浅谈对军事刑法的几点认识

邢李楠

摘要:军事刑法是一门重要的军事部门法,在军事法体系中占有举足轻重的地位。军事刑法在我国发展的历史并不长,因此厘清相关的概念,明确其与普通刑法的关系及其原则,对于进一步研究军事刑法,探索其未来的发展趋势有着更为重大的意义。

关键词:刑法;军事刑法;部门法

中图分类号:D924.394文献标志码:A 文章编号:1002—2589(2009)26—0068—02

一、军事刑法的概念

军事刑法是军事法的重要组成部分,在我国理论界对军事刑法的概念定义主要有以下几种:张建田等合著《中国军事法学》写道:军事刑事法律,又称军事刑法,是指规定军人犯罪及其处罚的法律。这里的“军人犯罪”主要是指“军人违反职责罪”。莫毅强等合著《军事法概论》中这样表述:军事刑法是统治阶级以国家名义规定军人犯罪及其刑罚处罚的法律规范的总称。图们主编《军事法学教程》认为:军事刑法是指专门或主要适用于军职人员的一种特别刑法。陈学会主编的《军事法学》认为:军事刑法是规定军人犯罪、公民破坏国家军事利益罪及其刑罚的法律规范的总称,目的是确保国家的军事利益。周健著《军事法论纲》认为:军事刑法是国家刑事立法的一部分,是规定军人违反职责、危害国家军事利益的犯罪行为及其刑罚处罚的法律规范的总称。上列表述基本反映了我国军事法学界对军事刑法概念的认识,将其要点归纳起来对军事刑法的定义就表述为:军事刑法是国家刑法的重要和特殊的部分,是规定军人犯罪(或主要是军人犯罪) 和刑罚的法律。

以调整范围为依据,应将军事刑法定义为:是规定侵犯国防利益和军事利益的犯罪及其刑罚处罚的法律。即凡是对这两种社会关系的严重侵犯就是对军事刑法的违反,而不论犯罪主体是军人还是地方人员,也不论该案件是由军事法院管辖还是由地方法院管辖。

二、军事刑法与普通刑法的关系

军事刑法即指存在于刑法部门中,专门规定军事犯罪及其处罚的那部分法律规范的结合体。它与普通刑法的关系,是个性与共性的统一,在法理上即为特别刑法与一般刑法的关系。军事刑法的个性主要表现为,它以军人违反职责罪为主要适用对象,军人的其他犯罪及非军人犯罪原则上不能适用军事刑法的规定。除此以外,军事刑法与普通刑法更多地体现为一致性,两者遵守共同的刑法基本原则和基本制度,而且普通刑法在军事刑法未作特别规定的方面所具有的补缺功能,以及军人的普通犯罪回归普通刑法适用等,也都说明两者有广泛的一致性。

军事刑法就立法模式而言,各国现行的有两种,一种是独立成典的特别刑法模式,另一种是与普通法合典的特别条款或者特别章节的模式。

三、刑法的一般原则在军事刑法中的体现

自二战以来,随着社会趋于民主化和法治化,刑法思潮与时俱进,在国家刑事法治一元化,军人为“穿着军服的公民”,以及军事专业主义应建立在法治基础之上等新的理念下,国外先进国家以现代法治和人权保障为指针,将军事刑罚权从军事统率权中分离出来,使之向国家刑罚权回归,并将普通刑法所确立的一系列人权保障原则作为军事刑法的基本原则,而且对于军人的普通犯罪,一律回归普通刑法适用,从而对军事刑罚权的性质作出了新的阐释,确立了军事刑法与普通刑法良性互动的新型理性关系。

(一)罪刑法定原则在军事刑法中的实现

罪刑法定原则是法治原则在刑法中的根本体现,其基本含义是:“法无明文规定不为罪”,“法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则作为刑法的基本原则,对军事刑法具有指导意义。只不过由于军事刑法是特别法,因此罪刑法定原则在军事刑法中会有特殊的体现。

从具体涵义上讲,罪行法定原则要求:(1)军事刑法中的犯罪与刑罚都必须由法律明文规定,排斥习惯法。当然,三大条令以及其他军事原则也不能作为军事刑法的依据。(2)犯罪与刑罚仅仅由法律明文规定还不够,军事刑法还必须对军事犯罪的标准和刑罚的适用作出明确的规定。(3)刑法不得类推解释。法官不能超出法律条文的本来涵义,把那些按照军事刑法不构成犯罪的行为类推相似条文加以定罪。(4)刑法不能溯及既往。刑法必须预先将某些行为规定为犯罪并规定相应的法定刑,以便使公民能够预先知晓自己的行为是否构成犯罪,何种行为会构成犯罪。

(二)法律面前人人平等原则在军事刑法中的实现

法律面前人人平等是指法律对不同的人予以平等的、无差别的待遇。法律面前人人平等原则是近代法治原则的重要组成部分,是启蒙思想家基于自由、平等、博爱的思想提出的,旨在反对封建专制和等级特权。

1.法律面前人人平等与军人犯罪——身份犯。在军事刑法中,有一些罪名只有犯罪者是军人时才构成,有一些行为虽然军人和非军人作为犯罪者都可以构成犯罪,但对非军人作为一般刑事犯罪处理的时候,军人却被作为重罪处理,这与法律面前人人平等的原则显然相矛盾。这是因为相对于其他人犯罪,军人犯罪是一种身份犯。由于军人承担着特殊的责任,因此军人就负有其他人所没有的义务。军人的这一义务是法律赋予军人这一群体的,而不是针对某一个或者若干个军人而言的,否则就违背了法律面前人人平等的原则。这样,军人就成为一种“身份”,这一身份保障了国家和社会的安全和稳定。军人一旦进入部队这一共同体,就负有比其他人更为严格的义务。军人如果违反了由此身份引起的义务,就应当承担相应的法律责任,比如,自伤身体的行为、战场上投降敌人的行为等,在普通刑法中是不构成犯罪的。但是,当军人实施这些行为时,由于军人这一特殊身份,使得其承载了一般人所不要承载的法律义务,因此就会有战时自伤罪、战时违抗命令罪、指使部署违反职责罪以及投降罪的适用。构成犯罪的关键在于“军人”这一具有刑法意义的身份的存在。在这个意义上说,军人犯罪与法律面前人人平等是不冲突的。

2.法律面前人人平等与将功折罪、戴罪立功。在我国刑法中,有对于立功、重大立功表现的予以从轻、减轻,甚至免除处罚的制度设计。但将功折罪之功是在罪行发生之前所立,将功折罪的意思是将罪发之前所立之功折抵罪过。这显然是与法律面前人人平等的原则相抵触的。而戴罪立功之功是在罪后所立,将在战时的立功表现作为撤销原判刑罚的必要条件。因而,戴罪立功是一种特殊的刑罚执行方式。这种战时缓刑制度的设计,与刑法规定的立功制度的出发点是一致的,都是通过提供一个有诱惑力的前景达到减轻刑罚成本和预防犯罪的目的。

3.法律面前人人平等与下级执行上级命令的行为。作为军人,服从命令是天职。拒绝服从命令要受到纪律惩戒,在特殊情况下,拒绝服从命令是犯罪行为(刑法第421条)。但是,当命令的形式或者内容本身是违法的时候,下级是否必须服从命令呢?上级和下级在行政职务上不同,但是,他们在法律地位上是平等的,这是法律面前人人平等的要求。当面临合法和违法的选择时,行政上的职务要求应当服从于法律的要求。由行政上的服从关系所引发的纪律义务应当服从更一般、更基本的法律义务。

(三)罪刑相适应原则在军事刑法中的实现

罪刑相适应原则又称为罪行相当原则、罪行均衡原则或罪行等价原则,其基本含义就是刑罚的轻重与犯罪的轻重相适应,重罪重罚,轻罪轻罚,无罪则不罚。罪刑相适应原则在军事刑法中的应用主要表现在以下几个方面。

1.罪刑相适应在军事刑事立法中的确认。在军事刑法中,犯罪行为危及国防利益和国家军事利益。因此,在立法者的价值判断中,军事刑法中的犯罪行为具有比普通刑法更高的社会危害性,因而赋予军事刑法的主体更多更重的法律义务。这样,行为人要就军事犯罪行为比普通犯罪行为承担更重的刑事责任。因此,军事刑法的法定刑比普通刑法的法定刑高就顺理成章了,也是罪行相适应原则的必然结果。

2.罪刑相适应在军事刑事司法中的适用。首先,刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是刑事司法中所必须坚持的首要准则。其次,根据犯罪主体和犯罪行为不同的情况予以不同的对待。再次,在战时,行为人的行为在有些情况下使得犯罪行为的性质发生了变化(无罪变为有罪、轻罪变为重罪),在有的情况下则使得犯罪情节、社会危害性更为严重。因此,在军事刑法中,在较多的地方规定了战时从重的处罚。

四、军事刑事立法的现状和发展趋势

(一)我国军事刑事立法的现状

1.军事刑事法规体系尚未健全。主要表现在:一是缺少规范军事司法机关行为及其活动的法律法规。二是有关军事刑事法方面的法规内容陈旧,没有及时清理。三是军事监狱等方面的法律和法规或是缺少,或是滞后,而无法与军事刑事法律体系相配套。

2.现行军事刑事法律法规内容设计缺乏全面性。现行军事刑事法律法规在内容上缺乏全面性,主要表现在:一是军事刑法有关战争犯罪的条款不全面,军事刑罚涉及紧急状态的内容空缺,涉及战争时期和战时环境的规定过于原则,缺乏可操作性。二是紧急状态和战时军事刑事诉讼特别程序仍是空白。

(二)我国军事刑事立法发展趋势

1.加强军事刑事立法活动,完善军事刑事法规体系。笔者认为,军事刑事立法一是要改变传统观念,引入国家刑事法律发展的新理念。二要及时吸纳借鉴军事法学理论研究的成果,以弥补现行军事刑事法律法规在内容上的缺乏。

2.赋予解放军军事法院和军事检察院军事刑事司法解释权。解放军军事法院和解放军军事检察院是国家设在军队的专门机关,代表国家在军队内部依法行使审判权和检察权,是军队内部的最高审判机关和最高检察机关,由它们行使军事刑事司法解释权, 既保证了军事刑事司法解释的严肃性,又保证了军事刑事司法解释的权威性。

从军事司法实践看,目前我国的军事司法机关事实上已经在行使着准司法解释权。从严格意义上讲,这些解释虽然不具有法律效力,但对我军司法机关的实践工作具有普遍的指导意义,成为军事法院和军事检察院办理军人犯罪案件的依据,为解放军军事法院和解放军军事检察院正式进行司法解释奠定了实践基础。因此,赋予解放军军事法院和军事检察院军事刑事司法解释权已是完善军事刑事立法的重要方面,必须尽快着手进行这一工作,这也是军事刑事立法发展的重要途径之一。

(责任编辑/彭巍)