比较法视野中买卖合同的价格条款

张善斌，熊倪

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

法学

比较法视野中买卖合同的价格条款

张善斌，熊倪

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

目前，我国合同法律规范否定价格条款是买卖合同的必要条款，并将价格条款缺失的问题放在合同履行部分加以解决。但是，从对待给付、意思表示、合同类型化和合同自由的限制来看，价格条款都应该是买卖合同的必要条款。这一点也为域外法所承认。如此一来，我国“将价格条款缺失的问题放在合同履行部分加以解决”就存在内在的逻辑缺陷。我国合同法可以引入美国《统一商法典》中价格待定条款理论来解决这个问题，既可以保全逻辑性，也可以适应贸易发展的需要。

买卖合同；价格条款；必要条款；价格待定条款

在现代社会，分工日益精细化，这就需要互通有无，买卖合同的作用日益凸显。“据统计，买卖合同是所有合同中最重要的合同”[1]。然而，在国内围绕着“价格条款是否是买卖合同的必要条款”的问题，却出现了不同的见解，这势必给实践带来困惑。虽然我国法律和司法解释对这一问题作出了表态，但是不尽科学，有待商榷。笔者试图就此问题阐述自己的见解，以期抛砖引玉。

一、问题的提出

我国立法者对合同必要条款的认识是发展变化的，从先后几部合同法来看，法律对合同必要条款的约束和限制呈逐步放松趋势①。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）制定时，立法者已经清晰地认识到当事人对合同标的、数量等主要内容协商一致合同即可成立，价格条款等不是合同的必要条款[2]。虽然《合同法》第12条未明确区分必要条款和普通条款，笼统规定了订立合同所需注意的八项内容，但是，《合同法》第四章合同的履行中第61条、第62条提到了价格条款欠缺的处理②，从法律逻辑的角度不难得出以下结论：价格条款只是普通条款，并非必要条款。这是因为合同履行是以合同成立生效为前提的，未成立的合同根本谈不上履行的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第1条规定“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”，对此予以确认[3]。有学者亦持此种观点，价格条款不是直接影响合同成立的条款，没有这些条款，可以根据《合同法》的规定填补漏洞，不应当影响合同的成立[4]。

面对价格条款的缺失，立法和司法实务都采用了“三步走”策略：首先通过协议予以补充，其次根据合同有关条款或交易习惯确定，最后依照法律的任意性规定处理，即“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。

然就买卖合同来看，将价格条款确定为非必要条款以及价格条款缺失的处理规则存有重大问题。《合同法》有关弥补价格条款缺失的三种方法，在实际操作方面都有不足之处[5]。《合同法》第61条规定的两种方法都过于原则化，普适意义有限，第 62条的存在在某种程度上就是一种证明。而在市场经济条件下，价格主要受价值规律的支配，政府定价和政府指导价早已“退居二线”，只有确有必要时政府才可以实行政府指导价或者政府定价③。至于市价，也有其不能承受之重，一方面“有时候没有能够通过证据加以确定的市价”[6]，例如标的物是新商品，尚未形成稳定的市价；处理积压商品等等[7]；另一方面，如何认定市价标准不一，例如，在“魏迎新与赵守伟买卖合同纠纷上诉案”中④，法院虽以市场价作出判决，但是却未阐明市场价的由来，而在“李佳佳等与南阳市乾元房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷上诉案”中⑤，法院以相邻的且日期相近的另一合同价作为市价来认定该案中的房屋价格，这种作法明显不妥。

更为重要的是，在欠缺价格条款时，如何认定当事人之间的关系？针对“实践中有接受货物方以合同未约定价款为由，主张合同为无偿给付或赠与合同”的情形，有学者认为法院应认定双方当事人之间形成的是买卖合同关系[8]。笔者反对此种作法：买卖合同与赠与合同不是非此即彼的关系，纵使法院不能认定赠与合同关系，也不能就此认定买卖合同关系。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，主张买卖合同关系成立的一方负有举证责任。正所谓“举证之所在，败诉之所在”，价格条款的缺失更加重了举证的困难。这样，无疑为投机取巧之徒规避合同提供了方便。

二、从买卖合同本身来看，价格条款是买卖合同的必要条款

价格条款是否为买卖合同的必要条款，首先应该从买卖合同的本质特征、合同类型化的需要、当事人的真实意思等方面来分析。

（一）对待给付

买卖合同的概念“各国的民法之规定旨趣相同”[9]。无论是英美法系还是大陆法系，各国在界定买卖合同时，并没有本质的差别，主要是从描述双方当事人的权利义务的角度来定义买卖合同，而对于双方当事人权利义务的认识也大致相同[10]。“买卖，谓当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约”[11]。可见，买卖合同的标的是双重的-转移出卖物所有权的行为和支付价款的行为；相应的，买卖合同的标的物是双重的-货物和价金，价金同货物一样地是合同的标的物，而且同货物一样地也是合同的重要部分[6]。出卖物条款和价格条款等量齐观，如果说可以缺少价格条款，那缺少出卖物条款也未尝不可。从中，我们不难看出：价格条款是买卖合同的必要条款。

我国《合同法》也未突破上述模式，第 130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”不过，此定义内具有重大缺陷：买卖合同的标的物仅限于出卖物，而不包括价款⑥。另外，立法者所谓的标的物和标的其实是混为一谈的⑦。这样就顺理成章地将价格条款排除在买卖合同的必要条款之外。《合同法司法解释（二）》继受了这一作法，公然宣称当事人名称（姓名）、“标的”、数量是合同的必要条款⑧。

（二）意思表示

绝大多数债务合同都是要因行为[12]，甚至有学者主张“债权行为除票据行为外，原则上均为要因行为”[13]。“所谓要因，是指负担合同本身包括一个‘原因’，即承担义务的法律目的，这个法律目的同时也表明了负担合同所追求的经济目的。对要因行为，人们从其本身出发即可理解之，而不再另外需要行为本身以外的其他行为或法律关系中所包含的目的原因”[14]。在买卖合同中，出卖人之所以愿意将出卖物给予买受人，是因为他想从买受人那里获得价款。反映到合同条款上，出卖物、价款都是买卖合同的必要条款。缺乏价格条款，所谓的“买卖合同”就失去了原因，不再是买卖合同，买受人若受领给付则属于不当得利。即使通过事后补充履行支付价款的义务，也不能改变原行为的性质。

目前，有学者对要因行为理论提出了质疑，认为有因行为的原因包含于自身意思表示中，与意思表示理论中的效果意思是相同的，被意思表示理论中的效果意思所吸收[15]。价格条款是效果意思的外在表现，价格条款的缺失就是效果意思的缺失，当事人欲订立买卖合同的目的就无法达到。从这种理论主张出发，“价格条款是买卖合同的必要条款”的结论也不会有丝毫动摇。

（三）合同类型化

民法对合同虽不采取类型强制原则，但对若干日常生活上常见的合同类型，设有规定，并赋予一定名称，学说上称为典型合同或有名合同[16]。在认定合同类型时，应予注意的是，法律不是凭空创设合同类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性，加以规范[17]，那么就“应维持高度弹性，以斟酌具体的契约内容、当事人的目的及利益，而不是削足适履地硬将契约事实套入特定的契约类型”[18]，更不能从合同类型出发再来确定合同内容。具体针对买卖合同而言，不因为是买卖合同，才有价格条款；是因为有了价格条款，才是买卖合同。这正是买卖合同与赠与合同最大的不同之处。倘若买卖合同缺失价格条款，买卖合同的有偿性无以表现，买卖合同和赠与合同的区分也就仅是合同标题的不同，不具有任何实际意义。

（四）合同自由的限制

意思自治是私法的精髓之所在，在合同法领域表现为合同自由。合同自由包括但不限于合同内容自由。不过，合同自由不是绝对的，合同内容自由也不是绝对的。当事人之间若要成立买卖合同关系，必须是当事人之间订立的合同内容符合买卖合同自身的要求。买卖合同是商品与货币之间的“对流”，缺少价格条款便不能成立买卖合同[19]。是否成立买卖合同是由合同内容决定的，不是由当事人内心意思决定的，当事人不能脱离价格条款来订立所谓的买卖合同。

合同法总则适用于所有合同，难以顾及各类合同的特殊性，合同法分则正是针对各类合同的特殊性作出规定。我国《合同法》及其司法解释只是规定了“标的”和数量是合同的必要条款，并未就买卖合同作出特殊的规定，实属不妥。

三、就域外法而言，价格条款也是买卖合同的必要条款

（一）大陆法

德国以权利义务的形式来界定买卖合同，《民法典》第433条规定：“（1）因买卖合同，物的出卖人有义务将该物交付给买受人并使买受人取得该物的所有权。出卖人必须使买受人取得没有物的瑕疵和权利瑕疵的物。（2）买受人有义务向出卖人支付所约定的买卖价款，并受取所买受的物”[20]。从第433条可以得出下述结论：双方当事人在买卖物时，也就是订立买卖合同时，必须是已经就买卖物和价金成立合意的，否则就没有有效的合同存在[21]。继受德国法的日本民法和我国台湾地区民法均采取了类似的表述，《日本民法典》第555条规定：“买卖因当事人一方约定将其财产权转移于相对人，相对人约定对此支付其价金，而发生其效力”[22]。我国台湾地区“民法”第345条第项规定：“称买卖者，谓当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约。”不过，我国台湾地区民法典并未止步于此，第 345条第2项进一步规定：“当事人就标的物及其价金互相同意时，买卖契约即为成立。”一般以为，标的物与价金为买卖合同之两大要素，当事人既已就此二者同意，则买卖合同即为成立[23]。实务上也认可了出卖物条款和价格条款是买卖合同的必要条款[24]。

大陆法系的另一代表国家-法国本质上也并无不同。《法国民法典》第1582第1款规定：“买卖是一方据以向他方交付某物，他方支付该物之价金的契约。”第 1583条规定：“当事人一经对买卖之物与价金协议一致，买卖合同即告完全成立，买受人对出卖人从法律上取得标的物的所有权，即使该物尚未交付，价金尚未支付”[25]。

（二）普通法

按照英美法的观点，买卖合同是指通过当事人的合意一致而将某物的所有权或者某土地权益或者无形财产权益从一方当事人转移至另一方当事人，以取得金钱上价值的交易[26]。英国《1893年货物买卖法案》1973年修订第1条规定：“所称货物买卖契约，是指卖方将货物财产权移转或同意移转给买方，以换取一定的金额报酬，此项报酬称作价金。在货和钱双方所有人之间可能订有一项买卖契约”[27]。美国《统一商法典》第 2-301条规定了当事方的一般义务，“卖方的义务系转让和交付货物，买方的义务系根据合同接受货物并支付价款”[28]。这些表述与大陆法系国家的表述非常接近。

需要注意的是，我们要正确看待美国《统一商法典》第2-305条价格待定条款⑨。有学者据此认为，《美国统一商法典》只将货物数量一项列为核心条款，其余条款阙如都不影响合同的成立[29]。这是对《统一商法典》第2-305条的误解。该条放在美国《统一商法典》第三章“一般义务与解释”，尽管规定“当事人有订立买卖合同的意思的，即使价格未定，仍可订立合同”，但同时规定，“此种情形下，价格为交货时的合理价格”，这实质上是用法律确定的方法来补充缺少的价格条款[19]。而且该条款规定了“合理价格”标准以及如何确定“合理价格”的方法⑩。既然合同本身规定了确定合同价格的细节，那么即使对价格条款打算将来协议之，也不能据此就断言合同价格没有明确性[30]。因此，在这种情况下买卖合同并非缺少价格条款。

（三）国际法

调整买卖合同的主要国际法律规范有：《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称 CISG）和《国际商事合同通则》。CISG 第二部分第14条规定：“一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定”[31]。反面解释就是，缺少价格条款就不构成要约，更不可能成立合同。但是，在该公约第三部分第三章买方义务中第55条的规定似与此冲突（11），与我国《合同法》将价格条款放在履行部分加以补充类似。不过，如果某国接受了CISG第二部分，就排出了CISG第55条的适用。事实上，第55条的适用情况也非常少见[31]。可见，CISG第55条对“价格条款是买卖合同的必要条款”的结论不构成实质性的冲击，其只是为了照顾少数国家的国情迫不得已（12）。

国际统一私法协会在制定《国际商事合同通则》时，汲取了美国《统一商法典》的一些合理成份[32]，对价格待定条款的借鉴就是一例。《国际商事合同通则2010》第5.1.7条第1项：“如果合同未规定价格，也无如何确定价格的规定，在没有任何相反表示的情况下，应视为当事人各方引用订立合同时相关贸易中可比较的情况下对比此类履行通常收取的价格，或者，若无此价格，应为合理的价格”[33]。该款位于第三章“合同的内容、第三方权利与条件”，而不是“第四章合同履行”，也可看出价格条款是买卖合同不可缺少的。

四、国内法的出路

（一）承认价格条款是买卖合同的必要条款

价格条款是买卖合同的必要条款，这是由买卖合同自身所决定的，也为域外法所承认。我国合同法律规范标新立异的作法有欠妥当，用语也不够严谨，还会导致国内法和国际公约的不协调。从前文的论述中不难发现，国内法与CISG第14条的规定相矛盾。根据《中华人民共和国民法通则》第142条第2款，我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。我国在加入CISG时，提出的保留条款不涉及CISG第14条。也就是说，当营业地不在同一缔约国的当事人（其中一方营业地在中国）将其国际货物买卖合同纠纷起诉到我国法院时，法院会优先适用CISG第14条规定，审查买卖合同是否成立。那么，在买卖合同成立方面，国内法和国际公约判断标准不一，违背合同法统一化的发展趋势。

笔者认为，我国合同法律规范应该承认价格条款是买卖合同的必要条款（13）。在修订有关合同法律规范时，可以考虑从以下方面着手：第一，修正《合同法》第130条的规定，将“标的物”改成“出卖物”，以摒弃过去把价款排除在买卖合同标的物范畴之外的作法，彰显价款和出卖物的同等地位。第二，区分标的和标的物。标的和客体是同一概念，只是在具体的合同关系中，通常使用“标的”一词，具体来说，合同的标的是给付行为。而标的与标的物不是同一概念，当标的指向物时，也就是所谓的标的物[34]。若标的和标的物是同一概念，《合同法》就没必要既用“标的”，又用“标的物”。第三，针对买卖合同而言，价格条款不应放在合同履行部分作出规定，而应放在合同成立部分作出规定。至于是放在合同法总则还是放在买卖合同部分，笔者倾向于将其置于买卖合同法部分。这与大陆法系立法中运用的括号技术有关，总则部分规定的都是一般性事物，分则部分对事物的特殊之处作出特别规定。

（二）引入“价格待定条款”

我国合同法将价格条款的缺失放在合同履行部分加以规定，虽然不合逻辑，而且还会导致很多实践难题，但是并非一无是处。在现代的商事交易中，信息、汇率、市场风险、供求关系、产量等都制约着合同的价格。然而，这些因素都复杂多变，若是从订立一开始就确定合同价格，有可能产生对当事人不公平的结果，有时甚至是不可能的[35]。我国合同法的作法某种程度上可以满足这一现实需要。在修订我国合同法律规范时，不能无视这一点。着眼于域外立法例，美国《统一商法典》的价格待定条款可资借鉴。

参照《美国统一商法典》价格待定条款，笔者认为，为适应贸易发展的需要，价格的确定性应作扩大解释，不限于固定的价格，还可以是确定价格的方式或标准，但前提是这些方式得可行（14）。只要当事人有订立买卖合同的意思，即使价格尚未固定，仍可认定合同已经成立。包括以下几种情形：（1）在“当事人未提及价格”的情况下，法律可以作出补充性规定，价格为交货时的合理价格；（2）在“价格留待当事方约定”或者“价格根据第三人或机构制定或者记录的某项双方约定的市场标准或其他标准确定”的情况下，一旦“当事方未能就此达成一致”或“该第三人或机构未能制定或者记录该项标准”，法律亦可以作出补充性规定，价格为交货时的合理价格（15）；（3）在“由卖方或者买方确定的价格”的情况下，由其善意确定的合理价格；（4）在“当价格留待以双方协议以外的其他方式确定，但因一方之过错而未能确定”的情况下，确定合同价格的方式可以说是行不通的，此时要么由有过错的一方承担合同不能成立的责任，要么由法律赋予另一方自己确定合理价格以作补充。至于何谓合理价格，参照履行地市场价格、类似产品价格、其它地区市场价、产品构成价等确定[7]。但是，毕竟此种价格待定条款理论是对传统理论的一种突破，也是更加注重当事人意思自治的一种体现。故而，如果当事人明确表示，未确定或者约定价格即不受约束之意思，而价格没有确定或者约定的，则合同不成立。在此种场合，买方必须退还任何已接收的货物，不能退还的，必须支付货物交付时其合理的价值；卖方必须退还所收到的任何价款。

总之，价格条款既可以是当事人明示约定，也可以是由法律作出补充规定，但是无论如何，价格条款是买卖合同的必要条款。这样既可以照顾理论的逻辑性，又可以满足贸易发展的需要。

[注 释]

① 参见《中华人民共和国经济合同法》第12条、《中华人民共和国涉外经济合同法》第12条、《中华人民共和国技术合同法》第15条。

② 《合同法》第62条虽然并未明确规定“没有约定”的情形，但是至少可以类推适用于“没有约定”的情形。

③ 参见《中华人民共和国价格法》第18条。

④ 参见河南省鹤壁市中级人民法院（2009）鹤民一终字第357号。

⑤ 参见河南省南阳市中级人民法院（2011）南民二终字第659号。

⑥ 有学者并未明确表示此观点，但是其列举买卖合同标的物的6个法律特征完全是为出卖物量身定做，排除了价款作为买卖合同标的物的可能性。参见唐德华、孙秀君主编：《合同法及司法解释理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第412-413页。

⑦ 官方观点指出，合同的标的多种多样：有形财产、无形财产、劳务、工作成果。参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国合同法释义》（第2版），法律出版社2009年版，第27页。

⑧ 实践中，当事人名称（姓名）根本不是合同条款，更别提是必要条款了。

⑨ 第2-305条“（1）当事人有订立买卖合同的意思的，即使价格未定，仍可订立合同。此种情形下，价格为交货时的合理价格，假如：（a）当事人未提及价格；或者（b）价格留待当事方约定，而当事方未能就此达成一致；或者（c）价格根据第三人或机构制定或者记录的某项双方约定的市场标准或其他标准确定，而该第三人或机构未能制定或者记录该项标准。”美国法学会、美国统一州法委员会：《美国<统一商法典>及其正式评述（第一卷）》，孙新强译，中国人民大学出版社2004年版，第77页

⑩ 有类似条款还有很多立法例，例如：《澳门民法典》第873条、英国《1893年货物买卖法案》1973年修订第8条等，实质上还赋予了法官自由裁量权。

（11） 第55条：“如果合同已有效地订立，但没有明示或暗示地规定价格或规定如何确定价格，在没有任何相反的情况下，双方当事人应视为已默示地引用订立合同时此种货物在有关贸易的类似情况下销售的通常价格。”李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》（第二版），法律出版社2009年版，第83页。

（12） 我国《合同法》可能未认识到这一点，沿袭了CISG第55条的精神，以致于逻辑上难以圆满。

（13） 还有其他学者持相同观点。参见马俊驹、余延满：《民法原论》（第四版），法律出版社2010年版，第529页；崔建远：《合同法总论（上卷）》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第219页。

（14） 既然实践中，买卖合同的出卖物可以是未来物，那么价格也不一定非得订立合同就已固定。

（15） 也就是说在“价格留待当事方约定”或者“价格根据第三人或机构制定或者记录的某项双方约定的市场标准或其他标准确定”的情况下，存在着两种确定价格的方式，且具有先后顺序。

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本文推荐专家：

张素华，武汉大学法学院，教授，研究方向：民商法。

彭真明，华中师范大学法学院，教授，研究方向：民商法。

The Price Term of Sale Contracts under Comparative Law

ZHANG SHANBIN, XIONG NI
(School of Law,Wuhan University,Wuhan,430072,China)

At present, our country’s contract legal norms deny the price terms’ necessity for purchase and sale contract, and leave this problem to the fulfillment of contract. However, in terms of gegenleistung,declaration of intention, contract categorization and the limit of contract freedom, price terms should be necessary in purchase and sale contract, which is well recognized abroad. Thus, there exist some intrinsic logic flaws in our country’s legal measures. Consequently, Our County’s Contract Law should bring in the open price term from American Uniform Commercial Code to settle this problem, which both can keep logicality and can adapt to the demand of trade development.

contracts of purchase and sale; price terms; necessary and proper clause; open price term

D923.6

A

1008-472X(2014)11-0085-07

2014-05-09

张善斌（1965-），男，湖北天门人，武汉大学法学院副教授、硕士生导师，主要研究民商法；

熊 倪（1990-），男，湖北天门人，武汉大学法学院民商法硕士研究生，研究方向为民商法。