为何要研究“接近正义”*

郭　辉

(中国劳动关系学院 法学系，北京 100048)



为何要研究“接近正义”*

郭辉

(中国劳动关系学院 法学系，北京 100048)

摘要:只要存在强者和弱者，存在主体间的不平等，弱者就会遇到权利救济方面的困难。接近正义作为独立的问题受两个因素的影响，一个是福利国家，另一个是法治。在此背景下，接近正义在实践方面越来越受到重视，在理论上对其进行研究成为必要。

关键词:强者；弱者；权利救济； 法治；福利国家

一、问题的提出

在卡夫卡的小说《审判》中，有这样的一个场景，一位神甫向主人公K讲了一个故事，故事的内容大致是：一个乡下人要求见法，但在法的门前有一个守门人拒绝他见法。守门人告诉乡下人，现在不是见法的时候，他也可以不顾禁令往里闯，但里面的大厅一个接着一个，层层都站着守门人，而且一个比一个强大。乡下人没料到会有这样的困难，他原以为法应该永远为所有的人敞开大门。于是，这名乡下人为了进第一道门，就把自己带来的贵重东西都送给了守门人，以达到买通的目的，但失败了。乡下人于是只好在法的门前等待。临死之前，他问守门人，为何这么多年只有他一个人要求进入法的大门？守门人答道，这门只是为你而开，现在到关上它的时候了。[1]

对于这个故事我们可以作如下解读：*《审判》这部小说，被卡夫卡视为是“艺术败笔”，但惟独喜爱《法的门前》部分，并屡次发表(“译者前言”，载[奥]卡夫卡：《卡夫卡小说全集》(I)，韩瑞祥等译，北京：人民文学出版社2003年版，第203页)。后人从不同角度、不同学科多有解读，笔者仅从接近正义角度进行解读。

第一、乡下人对法的态度，即法理学上所谓的法律意识。他认为法应该为所有人敞开大门，这里的所有人更应包括像他这样的乡下人，任何人想见法，都可以顺利的见到。当被守门人挡在法的门外时，他对自己以前的观点有所怀疑，但并没有放弃见法，这种态度一直到临死前发生了改变，因为从他向守门人问的最后一个问题可以看出这一点。

第二、乡下人眼中的守门人及其职责。守门人可以解读为是乡下人与法发生联系的中介。其职责是，在相应的时间让这名乡下人进入法的大门。但在乡下人的眼里，守门人是他见法的障碍，而且是第一道障碍，后面还有层层障碍，一个比一个强大。换言之，众多的守门人越是尽职尽责，也就意味着乡下人见法的可能性越小。守门人们这样做可能是制度的设置，也可能是奉上面的命令，也可能是面对乡下人时的故意刁难。

第三、乡下人的身份。乡下人是与城里人相对而言，往往代表着贫穷、落后、愚昧、无知、老实、视野狭小、没有文化、素质低下、胆小怕事。从守门人对待他的态度，我们也很容易得出上述结论。因此，可以推测，如果来见法的是一个城里人、一个贵族、一个有钱人、甚至是一个国王，结果可能会有所不同。

第四、乡下人与法的关系。从故事中，我们可以看出二者的关系是：

其一、法也许能够解决乡下人的问题。

其二、乡下人如果见法，必须要排除一系列的障碍。这些障碍就是守门人。

其三、在临死时，乡下人才知道这法的大门只为他而开，他死，意味着为他开的大门也该关上了。

第五、乡下人面临的迫切问题。该问题就是，通过什么方式见到法，以及，如何排除见到法的障碍？乡下人不知道，守门人也没告诉他。

第六、守门人说“不到见法的时候”的意思？我们可以有两种解读：一种是，虽然法对每个人敞开大门，但实际上，并不包括像他这样的乡下人。另一种是，像他这样的乡下人只要通过相应的方式，是可以见到法的，但乡下人不知道是什么方式，也没有人告诉他，他唯一做的是贿赂，甚至，在贿赂之余，他也意识不到去询问守门人进去的障碍是什么，比如，携带证件、诉状、有证人、律师陪同等。于是，在故事中，守门人让他等，他就只好等。

第七、法代表什么。乡下人这种身份的人要求见法，特别是带了贵重的东西，那么肯定是遇到了他难以解决的难题，因为一般的问题，特别是小问题，可能在乡下就解决了。这也意味着法的背后代表的是权力，具有更高的权威性、强制性、不容置疑性，从而，法应该、而且也能够解决所有人的难题。从乡下人角度，解决问题的最后希望是法，不然他不会一直到死都在法的门前等待。

第八、究竟有几个法律之门。乡下人到死都没有看到其他人来到法的门前，我们可以解读出，法律之门有很多，不同身份、地位、财产、教育背景、民族、种族、性别、文化程度、职业、宗教信仰、居住期限的人都会有自己的法律之门，要进入法律之门，同样也会面临守门人问题，只是守门人的数量以及强大程度会有不同。

通过上述的解读，我们可以得出的大致结论是，乡下人由于面临无数个守门人，他最终无法接近法律来解决自己的问题，因为，他是乡下人。

如果我们转换视角，即乡下人代表着弱者、法代表着解决其问题的主体、守门人代表着接近法律的障碍，那么，《在法的门前》所包含的寓意则是弱者由于面临一系列的障碍，仅靠自身的力量，不能接近法律，从而不能救济自己的权利。

这里面体现出的便是接近正义(access to justice)*关于“接近正义”的概念，笔者已专文撰述，载《澳门法学》2014年第12期。的问题。

二、接近正义研究的必要性

可以说，随着人类文明的逐步发展，与之伴随的是法律的进步，梅因把截至他生活的那个时代称为是“一个从身份到契约的时代”[2]。身份背后体现的是不平等，契约代表的是平等，平等逐渐在人们的思维中树立起来，应然性的平等逐步体现为法律上的平等，在现实中也越来越多地得以实现。伴随着经济向前运行，法律也趋向统一，就像马克思、恩格斯在《共产党宣言》中所写的那样，“各自独立的、几乎只有同盟关系的、各有不同利益、不同法律、不同政府、不同关税的各个地区，现在已经结合为一个拥有统一的政府、统一的法律、统一的民族阶级利益和统一的关税的统一的民族”。[3]法律的统一从制度上消除了人与人之间的差别，因此，当人们遇到问题时，也愈来愈倾向于通过法律来解决，由此形成的图景则是现代社会出现了越来越多的法律、越来越多的律师、越来越多的诉讼*对中国而言尤其如此，改革开放30年来，中国同样出现类似的情形，即越来越多的法律、越来越多的诉讼、越来越多的法律工作者、越来越多的法律院系(参见朱景文主编：《中国法律发展报告：数据库和指标体系》，北京：中国人民大学出版社2007年版，第一章)，但弱者的接近正义问题依然存在。，这说明法律在解决人们争端的过程中的重要作用。

尽管如此，一个不容忽视的问题是，在社会中，那些处于弱势地位的人，他们的权利并没有得到有效的保障，他们不能向强者那样能够比较容易地获得相应的正义。即使法律对两者作出了统一的规定，但在实现权利的过程中，弱势者往往也会由于这样或那样的障碍而无法有效的利用各种资源，这些问题便是接近正义所要解决的。

拉丁法谚有句话说：“无救济即无权利”(Ubi jus, ibi remedium)，这是针对任何享有权利的主体而言，尤其对弱势者来说，这句话针对性更强，同时，如果救济无法接近(accessible)或者不能及时获得，那么对于权利遭受侵害的主体而言，其享有的权利也无任何意义，所谓“迟来的正义为不正义”，因此，有学者指出：“对于一个公民来讲，倘若他的权利受到侵犯后得不到任何及时、有效的救济，那么，他在法律上享有的一切权利，也就毫无意义了”，[4]这种观点是有道理的。

是故，下述问题的回答就成为必需：什么是接近正义？为何弱者不能像强者那样接近正义？弱者接近正义的理论基础是什么？阻碍因素包括哪些？接近正义的衡量标准有哪些？以及接近正义在中国面临的问题等。

三、接近正义何以成为一个问题

从学术研究的角度而言，一个迫切需解决的问题便是，接近正义为什么会受到关注，或者说该问题何以会成为一个问题？学术界或实务界是在什么背景下将接近正义作为迫切解决的问题或研究对象？

如果从实现弱者的权利角度来看，接近正义的历史不管是中国还是西方都可以追溯到古代。在古代中国，古人很早就认识到弱者权利保护的重要性，这种重要性不仅体现在对国家政权的稳定方面，也体现在对官员本身的道德衡量上以及对权利的重视上。比如“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”“修身、齐家、治国、平天下”“穷则独善其身，达则兼济天下”“民为邦本”“民者水也，君者舟也，水可载舟，亦可覆舟”“王子犯法与庶民同罪”；俗语中的“当官不为民做主，不如回家卖红薯”“王侯将相，宁有种乎？”“皇帝轮流做，今日到我家”。在古代中国的制度实践中也出现诸如“登闻鼓”“京控”“申明亭”“微服私访”“拦轿鸣冤”等。

上述理论和制度之所以出现，也反映出古代中国的现实，即弱者的权利保护状况不尽如人意，特别是在每个朝代的末期，所谓“官官相护”“衙门朝南开，有理无钱莫进来”，官员和政府的腐败无形中使弱者难以接近正义。所以，古代的农民起义往往打着“均贫富”的旗号来推翻一个政权。鸦片战争以来，中国人开始从西方国家那里借鉴一些制度，尤其是从法律上确立弱者的权利，但由于政权更迭频繁，尤其是内战和一系列的中外战争，很难创造一个有利于弱者接近正义的和平环境，很多制度上确立的措施仍停留在纸面上。

在古代西方，亚里士多德在自己的著作中已经指出奴隶所享有的一些权利，他主张“主人和奴隶生来就没有差异，二者的分别是由律令或俗例制定的：主奴关系源于强权；这是不合正义的”。[5]古罗马的法学家把法分为三类，即自然法、万民法和市民法。根据自然法要求，人人都是平等的。随着基督教的传播，人人在上帝面前平等的思想逐渐深入人心，教会常常成为保护与政府持不同意见者的堡垒，国家也往往对宗教异端提供保护。政教分离的现实为言论自由、信仰自由、人身自由权利的实现提供了基础。随着资本主义的发展，作为政治上弱者的资产阶级为了享有政治权力，开始从理论上对平等、自由、人权进行系统化的论证，并批判封建制度在保护这些权利方面的缺陷和不足，这一点在启蒙思想家那里尤其明显。资产阶级革命胜利后，掌握了国家政权，将平等的思想从理念上升为制度。资产阶级毕竟只占人口的极少数，不可避免地为了自己的利益而牺牲社会上多数人的利益，马克思主义在批判资本主义制度的基础上，提出要建立占人口多数的、在社会上处于弱者地位的工人阶级专政，无产阶级革命的胜利让占人口绝大多数的人民成为国家的主人，人民掌握国家的政权，通过国家政权的运行实行人民民主专政，并实现自身的权利。在制度上，早在1495年，英王亨利七世法案中就规定：“正义应当同样给予贫困的人，根据正义原则任命的律师应同样为贫困人服务”。英格兰和苏格兰一度对穷人提供法律援助。[6]260

虽然中西方上述的理论和实践都和接近正义有关，甚至体现着接近正义某方面的要素，但并没有出现专门的“接近正义”一词，更重要的是，并没有将接近正义作为一个要独立解决的问题给予制度上的对待。本文认为，该问题作为独立的问题受到对待受两个因素的影响，一个是福利国家，另一个是法治。

(一)福利国家

“福利国家”的概念尽管由英国人坦普尔在1941年首先提出，但其实践却可以追溯到19世纪资本主义由自由竞争向垄断阶段过渡的时期。在这一过程中，阶级冲突加剧、经济危机频繁发生，加上贫困、饥饿、瘟疫、战争等，使得社会群体之间的不平等、冲突和矛盾进一步加大。[7]30-31在这种背景下，资本主义国家开始进行一系列的社会改革，这些改革体现在社会保险、医疗、社会救济、童工保护、工资制度等领域。通过这些改革，国家对社会资源进行再分配，“由政府实行充分就业、公平分配、社会福利等政策，以消除资本主义的失业、贫困、不平等等弊端”，[7]41从而拉近了人们之间在经济上的差距，创造了机会平等的社会运行机制，减少了贫困人口的数量，缓和了阶级矛盾，在保持社会稳定的前提下，促进了经济社会的发展。尤其是对社会上的弱者提供了各种保障措施，如减免税负、提供基本的社会保障、进行公共援助(如医疗援助、社会援助等)、确保社会保障措施落实的法律(如德国的《工人疾病保险法》《工伤事故保险法》《工人老年与残疾保险法》等，法国的《社会保障法》《公众健康法》《家庭和社会救助法》《劳工法》《保险法》等，日本的《生活保护法》《儿童福利法》《残疾人福利法》《职业安定法》等)和专业机构(如日本的社会援助局、保健部、社会保障厅等)、鼓励非营利组织的建立、帮助困难群体的积极就业等。[8]

从权利救济的角度来看，福利国家的上述措施体现在政府对特定群体提供的法律援助制度。由于一些群体因经济、身份、法律水平等原因而不能及时进入司法救济渠道，[9]因而，通过国家提供法律援助，可以在一定程度上解决不同群体在法律资源利用上的不平等。20世纪60年代，从美国开始，加拿大、澳大利亚和欧洲国家先后建立了法律援助诊所或法律中心，致力于改进穷人在法律方面的需要，这一运动被称为“获得司法程序上的公正”，*即access to justice。其目的是让穷人有效地接近法律，不仅能得到法律咨询和法庭上的代理，而且要求穷人得到法律信息、受到法律教育、进行法律改革以及确认穷人未满足的需要，达到实质性的平等，而非形式上的平等。[6]262-2631978年3月2日，欧洲部长会议发表《法律援助和咨询》宣言，“将获得司法程序上的公正的权利视为任何民主社会的一个基本特征，并郑重宣布法律援助不应再被看做是一种慈善行为，而应是整个社会的一项义务。”[6]263获得法律援助成为穷人的一项权利和国家应承担的义务。

不可否认，上述措施的确起到了非常大的作用，其前提必须是国家具备一定的财力。但20世纪70年代以来，资本主义国家由于经济滞胀带来财政恶化、失业人数激增导致失业津贴支出增大、人口老龄化导致政府公共支出增加以及不断涌进来的外籍工人增多而使得国家必须提供更多的福利待遇等因素，加重了财政负担，使得不少西方国家普遍出现了财政危机，即福利国家产生了危机。[8]92-93为渡过危机，西方国家不得不削减福利开支，在法律援助方面就是提高法律援助的门槛和削减在法律援助方面的开支。更为重要的是，由于法律援助制度所起的作用，使得诉讼量大为增加，出现“越来越多的诉讼”，法院的负担日益严重。为应对这一局面，西方国家开始重视非司法的方式来解决纠纷，在减轻法院负担的前提下更快地接近正义。

(二)法治

资产阶级革命的胜利，将法治确立为一项基本制度。法治对于约束政府的行为、保障公民权利起到了重要作用。但同时，法治也存在一些问题。比如，传统法治观点认为，为有效地防止立法和行政权力的过度滥用，应赋予司法机关一定的权力，比如应该中立、客观地行使权力，加强司法机关的独立性，提高司法机关的权威等。但随着时代的发展，传统法治的弊端越来越明显，比如解决案件时的拖延、诉讼费用高昂、程序繁琐、法律语言的难懂等，这些弊端导致的结果是越来越多的人在昂贵的司法途径(如时间、金钱等)面前望而却步，使得司法成为有钱人和有闲人的游戏，法律面前人人平等越来越变成理论上的神话。即使进入20世纪，法院过长的审理期限仍然没有得到彻底改变。(见表1，表2)

表1　法国大审法院民事一审、德国地方法院民事一审、英国王座法庭

数据来源：陈刚、陶建国：《民事诉讼迟延的成因及对策之比较研究》，载陈刚：《比较民事诉讼法》(第七卷)，北京：中国法制出版社2008年版，第206、209、213页。

表2　美国联邦地方法院一审民事诉讼案件审理期间表

数据来源：陈刚、陶建国：《民事诉讼迟延的成因及对策之比较研究》，载陈刚：《比较民事诉讼法》(第七卷)，北京：中国法制出版社2008年版，第217页。

因此，一些发达资本主义国家所进行的司法改革的重点已经不是传统上的司法机关本身，而是“放在降低诉讼成本，促进司法的‘平民化’，以及与国际司法的协调等方面”[10]了。另外，随着一些新兴权利如环境权、消费者权利等的出现，也使得对其救济存在较大问题。因此，法治自身存在的问题，使得决策者在提供接近正义方面开始重视非司法方式的应用。

上述的社会背景和制度实践反映在学界，便是对“接近正义”的研究。学者认为，“不断接近正义和法治”是“福利国家的本质”“无论是富翁还是穷人，只要都遵守法律，就应该保障其合法权利和对正义的接近”。[11]接近正义可以说是福利国家的理念和政策在司法领域内的体现，卡佩莱蒂等人所进行的上述项目也正是在此背景下展开的。

20世纪70年代末期，Access to Justice(接近正义)在卡佩莱蒂等人的努力下进入学界并产生了巨大影响。作为专有名词，接近正义是意大利的卡佩莱蒂等人主持的一个跨国界的项目名称。该项目规模庞大，由以下几个机构发起和出资：福特基金会的“接近正义：当代社会纠纷解决的研究和提高项目”，意大利研究委员会(IRC)的“接近正义和正义的质量”，意大利教育部对IRC追加资助的有关接近正义的比较研究。这三个项目起初集中在佛罗伦萨的比较司法研究中心进行，1976年开始在欧洲大学研究院进行。其实，在此之前，卡佩莱蒂等人已经进行了相关的研究，比如1973年他们进行的“正义的质量”项目，通过对世界范围的现实进行比较，尝试对“什么是正义”给出一个现实的回答。1975年，他们进行的关于法律援助以及对20个国家有关扩散性权利的比较研究，以回答“谁接近正义制度，正义是为谁而设”的问题。这些都为接近正义项目的研究打下了基础。上述跨国界项目的最终成果便是著名的四卷本著作《接近正义》。*鉴于国内学术界涉及接近正义一词时，仅仅非常模糊地提及卡佩莱蒂等人主编的该书系列，同时最常引用的是卡佩莱蒂等人主编的另一本已经翻译成汉语的《接近正义与福利国家》，因此，笔者在此稍稍多花一点篇幅介绍卡佩莱蒂等人的研究成果。其内容分别是：第一卷“世界概论”，包括该书总报告、接近正义的问卷设计以及接近正义的国别报告，包括澳大利亚、奥地利、保加利亚、加拿大、智利、中国、哥伦比亚、英国、法国、联邦德国、荷兰、匈牙利、印度尼西亚、以色列、意大利、日本、墨西哥、波兰、苏联、西班牙、瑞典、美国和乌拉圭等23个国家。第二卷“有希望的制度”，旨在通过一些制度或技术来消除上述国家中出现的接近正义的障碍，第一种是审判的替代方式：调解(mediation)与和解(conciliation)，介绍了仲裁(schiedsmann)、汉堡的公众法律建议和调解中心、波兰的社会和解委员会；第二种是改进常规的法院程序，介绍了斯图加特模式和联邦德国的非讼法务官；小额诉讼以及消费者问题，瑞典的公共投诉局、澳大利亚处理小额诉讼的特别程序以及英国和威尔士的小额诉讼；第三种是保护公共利益的方法等。第三卷“正在出现的问题和前景”，其内容是，在实现接近正义过程中所存在的一些问题的背景下，为改革者在改革的过程中考虑问题时，提供几种可供参考的视角；传统的纠纷程序及其现代的有效性；公众的法律服务问题；如何保护扩散性利益问题等。第四卷“接近正义的人类学视角”，介绍了斐济、汤加群岛、墨西哥、伊朗、美国的一些解决纠纷的非司法方式。

上述成果可以说是对现实制度的总结(比如他用“三波”来说明接近正义运动的三个阶段，把非司法方式作为接近正义的重要手段等)，并对其中存在的问题提出了改进措施。从理论解释的角度，卡佩莱蒂把传统的治理称为“古典自由主义”，把当今的治理称为“现代民主”，在前者的框架下，自由的获取是通过人们自己利用经济的、政治的和法律的制度来进行，在后者的框架下，则由国家通过努力来确保所有人都能接近自由。[12]为了强调每个人都能平等地实现权利，他引用杰诺维兹(Jolowicz)的话说，“如果只有富人才能付得起钱利用它，那么，一种司法制度即便拥有精细设计的保障也几乎没有什么价值可言。”[13]

卡佩莱蒂等人对接近正义的研究，使得接近正义成为学界研究的重要对象，学界的研究成果又反过来促进现实制度的改进。比如联合国计划开发署、世界银行、亚洲银行等组织对发展中国家的法律援助项目都以“Access to Justice”作为项目名称或宗旨。[14]20世纪60年代以来，“Access to Justice”甚至成为各国法律改革和司法改革的旗帜，像英国上个世纪九十年代的司法改革就是以“Access to Justice”作为主题的。在一些国家，专门的接近正义的部门也开始建立，比如在美国，除司法部(2010年3月设立)设立的以外，一些州都设有接近正义委员会或具有类似名称的机构，如纽约州、华盛顿州(1994年)、德克萨斯州(2001年)、马萨诸塞州(2010年)、马里兰州(2008年)、科罗拉多州(2003年)等，这些接近正义委员会的设立有的是法院设立、有的是律师协会设立、有的是法院、律师协会和慈善组织合作设立。其目的都是为社会弱者(在美国主要包括移民、有色人种、中低收入者、妇女、未成年人、老人、失业者等)提供各种援助，让他们能够迅速和快捷地接近正义。

在我国，近年来学界和实务界对庭审方式的改革、对司法改革的关注以及产生的相应成果，*有些著作如齐树洁所主编的诉讼法学丛书便是以Access to Justice 作为名称的。可以看出接近正义在我国也越来越受到重视。

总之，学界和实务界的良性互动，使得接近正义的影响越来越大。

[参考文献]

[1] 卡夫卡.卡夫卡小说全集：I [M].韩瑞祥，等译.北京：人民文学出版社，2003：349-350.

[2] 梅因.古代法[M].沈景一，译.北京：商务印书馆，1959.

[3] 马克思，恩格斯.共产党宣言[M]//马恩选集：第1卷.北京：人民出版社，1995：277.

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[8] 王云龙，陈界，胡鹏.福利国家：欧洲再现代化的经历与经验[M].北京：北京大学出版社，2010：207-218.

[9] 姚志坚.司法改革：诉讼便利化探究[M].北京：法律出版社，2008：44.

[10] 夏勇.近期司法体制改革调研工作应注意的几个问题[M]//张明杰.改革司法.北京：社会科学文献出版社，2005：91-92.

[11] 卡佩莱蒂.福利国家与接近正义[M].刘俊祥，等译.北京：法律出版社，2000：16，227.

[12] CAPPELLETTI. Foreword to the Access-to-Justice Project Series[M]//Mauro Cappelletti and Bryant Garth (ed.)AccesstoJustice, Vol.I, alphen aan den Rijn. Sijthoff and Noordhoff, 1978：1.

[13] 卡佩莱蒂.比较法视野中的司法程序[M].徐昕，王奕，译.北京：清华大学出版社，2005：323.

[14] 赵旭辉.卡佩莱蒂为什么卓越[M]//徐昕.司法：第3辑.厦门：厦门大学出版社，2008：305.

(责任编校：杨睿)

Why Do We Research “Access to Justice”

GUO Hui

(DepartmentofLaw,ChinaInstituteofIndustrialRelations,Beijing100048,China)

Abstract:As long as there are the strong and the weak and the inequality between sujects, the weak will face difficulties of right relief. As an independent issue, “Access to Justice” is influenced by two factors: welfare state and rule of law. Under this background, “Access to Justice” draws more and more attention in practice, and it is necessary to research it in theory.

Key words:the strong; the weak; right relief; rule of law; welfare state

中图分类号：D901

文献标志码：A

文章编号：1672- 0598(2016)01- 0061- 07

[作者简介]郭辉(1978—)，男，安徽界首人；中国劳动关系学院法学系讲师，法学博士，主要从事法理学、法社会学、司法制度研究。

[基金项目]中国劳动关系学院2013年度院级科研项目(13YY024)；2014年教改项目(JG1324)

[收稿日期]*2015-06-09

doi:12.3969/j.issn.1672- 0598.2016.01.010