基于《马拉喀什条约》实施视角的图书馆无障碍服务对策研究*

徐 轩

(复旦大学图书馆 上海 200433)

2013年6月27日，世界知识产权组织（简称WIPO）通过的《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》（以下简称《马拉喀什条约》）将在第20个缔约方批准或交存加入文书后生效。我国拥有盲人超过1263万[1]，加入《马拉喀什条约》对促进我国视障人群及阅读障碍人群的信息获取和社会融入。我国图书馆界应充分认识加入《马拉喀什条约》所带来的积极意义，明确条约实施原则和最低保护义务，积极推动国内相关法律的修订，并从无障碍服务的管理机制、资源建设、服务形式、共享机制等方面进行创新，促进图书馆无障碍服务的发展。

1 《马拉喀什条约》的实施原则

《马拉喀什条约》是WIPO近年来缔结的一项重要的国际条约，在全球范围内，它的缔结对于促进视障者的信息获取有着深远的意义。作为WIPO成员国，我国已于2013年6月28日签署了该条约，一旦全国人大常委会批准加入该条约且该条约在我国境内生效，那么我国就应履行相关的国际法义务。在实施《马拉喀什条约》时，成员方需遵守以下原则。

1.1 基本义务（最低义务）原则

《马拉喀什条约》为世界范围内的视障人士获取著作权作品提供了著作权例外与限制的最低标准，设置了缔约方的“最低义务”，即缔约方的实施义务限于条约设定的相关义务。同时，条约也不阻止缔约方提供高于这一义务范围的保护，但同时应承担不与《马拉喀什条约》及其他相关国际条约的规定相抵触的义务。因此，正确理解《马拉喀什条约》“基本义务”的内容至关重要。

如在《马拉喀什条约》中，明确规定缔约方应当在国内法中为视障者提供版权作品的复制权、传播权和为公众获取权的限制与例外的义务（第四条第一款第一项），这种义务即为基本义务或最低义务；同时缔约方可以提供公共表演权的限制与例外（第四条第一款第二项），这种则是选择性而非强制性义务。

1.2 有效实施原则

《马拉喀什条约》第十条第一款[2]阐述了“有约必守原则”，即缔约方必须在其国内采取一定的措施，通过立法、行政与司法实施，确保《马拉喀什条约》的规定成为有效的国内法律制度。

首先，一国自加入生效的《马拉喀什条约》起，应使其国内制度与《马拉喀什条约》保持一致。其次，“采取必要措施”这一宽泛的术语表述，旨在强调缔约国政府实施该条约的措施范围，即不局限于通过其立法改变域内知识产权法律制度与《马拉喀什条约》的任何抵触之处，而且要求其行政与司法的实施与条约保持一致。《马拉喀什条约》第十条第三款也指出，对于某些行为是否符合“公平做法、公平行为或合理使用”可以进行司法、行政和监管上的认定。最后，“确保条约的适用”包含条约在缔约国国内环境下生效的意义，即得到有效的实施。

因此，如果被批准加入《马拉喀什条约》，我国政府应遵循有效实施的原则，通过完善立法、行政与司法措施切实履行条约义务。

1.3 适当实施原则

《马拉喀什条约》第十条第二款[3]采用赋予权利而非设定义务的表述方式，强调条约缔约方在实施条约时可采用包括立法、行政与司法的措施在内的“适当的方法”。缔约方行使这种自由裁量的权利必须符合“适当”的条件。

同WIPO协调的其它国际条约一样，《马拉喀什条约》在条约实施上具备较强的灵活性。第十条赋予了缔约国实施该条约的灵活性。在一些具体义务的设施上，条约重视保护著作权人的经济利益与保障视障者获取作品的权益之间的平衡，如条约第四条第四款肯定商业可获得性对繁荣无障碍格式版的积极意义，并规定缔约方可以制定商业可获得性相关的规则，同时指明这种设置不是强制性义务。条约就付酬等问题也给予缔约方条约实施上的灵活性，这是充分尊重缔约国千差万别的国内法律状况，体现了适当实施的原则。

综上，我国在实施《马拉喀什条约》时，可以采取符合我国国情的适当方法，充分利用国际条约赋予的自主空间，有效实施该条约规定的各项义务。

1.4 透明度原则

透明度义务是国际条约中为了减少争端而要求缔约方履行的重要义务。《马拉喀什条约》设立了相关的程序条款，要求各缔约方在条约的缔结和通过过程中保持透明。作为《马拉喀什条约》重要的协调内容，无障碍格式版的跨境交换需要不同缔约方之间进行良好合作，信息透明和资讯共享成为保障条约实施有效性的重要影响因素。《马拉喀什条约》的第九条第一款[4]确认，缔约方应承担鼓励信息共享、促进国际合作、保持信息透明的义务。同时，明确 WIPO国际局在促进各国信息共享方面的重要作用。

1.5 符合三步测试法原则

《马拉喀什条约》是一个关于著作权例外与限制的条约，它是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（简称《伯尔尼公约》）第二十条所指的“专门协定”。《马拉喀什条约》明确受益人范围，强调“无障碍格式版供受益人专用”，这符合“三步测试法”中的“特别情况下”的条件。《马拉喀什条约》第十一条和第十条第三款规定，缔约方可以在其国内法为受益人专设著作权限制或例外或采取其他方式履行条约义务，但这种行为必须不与作品的正常利用相抵触、也不致不合理地损害作者的合法利益。

由此可知，作为一个著作权例外和限制的条约，符合三步测试法原则是缔约方进行条约实施中最基本和最重要的原则之一，其重要性在条约的序言进行了重申。[5]条约为各缔约方设置了最低义务，同时允许缔约方提供比条约更高的保护标准，而这些例外或限制或采取的其他方式必须同时满足三步测试法原则，否则将与条约的宗旨背道而驰。

2 《马拉喀什条约》的条约义务

2.1 条约保护的范围

《马拉喀什条约》的受益人包括：盲人和存在无法改善的视力缺陷、知觉障碍或阅读障碍的人，因为他们无法正常阅读印刷作品；或者因身体残疾而无法持有或者控制一本书，或在某种程度上无法集中或移动眼睛进行正常阅读。

条约所指的“作品”是：《伯尔尼公约》第二条第一款规定的文学和艺术作品，形式为文字、符号和/或相关的插图，公开发表或通过任何媒介公开提供的作品。由于条约针对的是视障人士这一特定群体，因此其可以提供限制与例外的“作品”范围，较之《伯尔尼公约》保护的作品范围大为缩减，其中主要包括书籍、小册子等文字作品；口述作品、有声读物、配词或未配词的乐曲等有声形式的作品等。而电影作品或以类似摄影电影的方法表现的作品等视听作品未包含在内。另外，定义中作品的公开获取性，强调的是作品的合法获取，任何非法获取的作品不在条约的保护范围内。

无障碍格式版是适合受益人获取且供受益人专用的作品版本。制作无障碍格式版必须尊重原作品的完整性，同时要考虑依受益人特定的获取需求以及制作无障碍格式版所需的修改。这种要求充分尊重作者的精神权利，同时也考虑了视障者获取作品的权利，充分体现了三步测试法中所称的“特殊情况”的意义。“必要的修改”强调不对作品的实质内容进行修改，否则将可能涉及作品的改编权，但可基于视障人士获取作品的需要，利用相关的技术和措施进行适当修改，如因视障人士理解作品的需要，将作品中的插画或插图转化成描述文字等。

2.2 制作无障碍格式版的国内法限制与例外

条约第四条第一款要求缔约方在其国内法中提供复制权、发行权和向公众提供权的限制或例外，以便于向受益人提供无障碍格式版的作品。同时，允许缔约方规定公开表演权的限制与例外。根据《伯尔尼公约》第十一条，公开表演权涉及戏剧、音乐剧和音乐作品等，这些作品不在《马拉喀什条约》的“作品”范围之列。缔约方可自行决定，是否设置相关例外或限制，允许以文字书面方式或口述形式对戏剧或音乐作品的表演进行描述，是否为视障人士设置《伯尔尼公约》第十一条第三款所称的公开朗诵权的限制与例外，但这是选择性义务，而非强制性义务。

条约阐述了履行无障碍格式版的国内法限制与例外的可能方案。例如，可以在国内法规定允许被授权实体为受益人的利益制作和传播无障碍格式版，且该无障碍格式版专用于受益人；国内法可以允许受益人或其看护者因为受益人个人的需要而制作无障碍格式版。缔约方也可以设置除此之外的其他限制与例外。

根据第十条第二款的议定声明，出于制作、发行和向受益人提供无障碍格式版的需要，缔约方规定的限制与例外可以比照适用于邻接权。因此，缔约国可以根据本国法律环境，在国内法中为受益人提供表演权、公开表演权等邻接权的限制与例外。

条约行文中，特别注意强调“无障碍格式版供受益人专用”等条件，强调限制与例外应符合三步测试法的要求。条约第四条还就其中涉及的商业可获得性和付酬等问题做出灵活设置，缔约国应根据本国的具体法律环境进行国内法的转化。

2.3 无障碍格式版的进出口

无障碍格式版的跨境交换是条约的重要内容，也是促进相同语言作品的无障碍格式版的共享，提高无障碍格式版可用性的重要手段，《马拉喀什条约》第五条和第六条就无障碍格式版的出口和进口作出规定。

关于无障碍格式版的出口，缔约方的国内法应允许被授权实体向另一缔约方的受益人或被授权实体，提供或发行根据限制与例外或依法制作的供受益人专用的无障碍格式版。关于国内法如何履行无障碍格式版的跨境交换义务，条约做了举例说明和灵活性设置。

第五条提供了国内法如何履行这一义务的灵活性规定，提出缔约方可以在国内法作出相关规定，允许被授权实体在未经权利人授权的情况下，向另一缔约方的被授权实体或受益人发行或提供受益人专用的无障碍格式版；前提是提供无障碍格式版的非授权实体“在发行或提供之前，不知道或者没有合理理由知道无障碍格式版将被用于受益人以外的目的”。缔约方也可以设置其他著作权例外与限制。

实践中，如果一个缔约国依据第四条第四款提供了商业可获得性规定，那么依据该条款获得（而非制作）的无障碍格式版并非基于限制和例外制作的，作品权利人享有其作品的发行和向公众传播的专有权。因此，由权利人决定这些无障碍格式版是否进行跨境发行或提供或跨境提供的对象和范围等。

《马拉喀什条约》第六条规定，当缔约方国内法规定被授权实体或受益人可以制作无障碍格式版时，应同样允许为了受益人的利益进口无障碍格式版。因此，如果国内法规定只允许被授权实体进行无障碍格式版的制作和传播，那么应允许被授权实体而非受益人进口无障碍格式版。

在条约实施过程中，对于无障碍格式版的进口和出口中涉及的商业可获得性原则、付酬问题等，缔约方具有一定的灵活性，可根据国内法律环境作出灵活规定，但相关规定都不应影响缔约方履行在无障碍格式版的跨境交换方面的条约义务。

2.4 技术措施

《世界知识产权组织版权条约》第十一条规定缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避未经许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。而《马拉喀什条约》第七条规定，缔约方应在必要时采取适当措施，确保在实施这种技术保护措施的相关法律时，不妨碍受益人享受本条约规定的限制与例外。

这一条款充分考虑到以下情况：依法制作无障碍格式版时可能需要破解原作品的技术保护措施；而制作无障碍格式版时可能需要实施有效的技术措施以确保其专为受益人所用；旨在平衡保护有效的技术措施和采用适当措施确保受益人可以享受法定的限制和例外之间的利益。具体方式可以要求权利人针对受益人采用特殊的技术措施，或要求权利人向被授权实体提供解除技术措施等方式。

3 我国图书馆实施《马拉喀什条约》的建议

目前，印度、萨尔瓦多共和国与阿拉伯联合酋长国已经批准了《马拉喀什条约》[6]。世界图书馆组织和学会联合会（IFLA）、世界盲人协会等组织积极推动各国政府的批准进程。在我国，《马拉喀什条约》需要提交全国人民代表大会批准通过后，才视为正式加入该条约，并在规定时间内生效。我国图书馆界应以准备实施《马拉喀什条约》为契机，积极推进修订国内法，推动我国加入《马拉喀什条约》，同时应创新图书馆无障碍服务的管理机制、资源建设、服务形式等，履行国际条约义务，促进盲人图书馆事业的发展。

3.1 推动国内相关法律的修订

在加入条约之前，我国应对照《马拉喀什条约》的基本义务，适当修改著作权法、残疾人保障法、出版管理条例等法律法规，也可以制定专门的实施条例，为我国实施《马拉喀什条约》做好准备。

3.1.1 适当扩大受益人范围、著作权限制的作品客体和权利范围

对照中国对残疾人的分级标准，视力残疾人群（包括盲人和低视力者）以及因其他残疾而存在阅读障碍的残疾人士都应属于条约所称的“受益人”的范畴。在对《马拉喀什条约》进行国内法转化时，应该对照“受益人”的定义，扩大受益人群的范围，将因视力残疾而不能阅读的人群等也纳入保护范围，以确保条约的实施，同时也让更多的相关人士受益。

在作品的范围方面，目前我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》规定的著作权例外主要限于文字作品；基于视障者合理使用而限制的著作财产权包括：复制权、翻译权和信息网络传播权。根据《马拉喀什条约》的规定，著作权的限制与例外涉及复制权、发行权和向公共传播权，保护范围可以延伸至公开表演权等邻接权。考虑到视障人士在网络时代获取和利用信息的需求，建议我国《著作权法》应该将制作和传播有声读物明确纳入著作权人的权利限制范围，其前提是这些有声读物仅供受益人使用。同时，为了丰富视障人士的文化生活，可以提供已发表作品的公开表演权（如公开朗诵权）的限制和例外。可考虑将视听作品纳入保护范畴，如允许影院放映带有专人解说的电影且只面向视障者等受益人，或允许相关授权实体向受益人提供带解说的无障碍电影或电视剧等，以便受益人更为全面地理解影视听作品的内容。[7]

3.1.2 明确被授权实体的范围和义务

“被授权实体”是《马拉喀什条约》重要的一个概念，也是实施无障碍格式版跨境制作和跨境交换的重要中介。我国法律应明确被授权实体的范围和义务。建议将各级残疾人联合会、中国盲人出版社、中国盲人图书馆、各公共图书馆中设立的盲人图书馆或阅览室、非营利性的开展视障人士教育的特殊教育学校等公益性机构列入“被授权实体”的范畴，并对其制作和开展无障碍格式版的跨境交换等方面的义务进行详细的规定。政府应该建立完善的“被授权实体”管理机制，确保其建立良好的服务对象资格审核机制、无障碍格式版的制作、提供和服务的机制，以确保这些组织可以符合“被授权实体”的各项要求并更好得履行条约义务，并在国家层面整合多类型“被授权实体”的优势，促进无障碍资源的制作和利用。

3.1.3 为无障碍格式版的跨境交换提供著作权例外

无障碍格式版的跨境交换涉及权利用尽（穷竭）和平行进口问题。根据《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协定）第六条对“权利用尽”进行了原则性的规定，即知识产权权利穷竭问题由各国制定相关政策。总结各国立法现状，权利用尽可以分为发行权的国际穷竭、区域穷竭和国内穷竭。我国实行的是发行权的国内权利穷竭，在我国1992年与美国达成的《关于保护知识产权谅解备忘录》中阐述了这一原则。

为了履行《马拉喀什条约》关于无障碍格式版的跨境交换的条约义务，我国应为国内“被授权实体”与另一缔约方的“被授权实体”出口或进口被受益人专用的无障碍格式版提供法律依据。可以在《著作权法》或为转化《马拉喀什条约》而制定的条例中,提供作品的发行权的权利限制。同时，应当指明使用的作品范围，如可以提供有声读物的发行权的国际穷竭，同时可考虑将电影等视听作品纳入适用发行权的国际穷竭的范畴。这一规定应与著作权中的复制权例外与限制相协调，同时考虑对贸易可能产生的影响。

3.1.4 为视障者及被授权实体提供规避技术措施的例外

在我国2014年6月公布的《著作权法》（修订草案送审稿）[8]中已将相关条款纳入其中。第七十一条规定“不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的作品，而该作品无法通过正常途径获取”时，可以规避技术措施。同时可以看出，这里强调“作品无法通过正常途径获取”，反映了类似“商业可获得性”的立法意图。

3.2 建立完善的图书馆无障碍服务管理机制

根据我国《残疾人保障法》建立的各级公共图书馆的盲人阅览室或盲人图书馆，在我国获得了一定的发展，具备《马拉喀什条约》所指的“被授权实体”的条件，赋予公共图书馆作为“被授权实体”的权利和义务，体现了我国实施《马拉喀什条约》的适当性原则和充分性原则。

我国盲人阅览室或图书馆应在贯彻“三步测试法”原则的基础上建立完善的管理机制。建立完善的无障碍资源用户管理机制是图书馆成为“被授权实体”和履行《马拉喀什条约》条约义务的基本条件。作为非盈利性机构，被授权实体应当通过某种机制，确保其服务对象为受益人，承担将无障碍格式版只发行或提供给受益人或被授权实体，同时通过积极的措施预防或制止违法制作、提供复制件的行为，并注意保持无障碍格式版的相关记录等义务。

我国图书馆目前通过出示残疾人证等方式对受益人的资格进行查验和监督。《马拉喀什条约》生效后，图书馆，尤其是公共图书馆，应根据我国法律的相关要求，进一步完善目前的视障读者认证机制，适当扩大受益人的范围，同时严格履行条约的义务。

另外，在图书馆无障碍服务建设方面，图书馆应建立知识产权风险防范机制。在资源建设和服务开展过程中，建立有效的版权管理机制，所开展的服务应注意其“非盈利性”。同时开展用户的知识产权教育，减少相关侵权和纠纷。

3.3 探索图书馆无障碍资源建设机制

《马拉喀什条约》为“被授权实体”的图书馆，丰富无障碍资源建设途径提供了有力的法律保障。目前我国少数公共图书馆制作盲文读物，自制点书，弥补出版数量的不足。[9]《马拉喀什条约》在我国生效后，作为“被授权实体”，图书馆可以在未经权利人授权或许可的情况下，制作为受益人专用的无障碍格式版，这就意味着图书馆可以根据盲人读者的需求不仅可以制作点书，同时可以进行有声读物的制作。

无障碍格式版的跨境交换使得国内图书馆以较为合适的价格获取其他缔约方的无障碍格式资源成为可能，图书馆可以通过交换、捐赠、购买等多种方式以较为合适的价格获取其他国家的被授权实体（如图书馆、盲人组织等）制作的无障碍格式版的复本。在实践中，可以借鉴目前国际馆际互借的做法，通过国家图书馆或地区性公共图书馆等开展无障碍格式版的交换和域内的统筹工作。这将大大推进我国盲人图书馆的馆藏资源建设，丰富资源的种类和语种，拓展资源的内容广度，为我国视障读者提供更为多样化的文化养分。

3.4 创新图书馆无障碍资源的服务方式

《马拉喀什条约》在我国生效后，图书馆面向视障人群可以开展的服务方式将有很大的拓展。除了外借盲文书籍和有声读物外，图书馆可以开展视障者的朗诵会、阅读会、观看无障碍电影等多种形式拓宽无障碍服务的广度和深度，为视障人群和阅读障碍人士提供更好的文献信息和知识服务。

另一方面，如果我国国内法为视障人群设立了网络传播权的例外，即允许视障者或其代理人通过网络获取作品（尤其是有声读物），那么，将大大延伸图书馆资源服务视障人群的广度，这样因各种原因无法亲临图书馆的视障人群也可以享受到优质的文献资源服务。

3.5 建立我国无障碍资源与服务共享机制

在图书馆界，建立完善的无障碍资源与服务共享机制是我国推进无障碍资源建设的重要途径。应建立我国的无障碍资源联合目录，并与世界联合目录共享信息；建立我国无障碍资源建设和服务的共享平台，开展资源建设和无障碍服务的最佳实践的探索和推广，并协调开展无障碍格式版的跨境交换工作。同时，代表图书馆界，与其他“被授权实体”开展合作，整合资源，共享信息，实施《马拉喀什条约》的透明度原则，更好地承担条约义务。

2014年7月27日，由国家图书馆、中国图书馆学会筹办的全国图书馆信息服务无障碍联盟成立，为推进全国图书馆信服务无障碍信息共享迈出坚实一步。这一联盟的建立充分说明了我国图书馆界对信息服务无障碍的资源和服务共享机制的重视，同时也关注到残疾人联合会和特殊教育学院和图书馆等“被授权实体”之间的合作对于无障碍工作的重要性。建议可以在全国图书馆信息服务无障碍联盟的基础上，采用一个中心（国家图书馆）、若干地区中心（选取几个分布式的省级公共图书馆）的模式，设立无障碍格式版的跨境交换的信息交换点，协同合作，进一步推进全国图书馆信息服务无障碍联盟的发展，为实施《马拉喀什条约》做好准备。

（来稿时间：2014年11月）

1.中国残疾人联合会.2010年末全国残疾人总数及各类、不同残疾等级人数. [2014-10-21]. http://www.cdpf.org.cn/sytj/content/2012-06/26/content_30399867.htm

2-5.世界知识产权组织.马拉喀什条约.2013-06-28

6.WIPO. Notifications of Marrakesh VIP Treaty.[2014-10-20].http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&search_what=N&treaty_id=843

7.王迁. 《马拉喀什条约》简介. 中国版权,2013（5）：5-8

8.中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）. [2014-10-29]. http://images.chinalaw.gov.cn/www/201406/2014060613560054.doc

9.蔡灵凤.公共图书馆视障信息无障碍服务——以浙江图书馆为例.国家图书馆学刊，2012（3）：56-59