（175 件），赌博罪（101 件）等。其中，帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪行为类型按照数量由高到低排序分别为：为网络犯罪分子提供支付结算，2 906件；帮助网络犯罪分子开办银行卡，485 件；为犯罪分子提供通讯传输，92 件；为网络犯罪分子提供广告推广，41 件；为网络犯罪分子提供互联网接入，10件；为网络犯罪分子提供服务器托管，7 件。

3.1.2 主体特征

在2020-2021 年期间，网络犯罪案件被告人的职业排名前三的分别为无业人员、农民与务工人员。在被告人职业为“农民”和“务工人员”的司法案件当中，被告人只有小学、初中文凭的较多；在被告人职业最多的“无业人员”当中，拥有高中、中专、大专文凭的较多，反映出较高学历的被告人在失业后走上网络犯罪道路的概率较大。

3.1.3 涉案平台特征

在选取的分析样本中，在微信平台上发生的网络犯罪案件计4 149 起，QQ 计2 148 起，淘宝计492起，58 同城计115 起，闲鱼计97 起，花呗/借呗计88起，抖音计88 起，陌陌计87 起，微博计75 起，京东计71 起，快手计68 起，探探计25 起，转转计19 起，百合网计15 起，世纪佳缘计14 起，拼多多计10 起，唯品会计9 起，虎牙计6 起，各大论坛计5 起，珍爱网计3 起，西瓜视频计2 起，水滴筹计2 起，推特计2 起，Soul 计2 起，微视、B 站（哔哩哔哩/bilibili）、度小满、知乎、得物各1 起。由此可见，纯社交平台案发数较多。

3.1.4 地域特征

在选取的分析样本中，剔除案发数低于100 件的省级行政区域，犯罪案件数涉及的省级行政区域由多到少依次为：浙江省（1810 件）、河南省（1761件）、福建省（1070 件）、广东省（949 件）、江苏省（855件）、湖南省（603 件）、湖北省（425 件）、上海市（422件）、河北省（406 件）、安徽省（381 件）、山东省（379件）、广西壮族自治区（311 件）、四川省（310 件）、江西省（295 件）、吉林省（252 件）、辽宁省（223 件）、山西省（208 件）、贵州省（192 件）、重庆市（175 件）、北京市（149 件）、海南省（134 件）、陕西省（124 件）、黑龙江省（121 件）、天津市（120 件）、云南省（117 件）、内蒙古自治区（104 件）、甘肃省（100 件）。由此可见，网络犯罪主要发生在我国中部和东部地区，特别是在沿海发达地区以及中部人口密度较大的省份情况比较严重。

3.2 情景犯罪预防理论的具体适用

3.2.1 加大对重点区域重点群体的教育和监控

由实证分析可知，在网络犯罪案件中，被告人具有明显的文化程度与职业特征，且案发区域具有集中性特征。对此，可在沿海发达地区以及中部人口密度大的省份中筛选出初中及以下文化程度的农民与务工人员以及高中及以上文化程度的无业人员，通过宣讲、直播、电话及发短信等方式，对其有针对性地开展网络犯罪普法讲座。此外，对有犯罪前科的人员建立内部回访教育制度，使得潜在犯罪者进一步犯罪化的阻力增加，从而减少网络犯罪案件的发生。

3.2.2 加大对重点罪名中重点行为的刑事智能技术监控

由前文实证分析可知，帮助信息网络犯罪活动罪在单人单罪案件中发生数最多，其中为网络犯罪分子提供支付结算业务的行为最多。对此，可通过各种网络社会刑事监管技术来对重点罪名中的支付结算行为进行针对性监控，通过人工智能算法实时预警可疑支付结算行为，并反馈给当地调查部门进行详细调查，将支付结算等重点行为透明化，从而抑制网络空间虚拟和隐匿特性对网络犯罪的正向支持作用。

3.2.3 加大对重点平台用户群体的行为预警

通过对选取样本的分析可知，微信、QQ 两个社交平台的案发数最多。对此，应当通过页面提示、聊天消息关键词屏蔽、网警巡查等技术手段，提醒不法行为人与受害者正在实施行为可能的性质或后果，进而提升网络犯罪的行为阻力与风险，减少网络犯罪案件的发生。

3.2.4 加大网络技术手段的运用

目前，在治理网络犯罪方面，网络技术人员主要采取诸如防火墙、身份验证、异地存储数据等技术手段来避免犯罪行为的攻击。这其实就是增加犯罪阻力策略的具体应用，后面还应当在技术层面积极探索网络控制技术在情景犯罪预防中的具体应用，以便有针对性地预防犯罪网络节点。另外，技术控制预防应当从互联网企业内部行为转向国家主导的全网范围内的预防，并积极培训技术人员相应的预防网络犯罪的知识，将预防网络犯罪的意识灌输到控制技术的应用上，使得技术手段切实有效地应用于具体个罪的预防上。同时，应进一步建设和完善新兴网络技术的监管和合规体系，鼓励技术企业进行主动合规。

4 结语

综上，在以侵害数据或利用数据、网络技术为中心实施不法行为的网络犯罪发展的趋势下，我国法律体系在对网络犯罪的规制上出现了立法空白和司法混乱的现象。面对层出不穷的网络犯罪，传统犯罪定量标准体系日渐滞后，难以适应网络犯罪科学治理的需要，也根本无法对不断增长和变形的网络犯罪作出科学、合理的定量评价[20]。同时，网络犯罪的危害性系数是以指数方式增加的。为了避免出现不可估量的损害后果，引入风险刑法理论来指导网络犯罪的规制是可取之策。但是，单纯刑法前置化无法对网络犯罪治理形成闭环，规制手段无法匹配网络犯罪的法益侵害性。对此，应当在因果归责转向危险注意义务归责的刑法前置化司法预防的基础上，通过对网络犯罪产生、发展过程中优势因素的限制来达到对犯罪行为的全过程控制，实现情景犯罪预防的实然应用。另外，不可否认的是，刑法在治理网络犯罪上的前置化手段适用的一个重要原因，在于对相关数据权利划分、分级分类保护、数据流通与技术服务监管未能达成理论通说和实践统一，面对网络犯罪现实可能产生的巨大风险，刑法才不得不提前介入。当然，在刑法的适用上，本文仅仅是针对典型网络犯罪行为提供了一个前置化的归责思路，在具体罪名的适用上还需提炼和增设相关罪刑规范并进一步调整适用。等到未来技术与数据保护的监管体系成熟时，刑法面对网络犯罪或许会更加从容。在此之前，我们不仅应注重刑法对网络犯罪的治理，更应注重治理网络不法行为前置法规、组织合规体系的完善。