虚假广告荐证者的法律责任

程建华

摘要:我国现行法律中对虚假广告荐证者的法律责任规定存在不足。有必要明确荐证广告的含义、界定虚假广告的概念和判断标准,依据荐证者的法律地位,完善荐证者基于虚假广告应承担的责任体系。

关键词:荐证;虚假广告;责任

中图分类号:D923.43文献标志码:A 文章编号:1002—2589(2009)26—0072—02

广告是商家宣传其产品、服务的质量、性能的有效方式,也是消费者获取产品、服务信息的重要途径。近年来,越来越多的名人热衷于各种代言广告,但其中不乏有涉嫌不实宣传的虚假广告,如邓某代言的“三鹿奶粉”、葛某代言的“亿霖木业”,引发了媒体、消费者的强烈关注。有关此类广告的定性、“广告代言人”的地位和法律责任等问题成为了争论的热点。

一、荐证广告的含义

关于名人代言广告的称法并不统一,有名人广告、代言广告、证言广告等。有学者认为这些称法均不为法言法语,且不能涵盖所有此类性质的广告即以不同名义、形象来推荐、证实产品质量、性能和功效的广告(如有些广告是以家庭主妇现身说法或在广告中标榜获得某权威机构的认证),建议引进美国和台湾地区所用“荐证广告”之名,以统称“将借助名人、专家、社会组织、权威机构以及普通消费者等广告主以外的任何人,以言词、证明书、推荐书或其他形式对广告产品的质量、性能、功效进行推荐、证明的广告”。[1]笔者认同这种称法。

荐证广告易于被社会大众认知和识记,具有一般广告所不能比拟的优势。涉嫌虚假宣传的荐证广告的危害性也比一般广告更严重,法律更应加强对荐证广告的规制。我国目前尚无专门针对荐证广告的法律法规,《广告法》是将其笼统地放在虚假广告的框架下进行规制的,一些部门规章、地方性规范文件中虽有零散规定,但均不系统,权威性不够。《广告法》第38条有些粗疏规定,第14条第四项也规定药品、医疗器械广告不得“利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明”,由此可看出,对荐证广告涉嫌虚假宣传的,我们依法只能追究广告主、广告经营者、广告发布者的责任,而且只有先证明为虚假广告的,才可能追究这些责任主体的连带责任,无法追究荐证者的责任。针对这样的立法不足,需要解决的是荐证广告的认定、虚假广告的证明、荐证者的法律地位等问题。

广告业发达国之一美国的做法是从利于消费者的角度对荐证广告进行判断的,即广告中传达的任何信息有可能被一个理性的消费者认为反映的是荐证者自己的意见、信赖、发现和亲身体验的,就应认为是荐证广告,特别是对于那些社会公众人物代言的广告,即使其参演的广告没有明确表明对产品的推荐,实践中也一般倾向于认为其为厂商在广告中的代言人、广告表演者、广告荐证者,除非有相反的证据。这对我国有借鉴意义。

二、虚假广告的界定

荐证广告本身并不违法,当其包含有虚假不实的荐证、构成虚假广告时才为违法。那么如何判断虚假广告呢?我国法律并无具体规定,《广告法》中对虚假广告的概念界定也非常模糊。第3条规定:“广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求。”第4条规定:“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。”《国家工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复》中规定,一般应从两个方面认定:一是广告所宣传的产品和业务本身是否客观、真实;二是广告所宣传的产品和业务的主要内容(包括产品和业务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标,获奖情况,以及产品生产企业和业务提供单位等)是否真实。凡利用广告捏造事实,以并不存在的产品和业务进行欺诈宣传,或广告所宣传的产品和业务的主要内容与事实不符的,均应认定为虚假广告。那么,司法部门对虚假广告侵权纠纷案件的处理是否要以工商部门对虚假广告的认定为前提?对此未有明确规定。而且,那些内容、文义表现真实合法,但整体上引人误解的广告是不是虚假广告呢?

德国要求荐证广告不得误导大众;法国规定广告必须真实、体面,禁止误导消费者;美国要求广告应真实,不得模糊、引人误解,荐证者必须是产品的真实使用者或受益者。由此,笔者认为,虚假广告的判断标准应为两条:一是广告真实与否,二是广告是否引起公众误解。有的广告内容本身真实,但表达方式在整体上给人以误解的印象,也应为虚假广告。[2]德国规定只要消费者对发布的广告产生的误解率为10%—15%,即认定该广告达到引人误解的标准,为虚假广告(德国把消费者理解为“近乎愚钝、不谙世事、需要国家保护的人”)。[3]我国应提升立法位阶,明确界定虚假广告的法律概念和判断标准。

三、荐证者的法律地位

荐证者的法律地位是判定其法律责任的前提,而其法律地位则依据其在广告活动中与有关当事人之间的关系来确定。

1.荐证者与广告主。广告主正是通过荐证者的推荐来影响消费者的,是广告的最大受益者。荐证者接受委托,与广告主签订服务合同,按照广告主的要求参与广告制作,并收取相应服务报酬。荐证者与广告主之间形成合同法律关系,两者地位独立、平等。但由于荐证者在参与制作广告过程中的言行是应广告主要求的,故而与广告主相比,荐证者相对处于被支配地位。[4]

2.荐证者与广告经营者、发布者。荐证者与广告经营者、发布者并无直接的法律关系,但基于他们各自与广告主之间独立的合同关系,为了共同完成广告的制作,他们有义务相互合作。由于荐证者不是专业广告从业人员、机构,法律对其审查能力要求不能过苛,其对荐证的产品或服务信息的真实性、合法性只可能进行形式审查。而广告经营者、发布者作为专门从事广告相关业务的单位,本着与广告主之间的合同关系,有义务和能力对广告内容进行实质审查。因此,在荐证者与广告经营者、发布者合作的过程中,在对广告内容的审查能力方面,荐证者处于较为弱势地位。

3.荐证者与消费者。广告是广告主向公众发出的具有法律效果的要约或要约邀请,应符合广告法的要求。荐证者在广告中陈述相关意见,为产品或服务荐证,属于广告要约或要约邀请的协助者,其言行也应受广告法的调整。消费者选择商家或广告主的产品,其与商家、广告主之间形成消费法律关系,而荐证者与消费者之间虽无直接的合同关系,但有间接关系,若消费者选择购买产品完全或很大程度上是因为荐证者的原因,那么,荐证行为与消费者所受之损害具有相当的因果关系,荐证者应对自己的言行后果负责。

四、荐证者的法律责任

1.民事责任。因荐证者与消费者之间不存在直接的合同关系,笔者认为,追究荐证者的民事责任主要是侵权责任类型。《广告法》第38条规定:“社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。”该规定未涉及个人荐证者,《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》也未明确荐证者的法律责任,但根据民法诚信基本原则、权利义务对等平衡的精神,在法律未明确界定之前,有必要对“社会团体、其他组织”进行扩张性解释,荐证者应承担连带责任。2009年6月已实施的《食品安全法》已明确将荐证者纳入责任主体,《广告法》的修正完善有望与之相衔接。

当然,法律应规定由荐证者对自己无过错承担举证责任,适用过错推定归责原则。荐证者应了解广告内容的真实性,审查相关证明。若荐证者已对相关产品或服务进行了合理的审查,但被广告主欺骗而参与了虚假广告,对消费者而言,其未与广告主等主体形成共同侵权人,其有权要求广告主对其损失给予赔偿。但若荐证者明知是虚假广告而荐证,例如荐证者不为产品或服务的真实使用者而虚假陈述,则其与广告主等主体共同实施了对消费者的欺诈行为,或者不知是虚假广告但由于未尽到合理审查义务而存在过失,对消费者造成损害的,荐证者应与广告主等主体承担连带责任。关于荐证者在此过程中是否已尽合理注意义务,由荐证者提供其自身使用情况记录等相关资料来加以证明相对容易,而消费者对此很难查证。若要求消费者对荐证者的过错与否承担举证责任,无疑是将消费者置于十分不利的境地。

有学者主张荐证者的连带责任应被理解为补充责任,即在广告主等责任主体不能赔偿消费者所受损失时,荐证者才承担赔偿责任,且以其从广告主处收取的服务报酬为限。[5]笔者认为这种看法有待商榷。荐证者所获报酬表面上是从广告主处收取,实际上这些报酬最终是通过销售渠道转嫁给消费者了,若以所获报酬为限承担侵权赔偿责任,荐证者并未因此受到任何损失和惩罚,不足以有效规制虚假宣传行为。

2.行政责任。《食品安全法》第94条:“违反本法规定,在广告中对食品质量作虚假宣传,欺骗消费者的,依照《广告法》的规定给予处罚。”而《广告法》排除了荐证者的行政责任,工商部门不能因虚假广告对荐证者做出罚款等行政处罚。笔者认为可借鉴广告法对广告主、广告经营者、广告发布者的规定,对虚假广告的荐证者适用相应的行政处罚:公开更正以消除影响、没收服务报酬并处以服务报酬一定比例的罚款、取消一定年限的广告资格等,督促荐证者深刻认识到自身的社会责任,提高荐证者的守法自觉性,从而最大限度地消除虚假广告对社会公众造成的不良影响。

3.刑事责任。在立法较为先进的国家,法律规定在一定情形下可追究荐证者的刑事责任,如法国。当然,法无明文规定不为罪,根据我国刑法的规定,虚假广告的荐证者不是刑事责任主体。

日前,已施行的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将假药、劣药广告经营人、发布人、代言人等都作为生产、销售假药、劣药罪等罪的共犯论处。因此,本着规范广告市场、保护消费者权益、维护社会秩序的要求,有必要将荐证者纳入刑事责任主体。当然,鉴于荐证者在广告活动中的次要地位,对于荐证者的刑事责任宜从严把握。荐证者只有在违反国家有关广告管理的法律规定,知道或应当知道广告内容虚假而仍进行不实宣传,情节严重、造成消费者重大损失的,承担刑事责任。

参考文献:

[1]成靖.论荐证广告的法律规制[J].政治与法律,2007,(5).

[3]牟森.名人虚假广告民事责任[J].云南大学学报法学版,2007,(1).

[3]刘常春.虚假广告规制缺失的原因及治理路径[J].法学杂志,2009,(1).

[4]曾咏梅.论商业广告代言人的法律责任[J].中国人民大学学报,2009,(1).

[5]刘继峰.论虚假广告代言人的法律责任[J].国家检察官学院学报,2008,(5).

(责任编辑/彭巍)