我国适用《国际商事合同通则》的传统模式与发展现状

中图分类号:DF961 文献标识码:A

内容摘要:《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)虽然本质上属于非约束力的国际法律文件,但是多年来在国内司法中的适用却与日俱增。现阶段《通则》在法院适用的传统模式正在受到冲击,晚近的立法发展与理论发展基本确定了《通则》作为国际商事合同准据法的地位。

关键词:国际商事合同通则 国内法院 传统模式 发展现状

罗马国际统一私法协会《国际商事合同通则》自1994年公布以来,在实践中取得了巨大的成功。尽管它本质上属于非约束力的国际法律文件,但是多年来在法院和仲裁实践中的适用却屡见不鲜。

据UNILEX不完全统计,截止2008年11月,法庭(包括法院及仲裁庭)涉及《通则》适用的案件达172件。鉴于大量案例由仲裁法庭审理并不公开,故实务中适用《通则》的案例肯定超过这个数据。在172件案件中,法院受理了58件,其中中国有5件、阿根廷有1件、澳大利亚有7件、白俄罗斯有2件、欧共体法院有1件、法国有3件、印度有1件、ICSID有 3件、意大利有3件、立陶宛有4件、荷兰有6件、新西兰有1件、波兰有1件、西班牙有8件、瑞士有2件、大不列颠联合王国有5件、联合国赔偿委员会有2件、美国有2件、委内瑞拉有1件,余下案件均由仲裁庭受理。中国国际经济贸易仲裁委员会也在2007年有了第一例涉及《通则》适用的仲裁案件。这充分表明,深入研究《通则》在国内法院如何适用具有其重要的现实意义。

《通则》适用的传统模式:合同并入条款说

国际私法理论传统上认为,法院有义务适用本国法,包括冲突法。冲突法赋予合同当事人有选择准据法的自由,但这种意思自由严格限制在国际民商事合同,且只能选择国家法,而排除任何超国家法或国际法。不论是学者还是各国的立法和司法实践,都坚持这种传统的理论与做法。除了仲裁和一些与外国国家签订的合同外,现在几乎所有国家的法院都排除当事人对“非国家法”的选择。原因是只有国家法体系才能全面地定义当事人的义务,才能提供司法的强制执行。这一主张在《关于合同法律适用的罗马公约(1980)》(以下简称《罗马公约》)中得到体现。《罗马公约》是用来统一欧盟国家间关于合同统一适用的冲突法规则,它明确规定被适用的规则应是“缔约国的法律”(《罗马公约》),“外国法”(第三条第三款),“最密切联系国家的法律”(第四条第一款),“消费者惯常居所地所在国的法律”(第五条第二款),在这些冲突法规则中,被适用的法律必是与特定的国家联系在一起。因而当前即便当事人在合同中选择了《通则》作为合同的准据法,国内法院通常是把《通则》视为当事人合同之并入条款。正如《通则》序言评述四所指出的,合同的自体法将由国际私法所援引的规则确定,《通则》只能在不违背所援引的规则的强制性下约束双方当事人。

C.W.CANARIS甚至主张,在《通则》作为合同适用法只是由于一方的主张而对方在没有进行充分谈判而被接受的情形下,《通则》应当被视为格式条款,从而受国际私法规则援引的准据法对格式条款的特别规制。他依据《德国标准合同法令》(现在的德国民法典第307条)认为,《通则》7.4.2(2)之精神赔偿和7.4.13之违约惩罚金可以宣告无效。本文认为把当事人选用的《通则》视为格式条款难以令人信服,其原因在于:首先,把《通则》视为格式条款忽视了《通则》是为一般交易所制定的规则这一基本事实,而格式条款是从事特定交易的一方当事人为通常和重复使用的目的而预先准备的条款,并在实际使用时未与对方谈判。更为重要的是,《通则》并非为一方制定规则,而是为确保交易的公平而制定的规则。

《通则》适用模式的晚近发展:合同准据法说

晚近,适用《通则》作为合同准据法的立法情势有了新的发展。1994年,《美洲国家间国际合同法律适用公约》(以下简称《墨西哥公约》)在第十五届美洲国家组织关于国际私法的特别大会上通过。《墨西哥公约》规定,国际合同的准据法要么由当事人的意思自治选择的法律规则担当,要么由与合同有最密切联系的国家法律充当。根据公约第7条规定,在意思自治下,当事人所选择的法律并未严格限制在国家法的范畴内。且在下列两种情形下,法院应该考虑国际法或超国际法的适用。其一,公约第九条第二款:在当事人缺乏法律选择条款时(即根据最密切联系原则确定准据法时)法院应考虑“国际组织所认可的国际商法的一般规则”,其措辞意在包括诸如《通则》之类的国际法律文件。美国代表团曾就当事人未进行法律选择时提出了一个更为激进的提案,即此情形下应适用国际组织所认可的国际商法的一般规则。作为妥协,《墨西哥公约》最后将其表述为最密切联系原则的考量因素。其二,公约第十条:“除上述条款的规定之外,为了在特定案件中满足公正和衡平的需要,国际商法的指南、惯例和原则,以及被普遍接受的商业习惯和实践应该予以适用”。据此,乐观者认为,《墨西哥公约》不仅允许当事人依据第7条之选法自由选择适用《通则》作为准据法,而且允许法院为个案公正而可行适用《通则》等现代商人法裁决案件。反对者则认为,通则只是在第九条和第十条情形下得以适用,而且受到的限制颇多,《通则》充其量不过是作为合同准据法之国内法的解释和补充。而且我们必须看到,《墨西哥公约》虽然在1997年生效,但目前只有墨西哥和委内瑞拉两个缔约国,其作用有限。并且到目前为止,还没有任何法院判决明确支持当事人选择《通则》作为合同的准据法。

最近的发展源自欧盟内的重大变化。首先,《罗马公约》第3条第1款经过适当的解释,可以赋予当事人选择非实证的法典或合同法重述的观点日益获得学者赞赏。虽然《通则》作为合同的准据法的做法受到司法实践日益的关注是不争的事实,但笔者对通过解释《罗马公约》而得出当事人有权选择《通则》等非实证规则作为合同准据法的观点持保留态度。众所周知的事实是,《罗马公约》制定时,《通则》并不存在。诚然,《罗马公约》排除《通则》的适用确实有碍当事人意思自治和国际商事实践的最新发展,其所涉及的是《罗马公约》的与时俱进问题,事关《罗马公约》的修改,而不仅是学理解释的问题。欧盟委员会就《罗马公约》第三条第一款当事人所选择的合同准据法范围是否应扩展到国际法和超国家法展开讨论,并在2003年1月公布的《罗马公约》的绿皮书中宣称:当事人援引一方或对方国家的法律、援引CISG(1980)、援引国际贸易惯例、援引一般法律原则、援引现代商人法、援引《通则》等作为合同的准据法,均是国际贸易领域的惯常做法。

我国适用《通则》的司法实践与立法状况

UNILEX案例资料显示,我国法院已有5件与《通则》适用相关的案例。它们分别是:2001年广州白云区人民法院审理的关于开瓶费案、2002年洛阳涧西区人民法院审理的关于损害赔偿案、2005年北京海淀区人民法院审理的关于销售代理合同案、2005年广东中级人民法院审理的一宗货物买卖案以及2006年厦门中级人民法院审理的一宗国际货物买卖案。在前三个案件中,《通则》只是作为判决书的评述材料稍稍提及。其实前三起案件都是纯国内案件,并无任何国际因素,法院在随后的案件评述时都引用了《通则》来增强其判决的说服力;而在后两个案件中,《通则》却是分别以合同并入条款和准据法的方式得以适用。在2005年广东中级人民法院审理的一起案件中,《通则》是因合同的某些条款涉及《通则》而得以适用,在2006年厦门中级人民法院审理的一起案件中,《通则》作为《联合国国际货物销售合同公约》未及事项的准据法因当事人的合意选择得以适用。笔者认为,这显示晚近我国法院对《通则》的态度已经有了可喜的变化,我国法院已经实现了起初只是将《通则》作为判决评述的说理工具到而今将《通则》视为国际商事合同准据法的质的突破。

与此相比,我国立法略显滞后。《民法通则》第145条、《合同法》第126条均允许涉外合同的当事人选择处理合同争议所适用的法律,但当事人能否选择国际惯例或其他非国内法律规则,我国法律尚未明确。根据我国有关的司法解释,当事人可以选择合同争议所适用的法律,这种法律可以是中国法,也可以是港澳地区的法律或外国法,而未提及国际惯例。如果当事人没有明示选择时,根据我国法律规定,则应适用与合同有最密切联系的国家法律,明确排除单独适用国际惯例的可能性。唯一值得欣慰的是,根据我国《民法通则》第142条第3款之规定(我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。)可以推知,在我国立法上是允许将《通则》与国内法结合起来适用的。能否适用《通则》,首先取决于是否以我国法律为合同争议的准据法,如果我国法律与通则在同一问题上有不同的规定,应优先适用我国法律,无论我国法律该项规定是任意性规定还是强行性规定。在这个意义上,《通则》在我国只是法律漏洞的补充工具,而不是对其“正式法律渊源的认可”。

结论

法院在实践中是否会把《通则》作为合同的准据法加以适用,对于这个问题的发展前景还是乐观的。主要原因在于,第一,《通则》能为国际商事争议提供足够自足的规则体系。《通则》在国际、国内司法的大量实践表明,其在国际争议中作为合同准据法的自足性。即便《通则》对争议中的某些问题没有规制,法院还是可以依据《通则》的解释规则和法律原则进行案件裁决。此外,当事人选择《通则》作为合同的准据法也并不排除法院适用国际私法寻找辅助的准据法。其实在当事人选择国家法作为合同准据法时,合同的许多问题也是需要其他国家的法律作为辅助的准据法。第二,《通则》作为非实证的法律规则,其执行力的效力依据,并不仅在于其规范本身,更在于其规则所蕴含的共有的法律文化的正义性和合理性。尽管《通则》作为比较法化的跨国商事合同准法典,代表了学理上的最高成就和未来立法的发展方向,我们还是认为,作为非立法文件的《通则》能否作为合同准据法在国际商事交易中得到更为广泛的适用,还有待于国际私法上合同准据法外延的进一步拓展。

参考文献:

1.P. E. Nyth,The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to Choice of Law in Contract and in Tort,Recueil des Cours,1995

2.C.-W.CANARIS,Die Stellung der “UNIDROIT Principles”und der “Principles of European Contract Law” im System der Rechtsquellen,in J.BASEDOW(ed.),Europaische Vertragsvereinhei- tlichung und deutsches Recht,pp.21-26.see Footnotes 22 in chapter 5,Michael Joachim Bonell, An International Restatement of Contract Law,Transnational Publishers,Inc.Ardsley,New York,USA 2005

3.F.K.JUENGER,The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts:Some Highlights and Comparisons,in 42 The American Journal of Comparative Law1994

4.A.S. HARTKAMP,Modernisation and Harmonisation of Contract Law, in Worldwide Harmonisatizaion of Private Law and Regional Economic Integration. Acts of the Congress to celebrate the 75th Anniversary of the Founding of the International Institute for Unification of Private Law,in Uniform Law Review 2003

作者简介:

吴德昌(1977—),男,厦门大学法学院2007级国际法博士生,江西财经大学法学院讲师,主要从事国际商法、国际私法、国际经济法等教学研究。