寻衅滋事罪独立品格的反思

张 维，黄佳宇

（1.吉林大学 法学院， 吉林 长春 130012； 2.中共长春市委党校 法学教研部， 吉林 长春 130022）

寻衅滋事罪独立品格的反思

张 维1，黄佳宇2

（1.吉林大学 法学院， 吉林 长春 130012； 2.中共长春市委党校 法学教研部， 吉林 长春 130022）

寻衅滋事罪是一个广受争议的罪名，一方面在立法上对其独立品格予以承认，另一方面在犯罪构成理论上又表现为独立性的缺失，这种冲突的结果造成司法实践中对该罪名认定上的困难。司法实践中的这种困境，应在对寻衅滋事罪的独立品格进行反思的基础上寻求解决途径。

寻衅滋事罪；犯罪构成要件；犯罪目的与动机

寻衅滋事罪是从“流氓罪”中分离出来的一项罪名。1997年《刑法》对原有的流氓罪进行了分解，把流氓罪主要分解为寻衅滋事罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，聚众斗殴罪等罪名。其中寻衅滋事罪的客观行为方式被列举为：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。理论界关于寻衅滋事罪的涵义有着不同的理解，其中普遍可以接受的观点是，寻衅滋事罪是指肆意挑衅、无事生非、起哄闹事，进行骚扰破坏，情节恶劣的行为。[1][P159]

正如寻衅滋事罪的前身“流氓罪”所遭受的广受批评一样，寻衅滋事罪在刑法典中一出现，就备受非议。从流氓罪到寻衅滋事罪的立法演进，似乎成了从一个旧的大“口袋罪”到一个新的小“口袋罪”的立法演进。寻衅滋事罪从立法到司法的困惑是，一方面寻衅滋事罪立法上规定的是以所谓“流氓”目的实施的对他人人身、财产、人格尊严以及社会秩序的侵害行为，这种侵害行为又不能构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪、侮辱罪以及其他扰乱社会秩序的犯罪，体现出对寻衅滋事罪独立品格的立法承认；另一方面，寻衅滋事罪在现实中又很难把握，所谓的“流氓”动机和目的很难认定，使寻衅滋事罪逐渐成为在排除其他犯罪前提下的“兜底罪名”，这种司法实践可操作性的缺失对寻衅滋事罪的独立品格带来了挑战。本文从立法与司法两方面对寻衅滋事罪的独立品格进行反思。

一、寻衅滋事罪的立法困惑——犯罪构成要件独立性缺失

对于某个独立的罪名而言，犯罪构成要件的独立性是至关重要的。犯罪的构成要件使该罪名与其他罪名相互区分，并通过类型化的形式把这一犯罪构成要件的内容反复适用于性质相同的个案之中。这就意味着，一个罪名具有法律上承认的独立性，其所涵盖的犯罪构成要件应该是与众不同的，是与其他罪名之间存在明显差异的，至少与其他罪名的犯罪构成要件应该是不完全相同的。这就要求一个具有独立法律地位或者独立法律品格的罪名，在犯罪的构成要件中即犯罪的主体、犯罪的客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面至少应该有一个要件与其他罪名的构成要件存在不同，这是保证一个罪名具有独立法律品格的最低要求。用犯罪构成要件的独立性来分析寻衅滋事罪的犯罪构成要件，我们会发现寻衅滋事罪的犯罪构成在立法上存在独立性的缺失，具体表现在以下几个方面。

（一）寻衅滋事罪法律独立性缺失的核心——犯罪客观方面缺乏独立性

在刑事法中，对于一个行为的法律评价的核心标准是看这一行为是否属于法律所规定某一具体罪名的客观行为表现。在对寻衅滋事罪进行的法律表述中，该罪名的四种客观行为方式是核心内容。这也就意味着这四种行为方式应该是判断寻衅滋事罪法律独立品格的关键。但是，遗憾的是我们所看到的我国刑法对于寻衅滋事罪的四种客观行为方式的表述，都或多或少与其他罪名的客观行为方式存在着包含关系，甚至与其他罪名的客观行为方式完全相同。例如寻衅滋事罪中的殴打与故意伤害罪中的伤害行为，寻衅滋事罪中的强拿硬要与抢劫罪中以暴力、胁迫方法的抢劫行为，寻衅滋事罪中的损毁财物与故意毁坏财物罪中的毁坏行为，寻衅滋事罪中的辱骂与侮辱罪中的侮辱行为，寻衅滋事罪中的在公众场所起哄闹事与故意扰乱公众场所秩序罪中的扰乱行为等，都存在着某种程度的包含关系。除此之外，追逐、拦截他人以及占用公私财物等行为，是对客观行为的生活化表述，无法体现犯罪构成要件的本质与独立性，更无法体现规范的反复适用性。

（二）寻衅滋事罪犯罪构成要件独立性缺失的其他表现

首先，寻衅滋事罪的犯罪客体缺乏独立特质。寻衅滋事罪的客体一般被理解为社会公共秩序。与其他罪名的客体相比，寻衅滋事罪的犯罪客体社会公共秩序本身并不具有独特的、与众不同的特质。因为，所有的犯罪都是对社会公共秩序的一种侵害，只是由于立法者的人为划分，才把刑法分则的犯罪分为不同的十个类型。到底寻衅滋事罪所侵害的这种社会公共秩序具有何种特质，从立法的表述中我们难于发现。我们似乎只能把这种社会秩序理解为刑法分则其他犯罪所侵害的社会秩序以外的某种社会秩序，但由于寻衅滋事罪在客观行为方式上与相关罪名存在相同、包含的关系，所以这种社会公共秩序本身缺乏独立的特质，也难于得出明确的理解。

其次，寻衅滋事罪的犯罪主体缺乏独立特质。法律将寻衅滋事罪的犯罪主体规定为达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人，同时规定，单位不能成为寻衅滋事罪的主体。这种对于寻衅滋事罪主体的规定体现出明确的一般性，缺乏寻衅滋事罪自身的独特性。

最后，寻衅滋事罪的犯罪主观方面缺乏独立特质。关于寻衅滋事罪的犯罪主观方面我们要说明两个问题，第一，寻衅滋事罪的主观方面是犯罪故意，这种犯罪故意是刑法典分则中很多具体罪名都具有的构成要件，本身就缺乏独立特质。第二，关于寻衅滋事罪的犯罪动机与目的。这是我们谈及寻衅滋事罪时无法回避的一个问题。有很多人都认为寻衅滋事罪的流氓动机和目的是该罪主观方面的必然内容，也是刑法典规定寻衅滋事罪的主要原因。但是，我们都知道，犯罪构成要件中的主观方面只包含故意和过失，所谓犯罪动机和目的不是犯罪构成要件的必然内容，这与广泛接受的犯罪构成理论是相悖的。如果在寻衅滋事罪的犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面都缺乏独立性的前提下，仅仅因为具有这种“流氓”的动机和目的，就把这种行为规定为一个独立的罪名，不仅有主观归罪之嫌，在立法上也缺乏必要的支撑，在实践中也难于把握。

二、寻衅滋事罪的司法困惑——可操作性的缺失

寻衅滋事罪在立法上的困惑必然造成在具体的司法实践中，对于寻衅滋事罪认定的难于把握，这种困境的突出表现是，在司法实践中对于寻衅滋事罪的认定可操作性差，与近似罪名之间难于区分。

（一）寻衅滋事罪客观方面规定不清，在实践中难于准确把握

寻衅滋事罪的客观行为方式主要有“随意殴打他人”、“任意毁坏、占有公私财物”、“强拿硬要”等，我们以上述三种具有代表性的行为方式作以分析。

首先，“随意殴打他人”的认定难于把握。主要是寻衅滋事罪中的随意殴打他人的程度以及与《治安管理处罚法》中的随意殴打他人界限难于区分。一般认为，只有随意殴打他人达到一定程度才构成寻衅滋事罪，那么到底是轻伤还是重伤，与《治安管理处罚法》的随意殴打他人之间如何区分，都没有法律规范予以制度支撑，这种界限的不清必然造成在司法实践中的操作性缺失。如果把寻衅滋事罪中随意殴打他人的程度界定为轻微伤，那么《治安管理处罚法》就可以解决这种情况；如果把寻衅滋事罪的随意殴打他人的程度界定为轻伤，那么这种行为就是故意伤害罪的行为表现，应认定为故意伤害罪。所以，随意殴打他人的涵义不清，也就造成了司法认定中的操作性缺失。

其次，“任意毁坏、占有公私财物”的涵义模糊。对于这种行为方式我们要从界定“任意”的涵义出发。对于寻衅滋事罪中“任意”的界定，现在并没有形成一致的观点，学者们大都从语法上进行了字面的理解，即任意就是随意、随便。这种理解本身就是肤浅，不深入的。我们用随意解释任意，那么什么是随意？这仍然是个问题。理论上判断主观“随意”的标准一般采取“双重置换原则”，一方面，将行为人替换为另一个正常人，看一个正常人是否会实施同样的殴打行为，如果不会，则行为人的殴打行为就是随意殴打；另一方面，将被害人替换为另一个正常人，如在相同的环境中行为人仍实施殴打行为，则行为人的殴打是随意殴打。从这一界定中，我们仍然很难区分何为任意，何为随意。立法本身的涵义模糊，不仅使学者们解释起来有心无力，更使具体司法实践陷于混乱。

最后，“强拿硬要”的表述含混。什么是强拿硬要？寻衅滋事罪中的强拿硬要与抢夺罪、抢劫罪的行为方式如何加以区分，我们现在还不明确。不仅立法没有给出答案，就是学理研究也是众说纷纭，这也造成了对这种行为方式在司法实践中难于界定，与相近罪名的行为方式也难于区分的局面。

（二）寻衅滋事罪的入罪标准难于界定

在寻衅滋事罪的四种行为方式中明确要求，行为人的行为要构成寻衅滋事罪，其行为要达到“情节严重”、“情节恶劣”或者“公共场所秩序严重混乱”的程度。寻衅滋事罪的这种规定体现了情节犯与结果犯复杂的融合。但是，令人遗憾的是，这种情节犯与结构犯的融合带来了很多弊端。首先，“情节严重”、“情节恶劣”、“公共场所秩序严重混乱”本身涵义是抽象的、模糊的，在司法实践中缺乏统一的、具有操作性的标准。这就造成了行为人性质相同的行为在法律适用（定罪与量刑）上存在很大的差异。其次，寻衅滋事罪的这种情节犯与结果犯的融合，在实践中会造成这样一个司法困境，当行为人同时实施了寻衅滋事罪规定的四种行为中的两种或者两种以上行为，而每种行为单独都不符合“情节恶劣”、“情节严重”或“严重混乱”的条件时，对于这种行为如何认定，是否将行为人的行为合并上升为符合情节严重、情节恶劣或是严重混乱从而认定为寻衅滋事罪，这从理论到实践都存在很大的争议。

（三）寻衅滋事罪“特有”的犯罪目的与动机存在诟病

在对寻衅滋事罪进行认定时，一般都强调行为人的行为要构成寻衅滋事罪必须具有所谓“流氓”的动机与目的，这种“流氓”的动机与目的是寻衅滋事罪犯罪构成所特有的、不可缺的。正如本文前面所谈到的，寻衅滋事罪的犯罪构成要件独立性存在缺失，我们对于寻衅滋事罪独立品格的反思得出的是否定的答案。这就使对于寻衅滋事罪这种特殊的犯罪目的与动机的强调显得苍白无力。仅仅一个所谓特定的犯罪目的与动机已经无法支撑起寻衅滋事罪的独立品格。不仅如此，就是寻衅滋事罪这种特定的犯罪目的与动机本身也存在很多的问题，饱受诟病。第一，把犯罪目的与犯罪动机作为认定行为人行为性质的条件，这种提法本身就是与犯罪构成要件基本理论相矛盾的。第二，寻衅滋事罪的特定犯罪目的与动机的涵义本身是模糊的，立法没有规定与解释，学理阐述也不尽相同，在司法认定上更是不易把握。第三，在寻衅滋事罪构成要件，特别是犯罪客观方面独立性丧失的前提下，只强调行为人是否具有寻衅滋事罪的犯罪目的与动机，是主观定罪的表现，与我们认定行为法律性质时坚持的主客观相统一原则是矛盾的。

三、寻衅滋事罪独立品格丧失的法律解决

前面我们从立法、司法两方面分析了寻衅滋事罪独立品格的丧失，明确了寻衅滋事罪犯罪的构成要件缺乏独立性，在司法实践中认定上也难于把握，缺乏可操作性。对于寻衅滋事罪立法独立性的丧失与司法上可操作性的缺失，我们在立足现有立法的基础上，通过如下的方式来解决。

首先，对于“随意殴打他人，情节恶劣的”，如果造成被害人轻伤或者重伤的，应认定为故意伤害罪；如果造成被害人轻微伤的，可根据《治安管理处罚法》的规定认定责任并处罚。

其次，对于“追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的”，如果侮辱他人情节严重的，应认定侮辱罪；如果情节较轻的，依据《治安管理处罚法》给予行政处罚。

再次，对于“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”，我们要进行分解，强拿硬要可以按抢劫罪来处理；损毁公私财物的可以按故意毁坏财物罪进行处理；占用公私财物的行为和强拿硬要、损毁公私财物情节较轻的，可以适用《治安管理处罚法》进行处理。

最后，对于“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，如果聚众扰乱公共场所秩序情节严重的，按照聚众扰乱公共场所秩序罪来处理；如果情节较轻的，适用《治安管理处罚法》予以规范。

[1]李希慧.妨害社会管理秩序罪新论[M].武汉：武汉大学出版社，2001.

［责任编辑：李冬梅］

DF626

A

1008-8466（2010）05-0082-03

2010-03-15

张维（1982—），女，内蒙古通辽人，吉林大学法学院博士研究生，主要从事中国刑法研究；

黄佳宇（1979—），男，吉林长春人，中共长春市委党校法学教研部助教，吉林大学法学院博士研究生，主要从事行政法与行政刑法研究。