职务犯罪初查制度的现实困惑与改革路径

贺江华

摘要:初查制度是检察机关在长期的司法实务中积累的办案经验总结,由于缺乏系统的法律规定,实务部门在办具体案件时面临诸如法律地位不明、手段有限、对公民权利保护不力、证据效力不确定等困惑,鉴于此,应该对初查制度在法律上正名,并进一步加强初查手段,明确初查获得证据材料的效力。

关键词:职务犯罪;初查;强制到案

中图分类号:D924.393文献标志码:A 文章编号:1002—2589(2009)26—0064—02

刑事初查,是指侦查机关在立案之前对犯罪案件线索材料进行审查和必要的初步调查的活动。一般认为,初查是立案前所设立的一个前置环节,其目的是辨别犯罪线索的可靠性程度,以决定是否立案和进行进一步的侦查活动。[1]

我国《刑事诉讼法》并未规定初查制度,初查制度确立于最高人民检察院于1999年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称规则)。初查制度是检察机关在长期司法实务中积累的办案经验总结,这项制度一方面能有效抑制侦查权滥用给公民带来的伤害,避免国家公职人员陷入不必要的刑事追诉程序;另一方面也提高了检察机关的案件起诉率及有罪判决率,另外在集中优势力量办理大案要案,提高办案效率方面也起到了不可小觑的作用。然而,这项制度一直缺乏具体系统可操作的法律规定,以至实务部门在办案时面临诸多困惑,亟待解决。

一、职务犯罪初查制度的现实困惑

1.初查制度的合法性不明确。我国刑事诉讼法并未规定初查,只是在第86条规定“人民法院、人民检察院、或者公安机关对于报案、控告、举报和自首材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查……。”该规定只用了“审查”一词,且对象仅限于“报案、控告、举报和自首材料”,并未涉及事实和证据;从法条字面看立法者所提倡的审查也只是书面审查,并要求“迅速进行”,并不主张进行更深入的调查,这一点由《刑事诉讼法》规定的立案条件亦可以看出。《人民检察院刑事诉讼规则》作为人民检察院办理案件的具体操作规则,第127条至132条对初查制作规定,将《刑事诉讼法》所确定的迅速的、表面的审查深化为具体的、深入的调查,并规定可以采取询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等侦查手段。作为司法解释,《规则》这一做法似乎有超越法律范围进行解释的嫌疑,因而也导致初查制度的合法性并不明确以至于理论界对初查的合法性争论不休,实务部门在开展初查时又有些“底气不足”。

2.初查手段有限。刑事诉讼理论将侦查机关收集调取证据的方法分为两类:任意性侦查和强制性侦查。[2]区分的标准是是否对公民权利进行强制。《规则》规定初查的措施均是任意性的侦查手段。然而,职务犯罪大多具有复杂性和隐蔽性的特征,侦查部门在受理职务犯罪案件线索以后,运用现有的手段很难收集到直接证据,特别是对一些具有反侦查意识的犯罪分子来说,如果事先加以防范,侦查人员要得到其有罪证据就更为困难。[3]因此,仅依靠任意性的手段要想在初查中获得嫌疑人的犯罪证据在实践中非常困难,初查手段的局限性事实上已经严重影响初查工作的效率。在信息技术飞速发展的背景下,面对日益智能化的犯罪,对侦查手段有效性的呼声也越来越强烈,这就需要立法考虑有条件的允许检察院在初查中动用强制性的侦查手段。

3.现有初查制度忽视了对公民权利的保障。首先,初查制度过于粗糙,缺乏具体操做规范,以至于实践中办案人员随心所欲。由于没有合法与违法的界限,对检察院初查中违反正当程序的行为很难作出界定,也就使得该过程中的违法行为得不到有效制约,反过来又促使更大的随心所欲,这些都会给公民权利造成伤害。其次,《规则》对初查的手段缺乏规范,实践中容易给公民造成损害。以询问为例,刑事诉讼法规定讯问犯罪嫌疑人不能超过12个小时,但初查中对将来可能成为犯罪嫌疑人的公民进行询问时却不受这一期限限制,这就容易造成公民被变相剥夺人身自由的情形出现。

4.初查中获得的证据效力不明确。一般来讲,侦查机关在侦查过程中收集的证据只要辩护方没有异议是可以直接认定的。但初查阶段获得的证据资料却由于初查在法律上的地位不明确而导致材料的效力不明确。初查期间找知情人谈话不能称为证人证言,找被查对象谈话也不能形成讯问笔录,只能做《调查笔录》。这些缺乏法定的取证程序形成的材料,只能通过转换才能够再成为证据,但转换一方面浪费了司法资源,另一方面也有一些证据无法转化或者转换难度较大。

二、改革路径

初查制度是一种典型的“实践先行”,经过二十余年的实践暴露出来的问题使我们不得不对这一制度重新审视,本文认为,针对上述困惑,应该对现行制度进行改革。

1.将初查制度纳入刑事诉讼法,确立初查的合法性。初查制度改革的第一步应该是为其正名,在刑事诉讼法中对职务犯罪初查做出明确规定,并将其作为刑事诉讼程序的一部分,即将职务犯罪的诉讼程序由“立案-侦查-起诉-审判-执行”变为“初查-立案-侦查-起诉-审判-执行”。理论界已经对这个问题基本上达成了共识,徐静村教授在发表的一份刑事诉讼法的“学者拟制稿”第157条、158条设置了初步调查程序,其主要内容与现行的初查制度基本相仿。[4]陈光中教授也在《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿》的第159条设计了初查制度。[5]但学者们的建议毕竟只是理论上的探讨,在刑事诉讼法未修改之前只能通过规范化建设,完善初查程序,规范初查手段,使初查在现有法律制度下获得最大的地位,并体现公正与效率并举的价值。

2.强化初查手段,以保证初查的有效性。初查手段是初查得以有效查明应否立案的保障,关于初查手段的改革本文认为有以下几项工作要做:第一,对现行法律规定的任意性侦查手段做出明确规范。《规则》第128条规定了初查的手段主要有询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料,但对这些手段如何行使没有具体规定。笔者认为,对于查询、鉴定和调取证据材料,法律可以直接规定适用侦查中关于查询、鉴定和调取证据材料的规定。对于询问知情人应当作出明确规定,比如询问的时间不能超过12小时,不能在非工作时间询问,询问应当单独进行、询问不能在留置室等带有强制色彩的地点进行等。第二,规定可以有条件的采用强制到案协助调查措施。实践中经常会有这种情形出现:检察院在某职务犯罪线索时,向涉嫌人员出具协助调查通知书,要求其到检察机关接受调查,涉嫌人员以协助调查没有强制性为由予以拒绝。由于法律规定初查中不得对被查对象采取强制措施,侦查人员对拒绝到案的涉嫌人员无可奈何。鉴于此,在初查中应规定可以在协助调查遭拒绝的情形下对涉嫌人员采取强制接受询问的措施,但为防止检察人员在侦查中过度适用这一手段,对于强制到案措施应作出规制:(1)必须是针对案件的涉嫌人员,也就是将来有可能成为犯罪嫌疑人的人;(2)必须是针对经过通知拒不协助调查的涉嫌人员才可采用;(3)必须经过检察长批准并签发强制到案协助调查令。为防止强制到案措施被滥用,检察院在对涉嫌人员采取该措施时必须获得检察长的批准,并由其签发强制到案协助调查令。检察人员持调查令强制涉嫌人员到案接受调查询问,询问制作的笔录称为协助调查笔录,可作为笔录类证据直接进入法庭质证。第三,对秘密侦查手段作出设计。秘密侦查即侦查机关采取隐藏身份、目的、收集犯罪证据,乃至抓捕犯罪嫌疑人的活动。[6]常见的秘密侦查手段有监听、秘密录音录像以及经专业训练的“线人”、“卧底”的调查等。如前所述,职务犯罪大多具有隐蔽性,因而在初查中采取秘密侦查手段是必要也是必需的,当然,关于秘密侦查的合法性本来在我国就有很大争议,但笔者认为,为保证初查的有效性,在现代科学技术越来越发达,犯罪分子反侦查能力越来越强的情形下,在初查允许采用秘密侦查手段是刑事诉讼制度发展的必然趋势。

3.对初查中的证据效力做出规定。前面提到,在刑事诉讼法修改,刑事诉讼程序由“立案-侦查-起诉-审判-执行”变为“初查-立案-侦查-起诉-审判-执行”的情况下,初查的法定程序地位得以确立,这一阶段获得的证据也就成为法定侦查机关在诉讼活动中取得的证据因而具备了法定程序和形式,可以在法庭上直接运用。但是,在刑事诉讼法不修改的情况下,只能通过司法解释对初查中所获证据材料的证据资格做出规定。例如规定初查中检察机关依法查询、勘验、鉴定获得的证据材料可直接进入法庭质证;询问知情人获得的书面证言,在法庭上一般要求该知情人作为证人出庭作证,在知情人确实无法出庭的情形下,书面证言可以作为证人证言进入质证。初查询问涉嫌人获得的调查笔录可作为讯问笔录的辅佐证据,就某一事实在讯问笔录中没有记载的,可以根据调查询问笔录作出认定。

初查在实践发展中已经逐渐侦查化,并且在自侦办案中实际承担了刑事诉讼启动程序的重任,作为司法解释的《规则》已不足以对初查制度有效制约,有必要在立法上规范初查的手段、程序,并对初查的法律地位明确予以规定,但也要看到,刑事诉讼是一个动态的过程,任一项制度的改革都可能带来其他相关制度的变革,因而在完善初查制度的同时,也必须做好相关制度的配套改革措施,以保证刑事诉讼的流畅。

参考文献:

[1]郭建.论我国刑事初查制度的缺陷及改革方向[J].河北公安警察职业学院学报2007,(3).

[2]陈光中.《中华人民共和国刑事诉讼法》再修改专家建议稿与论证[M].北京:中国法制出版社,2006:419,92.

[3]吴杰锋.职务犯罪初查制度的现实困境和改革路径[D].华东政法学院专业硕士学位论文.

[4]徐静村.刑事诉讼前沿问题研究(第四卷)[M].北京:中国检察出版社,2006:32.

[6]何家宏.秘密侦查立法之我见[J].法学杂志,2004,(25).

(责任编辑/彭巍)