商业数据反不正当竞争法保护的困境与破解

吴欣哲

［摘要］我国司法实务对商业数据的保护，一般以反不正当竞争法保护模式为主，然而，反不正当竞争法保护模式却存在弊端，呈现司法适用的“两种极端”。除此之外，针对商业数据的保护路径，学界还提出了“财产权保护模式”“使用权保护模式”以及“数据权保护模式”，但各有缺陷。因此，在尊重法律稳定性的前提下，相关主体应当考虑构建商业数据著作权法保护路径，具有独创性的商业数据属于汇编作品，受著作权法保护；无法体现独创性的商业数据，应当设立邻接权进行保护。同时，相关主体要依托著作权法框架，注重对权利的限制，避免权利的滥用，从而推动商业数据产业的发展，促进商业数据的流通与共享。

［关键词］商业数据；保护模式；数据产权；反不正当竞争法；邻接权

党的十九届五中全会提出，发展数字经济，推进数字产业化和产业数字化，推动数字经济和实体经济深度融合，打造具有国际竞争力的数字产业集群［1］。随着新一轮的数字革命和科技变革的深入发展，数据作为关键生产要素，其价值不断凸显。然而，随着数字经济的快速发展，涉及数据知识产权的各种问题逐渐显现［2］。值得注意的是，除了部分与国家安全、社会秩序或个人信息密切相关的数据，其他数据则可以作为商业数据在交易市场流通，事实上，北京、上海等地早已搭建数据交易平台，供相关市场主体交易商业数据。由此，如何界定商业数据的利益形态，构建与之对应的保护模式，成为相关主体亟待解决的法律问题。文章意在揭示商业数据反不正当竞争法保护模式的适用困境，在尊重法律稳定性的前提下，以《中华人民共和国著作权法》为依托，通过著作权与邻接权的构建，实现对商业数据的保护与合理限制。

一、商业数据反不正当竞争法保护模式的适用困境

我国司法实践一般是从规制不正当竞争行为的角度打击不当利用他人商业数据的行为，在“淘宝诉美景案”等诸多有关数据利用的纠纷中，法院都援引《中华人民共和国反不正当竞争法》进行裁判。也有观点认为，“在反不正当竞争法视野下构建保护与限度兼容的商业数据制度，能够在行为自由与权利救济之间维系平衡”［3］。然而，《中华人民共和国反不正当竞争法》是一种“行为规制法”，其条款的不确定性与严苛性，同样给司法适用带来了许多困难。具体而言，商业数据反不正当竞争法保护模式的两条路径存在不同的适用困境，呈现司法适用的“两种极端”。

（一）“一般条款”适用的“泛化”困境

从涉及商业数据的司法裁判来看，法院偏向于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，即适用“一般条款”保护涉案主体的数据权益，如在“大众点评诉爱帮网案”中，二审法院认为被告大量使用原告的数据信息，属于“搭便车”“不劳而获”，构成不正当竞争。在司法实践中，“一般条款”的适用需要符合基本的“三要件”：一是该竞争行为具有不正当性，即违法诚实信用原则或者商业道德；二是该行为产生了实际损害；三是法律并未对该行为做出特殊规定。在不存在特殊规定的前提下，商业数据的不当利用会使数据处理者遭受实际损害，因此问题的核心在于数据的不当利用是否违反了诚实信用原则或有损商业道德。一方面，诚实信用原则与商业道德的概念较为抽象，能够与时俱进地为新型客体提供保护；另一方面，诚实信用原则与商业道德作为一种价值判断，往往因人而异，缺少具体的判断标准，在实践中容易产生“泛化”理解的倾向，进而导致“一般条款”的滥用。例如，在“大众点评诉百度案”中，法院认为被告未经许可在百度地图和百度知道中大量使用了来自大众点评网的信息，具有不正当性。在司法实践中，法院以“大量使用信息”“搭便车”等行为判断竞争行为的正当性，容易导致商业数据保护范围的不当扩张，何为“大量使用信息”又缺少具体的判断标准，“搭便车”的行为本身也可能促进商业数据流通，激发市场活力。如果法律禁止所有的“搭便车”行为，则必将会增加市场主体为获取他人相关信息的成本。此外，“一般条款”所表征的行为规制模式，并未真正回应《中华人民共和国民法典》第一百二十七条［4］，僅仅是为商业数据提供了临时保护，商业数据的利益相关者也难以依此获得支配性权利。

（二）“商业秘密”条款适用的“严苛”困境

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款，商业秘密指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。符合此款对商业秘密定义的商业数据，确实可以获得保护，在司法实践中也存在少数运用“商业秘密”条款保护商业数据的案例，但“商业秘密”条款的适用具有极其严苛的条件。对商业数据能否构成商业秘密，相关主体需要考察其是否不为一般公众所知悉以及商业秘密所有者是否采取了反爬虫技术等有效的保密措施。然而，淘宝数据、新浪微博数据等商业数据来自公共领域，且数据的利益主体允许他人获取并使用，甚至主动分享商业数据以提高自身的市场占有率，要符合“商业秘密条款适用要求”是极为困难的。同时，从传统技术的视角来看，由于商业秘密并不需要流通，无论是技术信息还是经营信息，其内容固定，保密措施的实施较为容易，符合立法者对商业秘密所有者保密能力的一般期望。但是，商业数据特有的流通性与不特定性打破了传统商业秘密信息内容的固定性，使商业秘密所有者往往难以采取有效的保密措施。相关主体若强行要求其采取相应的保密措施，则有悖于数据的流通性，也可能产生额外的交易成本，并不利于商业数据的交易与共享。

二、商业数据著作权法保护的理论奠基

“商业数据的合理利用与权益保护不仅关乎企业参与市场竞争的效率与公平，而且关乎国家层面的数字发展战略和智能化管理体系建设。”［5］国家市场监管总局在2022年11月22日发布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》中新增“商业数据条款”，体现实务界对商业数据保护的重视。商业数据的性质界定与保护模式，同样是学界关注的热点问题。当前，商业数据反不正当竞争法保护模式的缺陷，已经引起学界的注意。针对此问题，有学者提出了全新的保护模式，如：财产权保护模式，将商业数据视为一种财产，并赋予相关权利主体占有、使用、收益与处分等物权［6］；使用权保护模式，通过签订债权合同的方式，使数据处理者获得有限的数据排他权［7］；数据权保护模式，在现有的知识产权框架内，将商业数据作为与著作权等传统知识产权并列的新型知识产权客体加以保护［8］。然而，上述三种保护模式不是缺少实证经验、保护范围有限，就是制度成本巨大。因此，文章认为，相关主体应当依托著作权法对商业数据进行保护，具有独创性商业数据是汇编作品，受著作权法保护，不具有独创性的商业数据，相关主体应当设立邻接权进行保护。

（一）商业数据保护模式的理论反思

1.财产权保护模式的缺陷

从利益论的视角来看，权利的构成要件有三：其一，存在某种利益；其二，该利益需要他人采取某种行动方能满足；其三，该利益构成了课予他人从事此行动之义务的充足理由［9］。毫无疑问，商业数据本身可以被视作一种利益，且该利益也需要得到他人的尊重。然而，是否因此便可以课予他人为之行动的义务，是否只有采取财产权保护模式才能保护商业数据，由此所造成的影响是否利大于弊，相关主体仍然需要审慎思考。另外，在流通与使用过程中，商业数据往往处于非独占状态，传统物权法则强调物的独占状态，注重保护有体物，两者无法匹配，物权中的“占有”权能也难以实现。商业数据本身作为信息的一种，具有共享与流通的特性，若贸然赋予数据处理者以绝对权，则权利的性质可能与数据本身的性质相违背。数据财产权若界定的权利客体范围过于宽泛又缺乏具体标准，也有可能给数据产业造成极大负担，使垄断性的“数据孤岛”现象愈演愈烈。事实上，在司法实践中，有原告主张数据财产权，但最终并没有得到法院的支持。

2.使用权保护模式的缺陷

与财产权保护模式不同的是，商业数据使用权保护模式依靠签订合同（典型的表现形式如“Robots协议”等）的方式实现，企业获得的是来自合同的相对权利。企业的利益源自对商业数据的事实控制，因此企业对商业数据的保护主要依赖于自我防護，即企业强化对自身商业数据的有效控制［10］，而权利的具体内容，如商业数据的使用或许可等，则交由签订合同的企业自由定义，权利的保障也主要依靠企业所采取的技术措施。这就要求企业既要控制商业数据的使用，又要避免商业数据被他人非法利用。由此可见，使用权保护模式对技术措施的要求较高，容易增加额外的交易成本。此外，虽然在司法实践中已经出现专门用于规范数据利用与共享的Robots协议，但是其本质仍然是合同，具有相对性：在私法领域，仅靠合同难以解决非合同签订主体的侵权问题；在公法领域，则难以解决企业的垄断问题。

3.数据权保护模式的缺陷

有学者认为，商业数据属于《中华人民共和国民法典》第一百二十三条所规定的知识产权其他客体，应当赋予其新型的知识产权，即“衍生数据权”或“商业数据权”［11］，提倡应用数据权保护模式。该观点认为，商业数据具有无形性与财产性，是一种智力成果，可以将其作为知识产权的客体予以保护。文章认同该观点，商业数据的产生需要专门的数据分析人员熟练运用各种算法，针对不同的商业目标，选取最佳的算法与模型以呈现最终结果，是一种智力劳动，在此过程中同样需要花费时间、金钱，因此商业数据可以被认定为一种知识产权客体。然而，相关主体将商业数据视为一种新型知识产权客体，仍旧存在一些问题。一是与现行立法的兼容性问题，创设“商业数据权”，如何协调其与其他知识产权立法以及反不正当竞争法的关系，特别是当保护范围重叠时如何取舍，目前数据权保护模式尚无法解决这一问题。二是新型权利的设立往往会产生巨大的制度成本，从尊重法律稳定性以及经济效率的角度考虑，若相关主体能够通过对现行立法的解释以及法律漏洞的弥补解决商业数据纠纷，则没必要以巨大的成本为代价另立新权。三是“商业数据权”的权利限制问题，权利的边界不能无限度地扩张，数据权保护模式缺少“商业数据权”的限制制度，商业数据大多数来自公共领域，数据本身的公共性决定了商业数据保护模式要具有一定的开放性，商业数据知识产权保护应当在保护与共享之间寻求恰当的平衡。

（二）商业数据著作权法保护的学理依据

1.商业数据的智力成果属性

依据我国著作权法第三条，作品指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括符合作品特征的其他智力成果”。有学者认为，商业数据的产生并非数据处理者的智力成果，它是用户的参与和算法互动的直接结果，最多也只能算是数据处理者和用户共同的智力成果，因此数据处理者的劳动与商业数据的形成没有法律上的利益关系［12］。该观点忽视了商业数据产生的复杂性，也有悖于作品产生的正常过程，而用户仅仅是原始数据的提供者，既没有与他人合作共同创作作品的意识，也无法决定商业数据的具体表达。作者创作任何作品，都会不可避免地“借鉴”事先存在的作品，完全“孤立”的作品是不存在的。事实上，商业数据的产生，往往并非数据处理者对用户数据的简单汇总，数据处理者在商业数据生成的过程中扮演着至关重要的角色：针对不同的商业目标，需要选择不同的数据与算法，数据的选择标准要由数据处理者制订，究竟应用哪种算法能够实现商业目标，也需要数据处理者的智力投入。因此，特定的商业数据是具有智力成果属性的。

2.商业数据的独创性

依据我国著作权法第十五条，汇编不构成作品的数据，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。在商业数据产生的过程中，针对特定的商业目标，数据处理者有计划地对数据进行选择与编排，恰恰体现了商业数据的独创性，因此商业数据可以被认定为汇编作品。有学者认为，商业数据量越庞大，往往应用价值越高，然而其在选择或编排上所体现的独创性则越弱，受到著作权法保护的可能性则越低，也就是说，商业数据的应用价值越高反而受到保护的可能性越低［13］。上述论断的问题在于前置了这样一个判断：作品的构成需要较高的创造性。然而，我国著作权法及其他法规并未对创造性的高度做出任何规定，不同类型作品的创造性标准是无法统一的，应当认为，只要具有最低限度的创造性，便符合著作权法所要求的创造性标准。所谓的创造性高低，实为美学意义上的价值判断，无法从法学的角度为作品的判断提供客观而明确的标准。另外，即使承认作品的构成需要较高的创造性，数据量的大小也不影响创造性的高低，即使数据量较为庞大，数据处理者也依旧需要选择合适的算法与模型。由此，特定的商业数据是能够具有独创性的。

3.非独创性商业数据邻接权保护的必要性

具有独创性的商业数据可以作为汇编作品受到著作权法保护，然而，著作权法可以保护以数据为基础所形成的表达，却无法保护数据本身。具体言之，商业数据本身是计算机可读的二进制字符，同一串字符可以通过不同的算法生成不同的表达，著作权法可以保护每种具有独创性的表达，却无法保护构成数据的字符串。同时，某些特定的商业数据即使未经过数据处理者的精细加工，仍然可以被用来交易与分享，可能存在巨大的商业价值，对此，法律有必要予以回应。反不正当竞争法保护模式以及其他保护模式，确实可以解决该问题，但这些保护模式都存在特定的缺陷。因此，文章认为，相关主体应当在著作权法框架内，对不具有独创性的商业数据，予以其邻接权保护。一是邻接权的保护客体呈现扩张的趋势，其作为一项与著作权有关的权利，并不必然与作品传播相关，“非创作性投入标准”成为新型邻接权客体判定的考量因素［14］。

商业数据的产生需要花费巨大的时间成本与物质成本，从经济合理性的角度来看，不妨将其纳入邻接权的客体范围。二是从激励创新理论的角度来看，著作权法的首要目的在于激励创新，数据的挖掘、清洗与分析都需要大量的投入，通过邻接权对非独创性商业数据予以保护，一方面是对数据处理者劳动成果的肯定，另一方面能够激励数据处理者为整个社会创造更多的信息资源。三是将非独创性商业数据纳入邻接权的保护范围，则仅靠著作权法就可以解决商业数据的权利纠纷，既能够解决法律之间的冲突，避免法律规则的多头适用，还能借助著作权法的權利限制制度，实现商业数据保护与共享之间的平衡。

三、商业数据著作权法保护的路径构建

著作权法一方面赋予作者以专有权利，鼓励作品创作；另一方面限制著作权，力求实现作品在作者和其他著作权人与作品使用者、传播者之间进行的利益分配和协调，从而实现著作权人利益与公共利益的平衡［15］。商业数据的原始数据大多来自公共领域，其本身具有流动性、广泛性等特征，涉及的利益主体众多，在保护商业数据的同时也应当保护公众对数据的使用自由，避免“反公地悲剧”的发生。两者在利益平衡机制方面具有一致性，就此意义而言，将商业数据的保护纳入著作权法框架，是现有制度中的最佳选择。因此，文章主张，相关主体应当构建商业数据著作权法保护路径，在数据的选择与编排上，具有独创性的商业数据属于汇编作品，受著作权法保护；无法体现独创性的商业数据，应当设立数据处理者权进行保护。同时，相关主体也要依托著作权法框架，注重对权利的限制，避免权利的滥用。

（一）独创性商业数据著作权保护模式

1.独创性商业数据的权利保护

在数据的选择与编排上，具有独创性的商业数据，属于汇编作品，应当受到著作权法的保护。具有独创性的商业数据，客观上应该与其他数据存在较为明显的差异。对商业数据独创性的判断，相关主体应当以作品为中心，遵循客观的判断标准，即通过数据处理者对原始数据的选择与编排，能否使得一般的数据使用者明显感知到新内容。独创性商业数据的作者同样享有发表权、署名权等著作人身权以及复制权、发行权等，但其在行使权利时不得侵害用户的个人信息权益。商业数据的权属规则应遵循一般著作权的权属规则，当事先订立的合同无法确认权利归属时，应通过职务作品、合作作品等著作权法权利归属制度确定商业数据的权属。

2.独创性商业数据的权利限制

为商业数据赋权存在着垄断的风险，相关主体应当考虑到鼓励数据的流通与使用以及再创造的需要，在必要时确立限制规则［16］。相关主体将商业数据纳入著作权法保护框架，则能够有效解决数据垄断的问题，避免“数据孤岛”“数据鸿沟”等现象的发生。对独创性商业数据，相关主体可以凭借我国著作权法的权利限制制度，从合理使用、法定许可以及保护期限等多个角度实现权利限制。著作权的保护期限制度体现了对著作权的保护精神，更为重要的是著作权通过对保护期限的限制，可以促进人类知识的进步，可以促进科学文化事业的蓬勃发展［17］。著作权保护期限的存在，能够在激发数据处理者创作积极性、推动数据产业发展的同时为公众提供更加丰富的数据产品。

（二）非独创性商业数据的邻接权保护模式

1.数据处理者权的创设

通过邻接权保护非独创性商业数据，需要相关主体在邻接权体系内设立新型邻接权—数据处理者权，这项权利应当与表演者权、录音录像制作者权等邻接权相并行。不具有独创性的商业数据，作为一种数据的集合，与无独创性的数据库具有相似性。对数据处理者权的定义与具体内容，相关主体则可以借鉴德国《著作权法》对数据库的邻接权保护模式，德国《著作权法》第二编第六章第87条a项规定，“数据库，指系统地或者按一定方法排列，并且借助电子媒介或者其他方式可获得其中各个部分，且其筹措、检验或者演示的种类和范围需要实质性投资的著作、数据或者其他独立成分的汇集”；第87条b项规定，“数据库制作人享有复制、发行与传播的独占权利”［18］。结合我国现有的法律框架，相关主体宜在《中华人民共和国著作权法实施条例》中新增商业数据的定义，将商业数据界定为“针对特定的商业目标，以数据为基础通过一定的技术处理所产生的数据成果”，在著作权法中规定数据处理者对其所制作的商业数据享有复制权、发行权以及信息网络传播权。

2.数据处理者权的限制

对数据处理者权的限制，一方面，相关主体要依靠现有著作权法的权利限制框架，合理使用、法定许可等权利限制同样适用于数据处理者权；另一方面，相关主体应针对数据处理者权的特殊性，有必要在著作权法中设置数据处理者权的专有限制，其中最主要的就是设定保护期限。商业数据的原始数据往往来自公共领域，其本身更新迭代的速度也较快，因此不宜给予其过长的保护期限。依据我国现行著作权法，邻接权的保护期限为50年，若相关主体同样给予数据处理者权50年的保护期限，则不利于商业数据的流通与共享。欧盟《关于数据库法律保护的指令》以及德国《著作权法》都规定，数据库的保护期为15年。与其他邻接权相比，较短的保护期限符合商业数据的保护需求且有利于数据共享。我国数据处理者权的保护期限也应与其他邻接权有所区别，以短期保护为主。

四、结语

商业数据保护是数字经济时代涌现的崭新课题，也是当下相关主体亟待解决的法律难题。反不正当竞争法保护模式虽然可以暂时规制商业数据的不当利用行为，但是始终难以摆脱自身的固有弊端。相关主体可以立足商业数据的本质属性，并结合著作权法保护的固有经验，从理论层面证成著作权法保护路径的必要性与可行性，并且该路径在司法实践也得到了印证。针对我国现行著作权法对商业数据保护的不足，相关主体可以通过设立新型邻接权的方式实现有效弥补。此外，在对商业数据进行保护的同时，相关主体也要考虑到公众对数据的使用自由，借助著作权法的权利限制实现这一制度的平衡。商业数据著作权法保护路径的构建，既能够推动商业数据产业的发展，又能够促进商业数据的流通与共享。

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