刑事法治理念的反思与新探

童春荣

（重庆大学法学院 重庆 400044）

■法学

刑事法治理念的反思与新探

童春荣

（重庆大学法学院 重庆 400044）

刑事法治以彰显人性、保障人权、实现正义为终极追求，其刑事法治之“法”是公民私权让渡的结果，需以常识、常理、常情理解；刑事法治之“治”则是洞悉民意之治，亦应以常识、常理、常情为据。刑事法治也就是常识、常理、常情之治，需要在路径选择上将社会情理一以贯之，并在不得已的情况下启动，以此实现刑事法治和公民私权让渡意愿的不断趋近。

刑事法治；理论反思；理念；新探；

一、引言

法治作为民主国家的标志，日益受到人们的青睐，并成为一国政府对外标榜的砝码。法治即法的统治，强调法律作为一种社会治理工具在社会生活中御统天下的地位，并且关切民主、人权、自由等价值目标。在中国，法治一词早已见诸古书，《晏子春秋·谏上九》：“昔者先君桓公之地狭于今，修法治，广政教，以霸诸侯。”《淮南子·氾论训》：“知法治所由生，则应时而变；不知法治之源，虽循古终乱。”这些法治均强调严格利用法律治理国家，申彰君臣上下兼从法，其法治内涵中包含着民本思想，孕育着正义理念。如管子的“法治主义”就重在以民为本，取信于民，利益百姓[1]。其依据法律治理国家之趣旨在于维护封建君主的统治。而“水可载舟，亦可覆舟”，封建君王要实现长治久安，必须“苦心孤旨”以人们利益为重，并“倾心竭力”的在法律的制定和维护上保障人们的部分民主、人权、自由。西方“法治”也概莫能外，其法治力推人权保障，并将其作为“法治”必不可少的内容予以大加申彰。由此可见，无论传统“法治”，还是西方“法治”都强调对民意的尊崇，对人权的考量，对自由的关照，需要依据人们普遍的是非观、价值观、善恶观，即常识、常理、常情来理解法律，并据以治国理政。因此，“一个尊重法治的国家必须在制度性结构中反映法治的要求”[2]。而刑法作为一种“后盾之法”和“保障之法”，以剥夺犯罪人最基本的人权为内容，是法治标准的底限，唯有在全体公民人权和个人人权发生冲突且不得已时才可适用。从法治的人权保障内容，可以合乎逻辑地引申出刑事法治的概念[3]，并洞悉其人权内涵。而以往在刑事法治的适用上，我们过多的强调遵循刑法法条之字面意思，忽视刑法保障人权之终极目标，导致在刑事法治的道路上陷入刑法文本主义的僵硬泥潭而不能自拔。为此，本文拟从刑事法治之定义入手，反思刑事法治之内涵，阐扬常识、常理、常情之优势，探幽刑事法治之路径，以此充分发挥刑事法治的积极作用，避免机械理解刑事法治所生之羁绊。

二、刑事法治理念的反思

“刑事法治是刑事领域中的法治，是刑事法的价值内容”[3]39。涵盖刑事法之“法”和刑事法之“治”，且将“法”与“治”有机结果，实现保障人权，惩罚犯罪之目的。刑事法治需要依靠刑法制度和正义理念的相互配合才能实现刑事法治保障人民权利的根本目的。

（一）刑事法治之“法”

《荀子·王霸》曰：“无国而不有治法，无国而不有乱法；无国而不有贤士，无国而不有罢士；无国而不有愿民，无国而不有悍民，无国而不有美俗，无国而不有恶俗。两者并行而国在，上偏而国安，在下偏而国危，上一而王，下一而亡。故其法治，其佐贤，其民愿，其俗美，而四者齐，夫是之为上一。”这里的“治法”，指治国之法；“乱法”，指乱国之法[4]。而治国之法必然是符合民意，契合民情，被人们自愿尊崇之法，一定程度上反映了公众的预期。否则，若治国之法违情悖理。必然嬗变成乱国之法，不仅贻害民众，还危及国家存亡。从这个角度上说，古代法治之“法”指合乎民意之法。而西方法治之“法”亦需契合民意，意指反映人权、自由之法，舍此善法，法治绝难实现。由此可见，中西法治之“法”都强调良法，是反映民众意愿之法。在这种法文化中，人们不但可以建立起彼此相互认同的规则原理，而且还能建立起一种独特的精神文化体系[5]。毋庸置疑，一国救亡图存之道在于倡扬良法，贬抑恶法，以此实现良好的法治。那么，作为法治之基础的刑事法治之“法”自然也应当是 “良法”。但是何谓恶法，何谓良法，标准如何？目前尚无定论，学界对此也聚讼纷纭。法制严密论者认为，刑事法治之法在于严密刑事法网，以通过制定详细的刑事法律实现刑事法治之目的。但是，这种标准显然有失偏颇，严密法网之法并非皆是良法，秦朝法律繁于秋荼，密如凝脂，却逃不过二世而亡的悲剧就是最好的例证[6]。人权自由论者则认为，刑法应反映人权，自由，凡不符合此标准之法皆非良法。但是，刑法都是以限制公民自由，剥夺公民人权为内容，若以此为标准，显然普天之下没有一部刑法堪称良法。笔者认为，刑法并无良恶之分，而刑事法治之法之所以出现上述良恶之分，主要是因为刑法的解释出现偏差，即未能按照常识、常理、常情之标准进行理解。

刑法来自公民的私权让渡，是公民私力救济的一种无奈之举。从应然的角度说，“每一个人对每一件事情都具有权力，并有权做他认为对保全自己有必要的任何事情”[7]。但是，对于诸如杀人、盗窃等犯罪，公民个体的私力报复显然宥于其自身局限性，难以达到规制加害人的目的，而多有公力救济的需求，刑法正是基于此种需求下私权让渡的结果[8]。刑法的私权让渡，强调的是公众的认同感，即一种相对稳定的作为“精神”或“生命”存在的东西，需要借助常识、常理、常情理论进行解析。这样即便是形式上，文本意义上违背公民意愿之刑法也可通过是否符合常识、契合常理、趋近常情而予以“改良”，以此和公民私权让渡意愿相符。如许霆案，如果仅从刑法文本来理解，许霆无疑属于盗窃金融机构罪。因为许霆是在明知自动取款机取一块吐一百的基础上疯狂取款，当属故意，且形成了窃取金融机构的事实，理当定盗窃金融机构罪。但是，一审判决后，坊间一片哗然，民众普遍觉得许霆之行为远比贪污轻微得多，何以判无期。其实民间的这种反映就是一种私权让渡意愿的真实再现。人们认为在此种情况下，谁都不可能抵制诱惑不犯罪，故其私权让渡中并不包括此项内容，或者说让渡的惩罚权力未达无期，而应不予处刑或者判处较为轻微的刑罚。此时，我们就应当通过常识、常理、常情，以许霆对盗窃罪无法规范的蔑视态度而予以出罪，或者在准确获知公民私权让渡大小的情况下，在法定刑以下择一合理刑期，以此实现刑法判决和公民私权让渡意愿的一致性。从本质上说，盗窃金融机构罪并不是一条恶法，但是从文本机械理解却可能把好法变成恶法。反之，恶法也能变成好法，如近日被废除的劳教制度，因其剥夺公民人身自由期间超过刑罚而饱受诟病。但实际上，若能从常识、常理、常情来理解劳教制度，一些轻微的行为，如网络发帖行为，上访行为就无法归入劳教中，而一些屡教不改之行为显然可以纳入劳教。此外，从公民私权让渡意愿来看，劳教应和刑罚对接起来，因此不可能出现劳教惩罚比刑罚重的结果。况且，劳教应当作为一种保安处分予以科处，是防患于未然的强制措施，只有在不得已的情况下启用。凡此种种法律，都无所谓本质意义上的良恶，而只存在理解的标准问题，若严格按照常识、常理、常情理解法律，则根本无恶法之说。

刑事法治在任何国家都存在，其基本要义是利用刑法来治理国家。法治是一个国家的常态，一个正常的、能够有效运行的国家都存在其基本的法律制度或有蕴含于社会生活的规则和秩序，人们在这种规则下进行自己的生产活动。如果脱离了这些规则、秩序，人们的生活将是混乱不堪的。严格的讲，刑事法治没有有无之说，而只有健全与否、好坏与否的判断。健全的刑事法治，良好的刑事法治应当以体现人民意志的方式贯彻执行，即制定或运行符合人们意愿的刑事法律，按照常识、常理、常情理解刑事法律，执行刑事法律，这样的国家才是健全的刑事法治之国。毋庸置疑，刑事法治之“法”是按照常识、常理、常情理解的刑法，是反映公民私权让渡意愿的刑法，唯此，刑事法治才有实现的根基和源泉。

（二）刑事法治之“治”

“法”之“治”的状态，就是“法”之治平、清明、无眚、有条理、有成效。明代归有光在《王天下有三重》(嘉靖癸丑会试)中指出：“天下之法，非圣人不能制也。圣人所以能制天下之法者，谓其能尽夫法之理也。法之制出于圣人之心，而法之理在天下。盖其理如是，而吾之为法者不得不如是，而后知夫法者，道之所不能已也。圣人以道重天下，故不得不重夫法也。道在则法治，道不在则法亡。有法则道行，无法则道废。故圣人之于天下，非能强率之以就吾法，而所谓法者，又未尝以吾之意为之。有见夫天下之理有固然者，从而条理区画于其间，而尽其精微之至者也，则夫圣人之法，岂曰区区于后世繁文靡饰、过制曲防、苟简阔略，而不由夫道者乎？故王者之法，即道也。”这段话的主旨，是说明“法”、“理”、“道”之间的关系，尤其言“道”为本、为体，“法”为末、为用；有道则“法治”，无道则“法亡”[4]111。“法治”与“法亡”对应，“治”显然是指“法”合乎“道”的境界。而“道”是世界的本原、本体、规律或原理，是相对恒长的理念，蕴含着普适的是非观，价值观，善恶观，载荷着常识、常理、常情。换言之，刑事法治不仅要通过常识、常理、常情来理解刑法，还需要运用常识、常理、常情来治国理政。“如果法律能够自动运用，那么法官就是多余的”，在刑法规范和犯罪事实的“对接”中，常识、常理、常情能够实现灵活变通之功能。如家境困难之父母出卖刚出生亲儿的行为是否构成拐卖妇女儿童罪？按照刑法法条之字面解释，行为人无疑具备故意出卖妇女儿童罪的犯罪构成，当以拐卖妇女儿童罪论处。但是，此种判决显然与公民意愿不符。从骨肉亲情之角度来说，若非生活困窘，万般无奈，谁人愿将自己亲儿卖与他人，况且出卖也是为了让亲儿能找到更好的归宿，是有利亲子的行为，难言社会危害性。因此，按照常识、常理、常情，此种行为显然不符合刑法规范，不应当纳入拐卖妇女儿童罪，而应做无罪化处理。从这个角度上说，刑事法治之“治”要符合常识，遵循常理，契合常情，唯此，刑事法治之“治”才能如民所愿，成为人权保障和社会正义的公器[9]。（三）刑事法治之“法治”

法治包含两重含义，“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”[10]。因此，“垂法而治”、“据法而治”、“缘法而治”都是一种法治的表面概括，不足以反映刑事法治的实质内涵，需要在理解和适用上将常识、常理、常情一以贯之，才能实现法为民所系，权为民所用，情为民所系之目的。而刑法以剥夺犯罪人人权为内容，更应当体现刑法之犯罪人的大宪章功能。在全体公民人权和犯罪人个体人权之选择上，以足以抑制危害，惩罚犯罪为界限。从这个层面上说，刑法的适用应当以人权、正义为法治之体，限制权力为法治之用，法律至上为法治之命[11]。人权、自由当是刑事法治题中应有之义。正如陈忠林教授所言：“当自由、人权以法的形式确定下来，并成为国家活动的基础时，就是现代意义的法治”[12]。其一、刑事法治之自由内容的体现。自由在本性上只能意味着服从自己内心的规则。但是，刑事法治中的自由是有限度的，并非散漫无心的随意，需要以不危害他人自由为前提，是一种相对的自由。是公民自由可能遭受他人侵害，且社会陷入无序时，公民对自己部分自由的出让，以期通过刑法的统一调整来保证自己剩余的自由，刑事法治应当以此类自由为度，而不得随意逾越。其二、刑事法治之人权内容的体现。刑事法治不仅是犯罪人的大宪章，也是全体公民的大宪章，需要以保障人权为圭臬，这也是刑法对一些人们达成普遍共识之危害行为，如故意伤害罪、故意杀人罪等保护公民身体免受他人侵害之人权进行明确规定，并对违反者予以刑罚惩戒的原因。

此外，刑事法治是一个发展的过程，并不能以绝对的自由、人权、平等为内容，而应当与社会可实现程度、外在环境休戚相关。刑事法治的内容是基于人们对改变现实不平等意愿的要求所生，是一个发展的过程。如奴隶社会中人们毫无自由可言，与牲口无异，此时解除身体自由就是民众之最大愿望。基于此种要求，刑事法治就需要将限制人身自由的行为规定为一种犯罪，并加以禁止，以此契合民意，实现刑事法治。这一过程中，地主代替了奴隶主，两者依然是不平等的，但是这种不平等在当时确是为民众所接受的，因为相对奴隶制之完全限制人身自由，此种不平等非彼种不平等，是民众期许的结果。这种不平等并非恒长不变，随着时间的推移，又会出现新的不满，并产生对立和矛盾，需要新的刑事法律来重新界定。刑事法治的发展和演进过程就是从不平等逐渐向平等趋近的嬗变过程，并无绝对的自由和绝对的人权可言，而只有相对更多的自由和人权。

三、刑事法治理念的新探

刑事法治应当依托常识、常理、常情，载荷公众认同，彰显人权保障，伸张刑法正义。刑事法治绝不是一种公权之治，强权之治，而是一种情理之治。任何鼓吹“法不容情”的言论都是反法治的表现，都是意图将刑事法治推向民众对立面的罪魁祸首。我们毋宁忘记的是，刑法绝不是冰冷的统治工具，而是人权保障的救命稻草。程燎原教授曾坦言：“在刑事法治的实现途径上，应当体察民情，在行为的抉择上，任何国家的法律制度都只能是该国人民行动的结果，而不可能是个别或少数人设计的产物，因此中国的法治现代化过程应该是一个立足本土，让法治在中国的传统中自然生成的过程”[13]。这一过程中，必须秉承“常识、常理、常情”之治理念，坚持刑法之不得已原则，以此真正实现刑事法治。

（一）刑事法治之常识、常理、常情理念

刑法是公民私权让渡的结果，其刑罚规制的轻重应当反映公民的私权让渡大小，这就需要合理测量公民私权让渡的意愿，以此正确解析刑法法条，并在此基础上做出与公民意愿相符的判决。但是，由于刑法起草过程的专业性，其草案难以尽显民意。虽然此弊端可以通过全国人大审议进行规避，但是却难见成效，因为全国人大并非专业人士，对于晦涩难懂之专业术语也难以尽知其民意，导致刑法法条屡有违背公民意愿之情况，需要在立法、司法过程中予以常识、常理、常情化，以此修正刑法不符民意之规定，并使两者不断的趋近。毋庸置疑，刑事法治也就是常识、常理、常情之治。

其一、刑事立法过程中的常识、常理、常情之治

刑事立法机构是刑法规则的制定者，具有决定刑法规则的立法权，其制定之刑法文本的好坏，优劣直接决定着刑事法治的成效。因此，刑事立法机构应当尽量贴近民意，并按照公民私权让渡意愿来制定刑法。刑事起草机构应站在民众的视角，以无知之幕，从公众的普遍共识，遵循的普遍道理，遭遇的普遍情景，设计刑法，以把公民最期望刑法保护，最渴望刑法调整的内容纳入草案中。同时，全国人大在审议草案时，刑法起草部门应当将刑法条文去法律化，并以通常语言向人大代表解释，确保人大代表在获知刑法草案真意的情况下进行审议。此外，全国人大要向全国民众征集意见，及时考量公民的私权让渡意愿，在施行过程中亦要通过社会舆论，民众反响，监狱效果等测量刑民界限以及刑法惩罚的合理性，并在此基础上进行修正。

其二、刑事司法过程中的常识、常理、常情之治

刑事司法过程是刑法规范得以运行的核心环节，更应贯彻常识、常理、常情，以免偏离公众预期。法律依托于情理而存在，是公众意志的一种表现和反映。常识、常理、常情化不仅应被注入刑事立法过程中，也应植入刑事司法中，否则难以和长期历史发展中形成的情理相符。日本学者滋贺秀三曾指出，在中国古代的审判中，司法官吏适用的主要法律渊源是情理，而不是法律(律例)，法律就像漂浮在情理之海中的一座冰山[14]。情理与法律只有有效兼容，才能使得法律之冰山在情理海洋中尽兴畅游。司法人员无形中充当着冰山的舵手，在既定的法律面前，充分利用情理海洋中的常识、常理、常情解读刑事立法之内涵，并在此基础上护航使舵，使得“法律之冰山”与“情理之海洋”浑然一体，实现情理司法之最佳效果。法官在执法断案时，需要以常识、常理、常情理解法律，并考量其判决结果是否符合民意，以此进行判决。在执行过程，监狱等执行机构也应从常识、常理、常情出发，基于人性为犯罪人设身处地的着想，激发犯罪人的正性能量，抑制负性能量，避免其再次犯罪的发生。同时，在犯罪人主观恶性减弱，积极向善的情况，应当予以及时减刑，满足犯罪人积极改造的愿望。此外，监狱亦应担负起动态测量刑罚效果的职能，及时向立法机关反馈刑罚的执行情况，实现刑法的动态化检测。

（二）刑事法治之不得已原则

刑法是公权力机关对公民个人人权的剥夺，具有强制性，严厉性等特点，应当在正当合理的基础上予以实施。“刑法如两刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害”。刑法必须是在全体公民人权和公民个人人权之间发生冲突时，刑法出于保护全体公民人权之需求，不得已对实施危害行为的个人人权予以强力剥夺的结果。“刑法只能以最重要的社会利益为保护对象，社会只有在迫不得已的情况下，才能规定并运用刑法（罚）；刑事制裁只能作为迫不得已的“极端手段”[15]。不得已原则强调刑法不到不得已不能用，到了不得已必须用，其趣旨是基于民众视角合理调整刑法疆域，应当在刑法适用中明确不得已原则的理论标准和实践标准，以此充分实现刑法之人权保障目的①。

不得已的理论标准。首先，刑法只能在现有的法律不能有效调整的情况下才能适用，如果其他标准能够调整，则刑法没有介入的必要，如债权债务行为。其次，如果不用刑法来调整，相应的法律制度会受到破坏。刑法是“后盾之法”，是其它法律无力之时的一种最后救济手段。刑法通过剥夺破坏其他法律制度之公民的人权对其实施特殊预防，使其在惩戒期间不能危害其他法律制度，同时通过监狱矫正改造犯罪人的主观恶性，使其改过自新，重新复归社会。而刑罚也可威慑潜在的犯罪者使其不敢犯罪，以达一般预防之目的。公民个人的自由和生命是最基本的自由，具有神圣不可侵犯性，因此在启动上必须以其他法律不能调整，且如果刑法不加调整，其他法律将陷入瘫痪状态时作为适用的标准，否则不能适用。

不得已原则在刑法实践中还需遵循合理原则，力求张弛有度。其一，如果用其他法律来调整对犯罪会起到鼓励作用，则对行为人太过宽容，应当纳入刑法调整范围。如盗窃罪，若未规定为刑法，那么盗窃将变成只赚不赔的买卖。此时，由民法调整，盗窃被发现后，盗窃人承担的后果无非是将盗窃之物如数返还，并无需承担任何不利后果。而盗窃并不可能每次都运气不好，都会被发现，那么只要有一次不被发现，盗窃就会获益。既然盗窃可以获利，且不受刑法非难，那么每个人都会有足够的动机去盗窃。其二、不能让其他人因为这种处罚而普遍产生同情。刑法需要反映公民预期，获得公众认同，其刑法判决应当与人们的情感相趋同。若某一惩罚收到的效果不是认为“罪有应得”，而是“同情怜悯”，那么这一惩戒就是违背民意，脱离常识的。此时，刑法过于严苛，且并未到不得已适用的条件，有侵害人权之嫌，应当在考量民意的基础上予以出罪或者科予较轻的刑罚，以此充分尊重民意，因此，不得已也是一个适度的标准。

[注 释]

① 不得已原则是刑法合理原则的具体运用，其内涵是刑法当用则用，并非一味谦抑。不得已原则是在全体公民人权和个人人权发生冲突之时，对两者进行权衡比较，牺牲公民之较小人权保障全体公民之较大人权的不得已做法，类似紧急避险，从而合理诠释了刑法剥夺公民个人人权之正当性。参见《陈忠林博士课堂录》。

[1]程燎原.晚清“新法家”的“新法治主义”[J].中国法学,2008(5):38.

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[5] 任帅军.法律评价活动与法治文化的关联性[J].西安电子科技大学学报(社会科学版),2013(6):101.

[6] 陈忠林,梅锦.论人格在定罪中的作用[J].现代法学,2012(6):143.

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[15] 陈忠林.意大利刑法纲要[M].北京:中国人民大学出版社,1999:7-8.

本文推荐专家：

陈忠林，重庆大学法学院，教授，研究方向：刑法学。

马荣春，扬州大学法学院，教授，研究方向: 刑法学。

Theoretical Reflection and New Investigation of Criminal Law

TONG CHUNRONG
(Law School of Chongqing University,Chongqing 400044,China)

Criminal law regarding the protection of human rights, highlighting the humanity and the pursuit of justice as its ultimate goals, the criminal law of "law" as the result of transferring the private rights of citizens, as well as the criminal law of "governance" as the insight into public opinion should be understood through common sense, common reason, common emotion, while the riminal law as the rule requires reason in a consistent way to realize and start in the last resort, in order to achieve the rule of law and continue the approaching demise of citizens' private rights of criminal willingness.

criminal law; theoretical reflection; reflection; new investigation

D914

A

1008-472X(2014)05-0095-06

2014-01-04

童春荣（1981-），女，四川峨眉人，重庆大学2013级刑法学博士研究生，研究方向：刑法学。