论劳动就业歧视禁止形态的边界
——基于《就业促进法》第3条的法教义学分析

饶志静

(华东政法大学 科学研究院，上海 201620)

一、问题的提出

在我国，有关就业歧视所引起的争议和诉讼，已因劳动者权利意识的觉醒而逐渐有增加的趋势。除一般较为熟知的性别、乙肝歧视外，其他如艾滋病、年龄及基因等也曾引发广泛的讨论。为了解决劳动力市场秩序乱象，为劳动者创造公平就业的环境，2007年中国制定《中华人民共和国就业促进法》(以下简称《就业促进法》)。其中第3条规定“劳动者不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”，以开放式列举方式界定歧视禁止形态基本框架。但这条简单的规定却衍生两大亟待解决的问题：首先，确定歧视禁止形态的标准何在？换言之，究竟何种特质方能列入就业禁止歧视范畴，以享就业歧视禁止之保障？其次，已经列举的歧视形态的含义为何？未列举形态的范围为何？在学术界，对于这两大基本问题，却鲜有论述。主流的基本观点是认为我国就业歧视规定的类型过少，不足以解决当前歧视问题。一旦出现所谓的歧视现象时，学者想当然地要求将其列入到禁止歧视范围之中。①但问题是，当前就业歧视规定真的一无是处，无法解决现实中大部分歧视问题？即使如学者所言，必须增加歧视形态，背后的理论逻辑和改善方向又为何？

在《就业促进法》第62条规定用人单位实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼的情况下，如上述的基础问题没有找到妥善的解决方法，必将给司法适用带来极大困难。有鉴于此，本文从法教义学的角度，②按照法律规范的内在逻辑和体系，梳理法律文本和司法实践，同时结合理论，探讨可能的解决之道。③

二、规制歧视禁止形态的理论逻辑：嫌疑分类

对于歧视禁止形态的法律规范模式，有封闭型和开放型两种。④前者详细列举禁止形态，未在其中的则不予保护，增加只能通过修改法律或者制定单行法规加以解决。如美国1964 年民权法第七章(TitleVIIoftheCivilRightsActof1964)采用封闭模式，明文禁止基于种族、肤色、性别、宗教以及原始国籍的就业歧视。⑤但随后为适应社会需要，分别制定《就业年龄歧视法》(AgeDiscriminationinEmploymentAct1967)、《身心障碍者法案》(AmericanswithDisabilitiesAct1990)、《基因信息反歧视法》(GeneticInformationNondiscriminationAct2008)等相关特别法规。而后者特点为具体列出某些禁止歧视形态，同时并不排除其他形态纳入，通常使用“包括”、“尤其”或“其他状况”等词，便于适应现实变迁的需求。列举部分歧视形态主要在于强调其重要性，同时在司法审查过程给予更严格的审查。这种模式赋予法官一定的自由裁量权，不过仍需受已列举歧视形态拘束，通常必须和已列举歧视形态同样重要或者类似。如1982年《加拿大权利与自由宪章》(CanadianCharterofRightsandFreedoms)第15条第1款规定，公民在法律面前平等，平等地获得法律保护和法定利益，禁止尤其是基于种族、族群/出身、肤色、宗教、性别、身体或精神残疾等事由的歧视。观之中国，则经历从封闭模式到开放模式的转变。1994年公布的《中国人民共和国劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”此属于典型的封闭模式。但2007年制定的《就业促进法》第3条在此基础上添加 “等”这一关键词，从而转变为开放模式。

但不管采取何种模式，在各国确定何种形态属于歧视立法的禁止对象时，主要看对“某些群体”或者“群体特质”的分类标准是否属于“嫌疑分类”。⑥即这种人为分类是否完全不合理、不可接受或者是非理性的。而要判断是否属于嫌疑分类，通常包括不可改变的个人特质、政治边缘化、在历史上遭受广泛歧视、人性尊严维护等标准。各国在具体认定过程中，往往依具体情况综合判断。一般而言，先看某个群体的特征是否属于不可改变性这一基础性标准，同时以其他几个要素作为辅助性判断标准。这种相对灵活的判断模式，为适应急剧变革的社会提供了理论可能性。纵观中国既有的歧视禁止形态，其规制背后的逻辑亦或多或少反映了“嫌疑分类”理论的考量。

1.不可改变的个人特质

个人的某些特质，常是与生俱来、无法通过后天努力改变的。“人们出生就拥有的特征，并不是一种选择，因此根据这些特征来分配利益或不利益，是不公平且不适当的法律。”⑦但如果是个人得以改变的特征变量，个人原则上应承担相关联的成败得失，国家不能以平等之名介入，如工作经历、教育程度。综观各国明列的歧视形态，可发现早期的歧视禁止形态大部分均是不可改变的个人特质，中国《就业促进法》规定的民族、种族、性别亦是如此。不过该理论随各国禁止歧视形态的扩展，在认定是否应纳入反歧视保护范畴中的地位逐渐弱化。如各国广泛规定的宗教歧视就并非不可改变，其特质是个人的自我选择，原则上个人可在不同宗教信仰之间变换。即使传统观点认为的不可改变特征，在现代科技发展下也并不是一成不变的，如性别可以通过变性手术改变。

但不可否认，当某种特质属于与生俱来、无法改变时，可强化立法保护的正当性。故部分国家在司法实践中通过法律解释的方式，不断拓展不可改变性的内涵。如加拿大最高法院认为不可改变性不仅包括绝对不可改变，也包括“不能立即改变，除非投入的精力或成本过于巨大的”情况。⑧而英国法院，更是将不可改变的个人特质比喻为一系列同心圆，细分为三个层次，越是靠近圆心的，越是法律要特别关照的区域。首先是那些与生俱来的、很难改变的固有特性，如性别、性取向、肤色、头发和眼睛、先天性残疾等。其次，是那些“几乎与生俱来”的特质，例如国籍、语言、宗教和政治信仰，这些往往取决于一个人出生的家庭情况，基本上对个人人格发展至关重要，是法律保护的重要价值。最后，最外围的是由于个人经历或者个人选择而拥有的特质，比如身份、住所、居所等。⑨

2.政治边缘化者

这个理论的潜在逻辑是：反歧视法的意义主要在于纠正多数决民主的不平衡性。因为在多数决的民主体制中，往往以牺牲少数人的利益为代价。这个理论最初来自美国最高法院斯通大法官1938年在卡罗琳产品案中发表的由三自然段组成的著名脚注4，其认为“在审查针对某种特定宗教或者国籍或者少数族群的法律是否合宪时必须去考虑，歧视隔绝而孤立的少数族群是否会是一种特殊情况，使那些通常赖以保护少数族群的政治过程运作受到严重妨碍，从而此种歧视需受到更为严格的司法审查”。⑩但这种理论也遭受非议，因为“隔绝而孤立的少数”本身是一个不确定的概念，有时候涵盖过窄，比如女性和黑人被排除在外，因为从数量上来说两者绝对不能被认为是少数群体；有时却又涵盖过广，可能扩张到任何一个所谓失败的群体。

斯通大法官所提出的理论，后被埃利(Ely)教授所提出的代表性强化理论所修正，其认为脚注4中“隔绝而孤立的少数”并非指数量上的少数，而是指被排拒在多元政治市场外的少数。因为在多元主义政治模型之下，人民自身利益的维护，主要是通过形成利益团体，在代议民主的政治程序中，由各团体合纵连横所达成。但现实情况是掌握程序者往往霸占政治改变的管道，外人无法进入；或者多数人有系统地出于敌意排拒少数人利益，使其完全被排除在政治程序管道之外。在此情形之下，对处于政治市场的边缘化者必须通过司法审查加强保护。埃利教授所提出的代表性强化理论被美国立法所采纳，也广泛运用于各国反歧视领域。如美国《身心障碍者法案》利用政治性弱势标准认定残疾属于受特别保护群体。“残疾人是个被分离与孤立的少数团体，一直受到阻挠与限制，历史上受到有意的不平等待遇，社会中被排挤而无政治发言力。以上现象是来自残疾人本身所无法解决的特征，及人们对于残疾人的误解。残疾人所能对社会的参与和贡献的能力并无真正显现出来的机会。”

3.在历史和现实中遭受广泛的歧视

这个标准认为对于过去确实存在歧视且当下也持续受到不利待遇的群体，国家必须给予高度重视，纳入特别保护范畴。因为平等权的核心精神是要对抗根深蒂固的歧视，而最需要受平等权保护者，正是在历史上遭受广泛歧视的群体。至于何谓持续受到不利待遇，各国通常从政治、经济与社会性三方面综合考虑是否属于弱势群体。政治性弱势，指由于政治上缺乏代表，导致政策长期不利于该群体的利益取得或资源的分配。经济方面的弱势，指弱势者面对自由竞争市场，由于自身条件和社会状况，往往难以成为优势者，结果便形成一个恶性循环，弱者愈弱，强者愈强。而社会性弱势是指某些族群因文化差异而受到社会的歧视与不公平对待。

从各国反歧视立法来看，长期受到歧视、现在继续遭受有色眼光的群体是法律重点关照的对象，如少数族群和宗教信仰群体。在中国以禁止农村劳动者(即农民工)歧视最为典型。农民工身份并非不可改变的因素，但中国长期建立的城乡二元结构的严格户籍管理制度，使得农村人口很难融入城市。这种制度性的歧视政策，导致城市和农村之间在社会资源分配上泾渭分明，在就业、教育、社会保障、福利等权益上存在诸多差异。因此，《就业促进法》第31条对农民工歧视给以特别强调，试图通过法律明文禁止方式，摒除对其各种就业歧视性限制。在实际案件中，亦有此理论的体现。如在一案件中，法院认为用人单位不得因劳动者属于农民工而剥夺其享有工伤保险待遇的权利。法院阐述道：“在以人为本、日趋取消城乡差别、构筑和谐社会的当下，仍将用工对象欲依其原有身份加以区别对待的歧视性主张，是对农民工人格尊严、生命价值的一种亵渎，显然有悖于社会的公平、正义。”

4.对人性尊严的恣意贬低

对人性尊严的维护，亦是各国法院确定禁止歧视时频繁提到的价值理念。“每个个体或许存在差异性，但作为人其必然拥有人类共同的人性尊严，不容恣意地贬低或践踏。”人性尊严取决于对人的身体和人格完整性的承认，及尊重其作为人的价值。如果许可对某些群体的歧视，等于是人为地将人区分为高贵和低贱，完全剥夺了个人自我选择的机会。正如罗尔斯所言：“一个社会是正义或不正义，取决于促进或阻碍每个人平等地获得实现生命之自由、权利与机会。”但尊严有时是相当抽象的，涉及个人的主观感知，因为每个人处在不同角度观察，可能得出不同的结论。如英国法院在一案中并不认为对于25岁以上未找到工作的人给以更高补贴构成对人性尊严的贬低，“毫无疑问，这种区分不存在恶意贬损，完全是基于社会政策的整体考虑”。

对人性尊严尊重的理念在中国反歧视立法和司法中也有体现。《残疾人保障法》(2008年修订)第3条第1款先概括性强调残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护，第2条才宣示“禁止基于残疾的歧视”，可见其认为禁止歧视的一个重要的价值考虑就在于保障残疾人的人格尊严。而司法实践中，主流的判决思路基本是将歧视案件作为一般人格权纠纷来处理。如法院在一案件中认为“人格权是法律赋予公民的基本权利，其中包含了劳动就业的权利。”因此，用人单位以劳动者乙肝表面抗原阳性为由拒绝聘用，属于侵犯就业权利。

5.各国特殊的状况

各国多会配合本身独特的历史传统、文化背景来决定哪些就业歧视态样应被法律禁止。如爱尔兰《就业平等法》(EmploymentEquityAct1998)第6条第2款禁止对于本国少数族群吉普赛游居群体的歧视；美国则考量到长期以来白人对黑人的歧视，在民权法第七编禁止肤色(color)歧视；而南非作为艾滋病毒感染者最多的地区之一，其《就业平等法》(EmploymentEquityAct1998)第6条第1款禁止艾滋病毒歧视。

在中国立法上，基于国情的特殊规定，最典型的是乙肝歧视问题。中国是世界第一乙肝疾病大国，约有1.2亿人携带乙肝病毒，其中慢性乙肝病人3000万。如何处理保障患者权利与维护公众健康安全间的关系，成为长期困扰社会的难题。多年以来有关乙肝疾病歧视的事件和诉讼在各地不断发生。为解决这一社会反映强烈的问题，2007年劳动和社会保障部发布《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》(劳社部发[2007]16号)，明确用人单位不得以劳动者携带的乙肝表面抗原呈阳性为由拒绝招用或者辞退。而在随后的《就业促进法》(2008)、《就业服务与就业管理规定》(2008)、《关于进一步规范入学和就业体检项目 维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》(2010)中均做出了类似规定。

三、中国既有歧视禁止形态现况：形态多元与范围狭窄并存

《就业促进法》第3条相较《劳动法》第12条，最大区别是增加了“等”这一关键词。在《就业促进法草案说明稿》中指出，法律在促进就业方面已经有明确规定的只做一些衔接性规定，可见《就业促进法》第3条主要是沿袭《劳动法》第12条而制定的。但对于为何要增加“等”这一关键词，说明稿则无任何说明。不过结合法律规范结构，可以分为两部分：一是“等之内”的类型，即《就业促进法》第3条已明确列举的歧视，二是“等之外”的类型，包括根据《就业促进法》其他条文或其他相关法律(包括中央和地方)可明确肯定的类型。

1.“等之内”的类型

按照《就业促进法》第3条已列举的歧视形态，包括民族、种族、性别、宗教信仰四种。

(1)种族和民族

种族和民族是我国多部法律中提到的歧视禁止形态。至于何谓种族、何谓民族以及两者之间的区隔并无明确说明。通常而言，民族是政治学的用词，是指一个共同体，其成员具有客观的共同特征和主观上的集体认同。如英国上议院在一案件中认为,“民族指一个人在出生时与一个或多于一个被称为‘民族’的群体之间存在的关系”。从中国法律中经常使用“各民族”和“少数民族”来看，民族应指的是汉族和其他55个少数民族。

种族通常是人类学或生物学的用法，“系将以肤色为区分之人种，加上血统、语言、宗教、生活方式及文化之差异”所做的分类，强调的是先天性和血缘上的遗传特征。从《十届全国人大常委会第二十六次会议分组审议就业促进法(草案)的意见稿》来看，当时有的委员提出，“草案规定就业不能实行种族歧视，这在我国是不是主要问题？我们国家是不是要无条件地让外国劳动力来我国工作？建议予以明确”。可见法律的原意主要保护的是不具有中国国籍的人员。

就种族与族群的关系而言，种族是构成族群可能的有形基础之—，但根据族群划分的层次与方式，属于同一族群的人并不一定要在血缘上是属于相同种族的。因此两者在某种程度上存在一定的交叉。

(2)性别

性别亦是《劳动法》(1995)、《妇女权益保障法》(2005)、《就业促进法》(2008)、《女职工劳动保护特别规定》(2012)和《就业服务与就业管理规定》(2015)等多部法律广泛承认的禁止歧视对象。从相关条文来看，对于性别内涵限定在传统生物学概念的男和女，且无论立法上抑或实践中都偏重女性群体的保护。关乎性别歧视的条文，都是以男性作为判定的基准对象，强调“保障妇女享有与男子平等的劳动权利”。

从《就业促进法》文本结构观之，该法第27条第2款将不得基于结婚、生育歧视亦列为性别歧视范畴。这一脉络在《妇女权益保障法》中体现得尤为明显。该法第27条与《就业促进法》做出类似规定，“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议”。同时该法第1条又开宗明义确定立法目的乃是为保障妇女的合法权益，促进男女平等。

A.婚姻歧视

婚姻依字面理解，应指个人的婚姻状态。各国通常将未婚、已婚、离婚或丧偶，甚至同居等情况均纳入婚姻歧视保护范围中。而中国的保护对象仅包括已婚者(即结婚)。

B.生育歧视

此处生育应该作广义理解，不仅指怀孕这一事实状态，还包括生产完的产假、哺乳等各个环节情形。同时按照《人口与计划生育法》(2015年修正)第22条的规定，其保护对象还涵盖生育女婴的妇女和不育的妇女。

(3)宗教信仰

宗教信仰亦是中国颇为重视的保护对象。但所有法律都是将两者合并使用，其范围限定于宗教方面的信仰。中国法律没有规定何谓宗教，这或许在于宗教千差万别，要找到其共性、确定其精准内涵难度较大。

从国外经验观之，基本上依靠法院采取个案的判断方式。主要采取两种标准：一为客观标准，即通过识别宗教的本质内容，关键看是否有特定的解释对象或深信某些超自然现象；是否对于人类社会和世界认知有一系列的教义和理念；是否包括一系列的仪式和实践活动，而且被成员广泛接受和参与；是否可以构成可以识别的群体(内部联系是否紧密无关)等。根据这一标准，宗教不仅包括官方和宗教组织承认的如天主教、犹太教、伊斯兰教等，还包括很多小的、非正统的并且经常是未命名的团体或崇拜，以及从传统宗教观点看来以真诚的力量拥有的有关对错的道德或伦理信仰如儒教等。不过完全没有宗教或道德内容、与信念力量无关的东西不属于宗教信仰。二为主观标准，由受歧视人举证证明其主观上认为是宗教。如英国2010年《平等法》第44条规定：宗教是指任何宗教。同时该法第45条规定：宗教包括当事人自认为其隶属或归属的宗教信仰，即当事人不一定需要经过正式的宗教仪式，只要其主观上认为其隶属或归属于宗教即可。

不过对于宣扬种族隔离和暴力等激进观点的宗教团体，欧美均不加保护。“所谓的宗教信念，必须是民主社会值得尊敬的，且非违反人性尊严的信念。”

2.“等之外”的类型

此处可以细分为中央层面和地方层面的规定。中央立法层面包括：《就业促进法》本身其他条文规定的类型和其他相关法律法规所言明的类型。地方层面主要是各地实施《就业促进法》的相关规定。

(1)中央立法涵盖的形态

A.残疾

《就业促进法(草案)》(全国人大常委会办公厅2007年3月25日公布)第5条曾规定不得基于“身体残疾”歧视，并与民族、种族、性别、宗教信仰并列。但在正式条文中被删除，在第29条单独规定不得对于残疾歧视。可以说，这一做法是颇为正确的。因为草案中所谓“身体残疾”范围相对狭窄，仅限制在有形的残疾，将精神障碍这类无形的残疾排除在外，这显然同中国多部残疾人保护单行立法规定的残疾内涵相抵触。

根据中国《残疾人保障法》第2条，残疾的定义采传统医疗模式，认为“残疾是身体或心智损伤对个人身心功能所造成的限制。残疾包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾”。值得注意的是，2008年修订的《残疾人保障法》中的禁止歧视条款从“禁止歧视、侮辱、侵害残疾人”演变为“禁止基于残疾的歧视”，拓展了歧视保护的范围。歧视的对象除了残疾人本身外，还包括与残疾人有联系的人或组织，如残疾人的配偶、残疾人的亲属、残疾人的照料者、残疾人的同事、残疾人的工作单位、残疾人供养和托养机构、残疾人组织等。

B.传染病病原携带者

在现实中，传染病病原携带者的歧视颇为常见。尤其是艾滋病和乙肝歧视问题。对于此类歧视2004年修订的《传染病防治法》第16条即明确规定：任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。2006年《艾滋病防治条例》第3条亦规定：“艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的就业合法权益受法律保护。任何单位和个人不得歧视。”但上述立法毕竟是综合性立法，就业领域此类歧视依然不断发生。为应对此突出问题，2007年《就业促进法》第30条又加以重申，规定“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用”。从现实情况来看，由于这方面的立法逐步完善，此类歧视得到有效缓解，司法中亦逐步倾向于保护劳动者的利益。

C.农村劳动者(农民工)歧视

《就业促进法》第31条规定：“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。”农民工是指外来的从事非农业工作的具有农村户口的人群。正如前文所言，长期以来城乡区隔的管理制度，使得这类人群遭受广泛的歧视。对很多城市用人单位来说，外来人员似乎意味着素质低、落后，从而在心理上对其有偏见或者歧视。如在一案件中，用人单位居然主张劳动者系农民，根本不符合成为城镇劳动者的条件，不可能与公司形成劳动关系，但这最终未获得法院支持。

D.雇用形态

当前企业为弹性运用人力之需求和降低劳动成本，大量采用非典型用工形式，尤其是劳动派遣，从而形成典型劳动者与非典型劳动者在劳动报酬、福利待遇和社会保险等方面两极化问题。为切实保障被派遣劳动者的平等权益，2012年《劳动合同法》专门针对派遣问题进行修正。其中第63条规定用工单位应当对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。2013年人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》在此基础上又增加了一些新的规定。比如，在福利待遇权益方面，第9条明确用工单位应当按照《劳动合同法》第62条的规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。在社会保险权益方面，第18条明确劳务派遣单位开展跨地区派遣业务的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。

E.刑事犯罪人员

刑事犯罪人员是指曾经被国家审判机关依法宣告有罪或判处刑罚的人员。这群人员通常被贴上具有社会危险性的标签，受主流社会排拒和边缘化，在就业、社会保障等方面受到诸多限制。但各国基于社会公共秩序的考量，对于这一群体究竟该如何保障还存在诸多争议，当前仅有部分国家明定。如澳大利亚塔斯马尼亚州《反歧视法》(Anti-discriminationAct1998)第16条规定不得基于无关联性的犯罪记录歧视。

对此问题，中国采取的也是颇为消极的态度。法律明确禁止的只包括未成年的犯罪人员和小区矫正人员。对于未成年的犯罪人员，早在1992年《未成年人保护法》第44条就规定：人民检察院免予起诉、人民法院免除刑事处罚或者宣告缓刑以及被解除收容教养或者服刑期满释放的未成年人，就业不受歧视。但1997年《刑法》第100条建立所谓“前科报告制度”，要求依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业时，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒，从而使得保护未成年人的立意虽美，却无法有效落实。鉴于此，2011年《刑法修正案(八)》规定，对于“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人”，免除就业前科报告义务。2012年《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第275条，又确立未成年人犯罪记录封存制度。

小区矫正是非监禁刑罚执行活动，适用范围包括被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释以及被剥夺政治权利并在社会上服刑的五种罪犯。对于这些罪行轻微、主观恶性不大的犯罪人员，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于印发小区矫正实施办法的通知》这一司法文件第36条明定就业方面不得歧视。

F.戒毒人员

戒毒总体上可分自愿戒毒和强制隔离戒毒两种形式。基于整个社会的主流心态，这群人员，尤其是被强制戒毒人员回到社会中，面临就业困难。但从法律角度而言，对于戒毒人员的强制隔离戒毒，既不是刑事惩罚，也不是治安处罚，而只是一种行政措施。故《禁毒法》(2007)第52条规定：“戒毒人员在入学、就业、享受社会保障等方面不受歧视。有关部门、组织和人员应当在入学、就业、享受社会保障等方面对戒毒人员给予必要的指导和帮助。”

G.归侨、侨眷

按照《归侨侨眷权益保护法》(2009)第2条：归侨是指回国定居的华侨，华侨是指定居在国外的中国公民，侨眷是指华侨、归侨在国内的眷属。可见归侨、侨眷仍是中国公民的一部分。故该法第3条规定：“归侨、侨眷享有宪法和法律规定的公民的权利，并履行宪法和法律规定的公民的义务，任何组织或者个人不得歧视。”

(2)地方立法涵盖的禁止歧视形态

A.户籍

《安徽省实施〈中华人民共和国就业促进法〉办法》(2010)第27条规定：设置招聘条件，除国家有特殊规定的工种或者岗位外，不得以户籍等与劳动岗位无关的因素为由，对劳动者就业设置歧视性限制。在现实中，城乡二元户籍制度在城市和农村、甚至不同区域之间竖起了一座高墙，户籍往往成为劳动者就业难以跨越的门坎。2014 年 7 月，国务院出台《关于进一步推进户籍制度改革的意见》，彻底取消了农业户口与非农业户口的区分，全部以“居民户口”统一登记，标志着公民在身份上的统一。但长期以来户籍制度带来的负面影响并未完全消除。

从理论上，户籍歧视应该属于《就业促进法》规定的禁止农村劳动者歧视的上位概念。因为户籍歧视存在才会衍生农村劳动者歧视问题。而且户籍歧视除包括这种基于城乡之间的歧视，还包括地域歧视。地域歧视主要表现为招聘中“本市户口”的要求。如2013年全国首例就业户籍歧视案中，安徽女孩苏敏应聘南京市人社局“12333”话务员，不料在报名过程中，因不是“南京市户籍”，遭到拒绝。

B.相貌、身高

《湖南省实施〈中华人民共和国就业促进法〉办法》(2009)第19条规定：用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，不得以相貌、身高等与劳动岗位无关的因素为由，对劳动者就业给予不平等待遇。以社会通念理解，所谓相貌(或容貌)应指“个人相貌之美丑、是否端正、有无残缺”。身高是指人体纵向部分的长度。但身高和相貌可能存在一定的重叠，体格胖瘦、身材高矮往往会影响到对于相貌是否美丑的评价。故有学者认为容貌歧视包括雇主因应聘者或职员的长相、身高、体形等容貌因素，取消或损害其就业、职业机会，或给予不同薪资待遇。

C.身体原因/身体状况

《广东省实施〈中华人民共和国就业促进法〉办法》(2009)第24条规定：用人单位招用人员，不得因性别、身体、户籍等原因设置歧视性的薪酬标准。但这条可能存在歧义，即此处是指身体抑或身体原因。身体通常指人的整个生理组织，有时特指驱干和四肢，强调的是个人外在表象，即身高、体貌、生理缺陷等为主要规范对象。而身体原因通常指人的内在生理机能运作情况，即健康状况如何，此时规范对象主要是疾病或者传染病病原歧视问题。

《安徽省实施〈中华人民共和国就业促进法〉办法》(2010)第27条规定：不得以身体状况设置歧视性限制。安徽省这一规定，或许是参考《各地和中央有关部门、单位对就业促进法(草案)的意见》(2007)。当时有学者和委员强烈要求将身体状况列为不得歧视的理由之一，并解释身体状况应包括身高、体貌、生理缺陷、乙肝病毒携带等。

3.小结

客观而言，2007年制定的《就业促进法》第一次对公平就业做了专章规定。在禁止歧视的形态上，《就业促进法》第3条虽沿袭《劳动法》第12条制定，但通过“等”这一兜底性表达方式改变了过去封闭的规范模式，为其他事由的纳入预留了空间。而且在《就业促进法》实施后，中央和地方立法在其基础上亦有所发展。是故，当前法律规范的歧视禁止形态，并非如学者所言极度狭窄。事实上按前文分析，中央层面有11种，地方层面增补的有5种，总共加起来多达16种形态。

但在法律规范和实际运用过程中，却存在以下几点缺憾：

其一，各种歧视禁止形态散见于《就业促进法》的多个部分，甚至是其他综合性的立法中，从而不易考察。而且大部分的法律只是宣示性地禁止就业歧视，对各种就业歧视既未做定义性的说明，亦无任何进一步相关的规定。

其二，在既有规定的歧视禁止形态上，主要存在两个突出问题：一方面内涵较为狭窄。如对于性别内涵限定在传统生物学概念的男和女；民族指的是汉族和少数民族；种族保护的是不具有中国国籍的人员；宗教信仰范围则限定于宗教方面的歧视。另一方面，使用概念本身存在自我限缩问题，使得与该类型相关或类似的歧视无法有效处理。这以农民工歧视和传染病病原携带者歧视最为典型。从比较法角度来看，农民工歧视应该属于国际劳工组织1985年《消除就业和职业歧视公约》(第111号公约)禁止的社会渊源/社会出身歧视。该种歧视是指个人依其所属的阶级、社会及其职业类别或者户籍，从而导致其可能无法从事某些职业或者活动，或是因此而只能从事指派的特定工作。“社会出身主要体现在社会流动形式上，即某个人从一个阶层或社会类别转移到另一个阶层或社会类别的可能性。”出身、出生地域、财产等往往和社会出身紧密联系在一起，各国基本将其纳入社会出身歧视的范围。

同样，各国很少将传染病病原携带者作为一种独立歧视形态。对于此问题，各国基本采取两种策略：一是扩张解释残疾的含义，纳入残疾歧视保障范围。如美国联邦最高法院在1998年布拉格登诉艾博特(Bragdon v.Abbott)案中认为艾滋感染者(未发病者)为身心障碍者。二是纳入健康歧视的保护范围。部分国家认为残疾和健康虽有重叠之处，但毕竟不同，应将这两个概念分离。“残疾一般的概念是不可逆转，也是已然发生的缺憾，而诸如乙肝病毒携带者或者一些有健康病患的人群，他们的风险是或然的。”在中国法律文本上，采取的也是残疾和健康分离保护模式，前者禁止关于身体和精神的残疾歧视(规定于《残疾人保障法》)，后者则为禁止歧视没有实际发病的传染病病原携带者。但很显然健康歧视比传染病病原携带者歧视的范围更宽泛，包含普通的一般疾病或者是曾经有过疾病史的情况。

其三，“等”字的具体内涵为何？是否意味着法律中没有明确规定的其他形态也可以成为保护对象？从司法实务中来看，少部分法院认为《就业促进法》第3条仅是开放式的列举，按照中国实际情况，歧视的原因还可能包括地域、身份等原因。但大部分法院采取的是排斥态度。如在一典型案件中，劳动者认为“等”字自然就包括“两劳释放人员”(即接受过劳改或劳教的人员)，而用人单位在招聘简章中要求求职者无案底，拒绝雇用，属于歧视。从法理角度而言，用人单位不考虑劳动者实际工作能力以及特质与工作的关联性，直接将某些特定群体排除在外，属于典型的直接歧视情况。但法院却认为该行为并未违反法律规定，企业有自主用工的权利，有权根据工作需要招聘员工。

其四，各地方虽根据法律和劳动市场的实际情况，对于就业歧视禁止类型做出一定的拓展，但有些是意义不明(如身体)的，有些是主观性过强(如容貌歧视)的，还有一些同《就业促进法》规定的歧视形态存在交叉(如户籍)。而且在实际运作中未被严格遵守。如在一案件中，湖南省农村信用社以劳动者身高没有达到本单位制定的不得低于157厘米为由，要求劳动者退出竞聘。劳动者主张将身高列为女员工招聘条件这一做法，违反了《湖南省实施〈中华人民共和国就业促进法〉办法》第19条“用人单位招用人员不得以身高状况等与劳动岗位无关的因素为由，对劳动者就业给予不平等待遇”的规定。但在有地方性规定的情况下，法院仍认为：只要用人单位列明的招聘限制条件不违反法律强制性和禁止性规定，则有权设定个性化条件，身高作为优化员工队伍结构要素之一有其合理性。

四、中国歧视禁止形态的建构路径：渐进方式

从中国现有法律规定来看，歧视禁止形态的数量其实已颇为可观，但在内涵和概念使用上却被限定得相当狭窄。在中国当前无法立即修改立法规定，而歧视问题又不断出现的当下，可采取两步法逐步解决。短期内可通过法律解释手段扩张已列举歧视形态的范围，此种方式应是优先采取的方案。中长期方案则是在凝聚社会共识的基础上，理顺现有法律规定，修正和补充若干法律缺失。

1.短期方案：通过法律解释达到项目增加之效果

通观各国，多数情况是由法院在基本的歧视形态谱系中演绎出新的形态，弥补列举歧视形态存在的漏洞，最大限度地发挥既有反歧视立法的平等保障功能。目前《就业促进法》和相关法律规定的原则和歧视类型，其实为解决中国现实中存在的歧视问题保留了大量弹性和灵活处理的空间。

(1)运用法律中的原则性条款解释

《劳动法》第3条和《就业促进法》第3条在规定具体禁止歧视内容时，同时在第一款中明确了一般平等待遇原则，即“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利”。平等就业权保护的法益是禁止没有法律上的合法目的、原因和工作上的关联性，采取区别排斥，从而侵害劳动者劳动权的行为。可见“平等与非歧视相伴而生、唇齿相依, 平等必然反对歧视”。既然如此，则就业歧视禁止项目为例示规定，只是将一般平等待遇原则予以明文化。换言之，按照此原则关注的并不是歧视形态是否列举，应聚焦在用人单位的行为是否存在差别对待，是否存在客观合理的理由。纵非法定禁止项目，仍有可能构成就业歧视行为而产生无效以及损害赔偿的法律效果。

此外《劳动合同法》第8条诚实信用原则，亦可作为歧视保障范围拓展的依据。该条规定：用人单位享有知情权，有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应如实说明。其目的在于保障劳动合同顺利履行。但该条亦设定一前提条件，即“与劳动合同直接相关的基本情况”。按照实务见解，通常而言是指与劳动合同履行存在实质性意义的事项，包括劳动者个人身份信息数据，能一定程度反映劳动者工作能力、技术熟练程度的工作履历，原单位推荐函，特殊岗位必须具备的资格证书或健康数据等。换言之，在诚实信用原则的拘束下，同样重点考察的不是禁止事项是否在法律规定范围内，而是关注这些因素是否与工作密切相连。如在一案件中，法院认为：“婚姻、生育状况通常与劳动合同的履行没有必然的关系，属于个人隐私。劳动者因担心就业压力虚报个人生育状况不构成欺诈。”

(2)扩张既有禁止歧视形态的内涵和外延

一般而言，条文内涵解释的强度必然影响到法律保障范围的宽窄。在司法中，如严格遵循法律原始含义而产生不合理的结果时，法院可采取扩张解释方法，把该类情况纳入法条适用范围之内，以实现公平正义的法律价值追求。在中国歧视禁止形态的内涵被限定在相当狭窄的情况下，这一点显得尤为重要。

在性别歧视的认定当中，摆脱传统的男女二元性别观念，关注社会对生理差异所赋予的社会和文化含义，以及这些含义背后蕴含的性别歧视问题，主要包括性别气质、性别认同、性倾向等。性别气质即传统上赋予性别应该有的特质，如生理特征为男性者之豪迈，生理特征为女性者之温柔等。性别认同指的是每个人对于其属于什么性别的主观意识认同。性倾向则是指一个人是属于异性恋、同性恋还是双性恋的倾向。

在种族和民族方面，可参照1969年生效的《消除一切形式种族歧视国际公约》第1条的体例，采取更广泛的法律分类，将“基于种族、肤色、世系或民族或族群的任何区别、排斥、限制或优惠”均纳入其中，从而基于肤色、国籍、语言等要素的歧视亦为法律所禁止。

在残疾的认定上，改变传统医疗模式的认定，利用社会模式扩展残疾的范围。传统医疗模式虽涵盖的范围也算宽泛，“但这种模式将个人损伤系归因于个人的结果，使得社会环境及文化对身心障碍者所造成压迫及排除其参与的问题被忽视”。社会模式则认为“残疾”一词并不简单表述为个人身体状况，而是与各种社会资源紧密相连。换言之，其认为导致残疾人缺陷，或者说使他们残疾的并不仅仅是他们的身体缺陷本身，而是社会、文化、经济和自然环境强加在他们身上的种种桎梏。当前各国普遍以“身心障碍”一词取代“残疾”，理由即在于障碍可能是来自于社会限制。在社会模式处理之下，诸如肥胖、身高、容貌等歧视亦为法律所禁止。

对于宗教信仰，可参照国外经验，将两者分离，容纳更多保护事项。信仰和宗教有着密切联系，但范围更为宽泛。如英国《平等法》(2010)第44条规定，信仰是指宗教或者哲学信仰。荷兰更是定义为“生活的哲学”。在实践中一项信仰能否被保护，必须是具有紧密性、严肃性、连贯性、重要性的哲学理念。具体而言包括以下几个要素：其信仰是否忠心信奉，而不只是虚饰；此信念是否为浅薄的，是否有一定程度的重要性和严肃性；此信念是否有一定程度的完整性而可被理解或传播；此信念是否包括系列性意见或原则，并就特定议题反对其他信念。

2.中长期方案：通过渐进式方式完善法律

(1)修正和增补禁止歧视形态

法律解释方法的好处是可不修改法律文本。但有些歧视现象，并不是通过法律解释方法即可解决的。在这种情况下，有必要根据现实需要加以修正或直接规定。同时在中国还有一个现实问题就是，司法机关当前对于歧视问题的处理颇为消极，除非有法律明确规定，才会采取积极干预的措施。

A.修正既有禁止歧视形态

反歧视法在确认某些禁止歧视形态时，应尽可能使用概括性更高的概念，或是作为某一形态源头的概念，来加以表述。这样可保证每一项歧视形态背后均有丰富内涵，包括了一些更加具体化的形态。

禁止病原携带者歧视是中国较为特殊的规定，这主要是基于乙肝疾病和艾滋病歧视的严重性而加以特别强调。未来可使用“健康歧视”这一上位概念，将禁止传染病病原携带者歧视作为其下位范畴。在健康歧视的统筹下，基于慢性疾病、基因等也可一并涵盖。这里特别需要说明的是，之所以要使用“健康歧视”这一上位概念，而不是使用地方立法中的“身体/身体状况”一词，乃在于“身体/身体状况”是一个更为宽泛的概念。身体/身体状况通常涵盖残疾和健康，在中国法律框架已明确按照残疾和健康分别处理的模式下，如坚持使用，必然会导致概念的交叉和重叠。

同样，对于禁止农民工歧视，亦可使用“社会出身歧视”这一上位概念。如前述农民工歧视的内涵过于狭窄，仅仅是处理基于城乡之间的歧视。而社会出身歧视强调的是以人的社会阶层特征为分类基础是否存在合理性。如果使用此概念，则诸如户籍、地域、出身、财产地位等因素形成的身份歧视均可融合在内。

禁止对未成年犯、小区矫正人员和戒毒人员的歧视，亦应该采纳各国通用的前科歧视，将其统一作为前科歧视的具体形态。前科歧视可分为广义和狭义。前者是指行为人因犯罪而被法院宣告有罪记录在案的事实，亦可称之为“犯罪记录歧视”。广义是指历史上因违反法纪而受过各种处分的事实，包括刑事处罚、行政处罚等情况。

B.增加新的歧视禁止形态

增加并不意味着涵盖所有可能存在的歧视。歧视现象随着社会变化而不断产生，试图在立法中一网打尽是不现实的。如果法律规定过于超前，在法律配套不完备状况下，会造成劳动者看得到却得不到的现象，反而有损立法的严肃性和权威性。从比较法角度而言，各国的歧视立法往往采取的是渐进式立法。通常是在一般性的立法中宣示禁止就业歧视的理念，然后在社会凝聚共识的基础上，待条件成熟时就某一亟待解决的歧视形态单独立法规范，最后为保证各项歧视立法的协调，可能再建立单一的反歧视法。以英国为例，从20世纪60年代开始，基本上每间隔一段时间会根据社会现实的需求制定单行法律或规则，从而形成了《种族关系法》(1965)、《同酬法》(1970)、《性别歧视法》(1975)、《残疾歧视法》(1995)以及《就业公平(性倾向)规则》(2003)、《就业公平(宗教和信仰)规则》(2003)、《就业公平(年龄)规则》(2006)等一系列禁止特定歧视形态的立法谱系。2010年为了协调这些歧视法，又制定了《平等法》。

究竟何种歧视形态应该增补，必须考虑四个要素：第一，基于本国的实际状况，为现实中普遍出现而亟待解决的类型。第二，符合禁止歧视的理论逻辑，即属于嫌疑分类。第三，反歧视立法主要体现为用人单位经营自主权和劳动者工作权的冲突，此时并非排除或牺牲某一基本权利，必须在利益衡量基础上使相冲突的基本权利达到某种平衡，因此，反歧视立法只能处理那些与工作无必然联系的歧视形态，如果过度膨胀，只会导致企业经营窒碍难行，亦无法期待劳资关系和谐。第四，是否符合其他国际组织、先进国家反歧视立法的潮流。

在2007年国际劳工组织全球报告《工作平等：面对挑战》中，将就业歧视形态分为三大类：一是传统歧视形态，包括早已耳熟能详的性别歧视、仍难以处理的种族及族群歧视、宗教歧视及基于社会出身的歧视等；二是新兴被承认的歧视形态，包括年龄歧视、性倾向歧视、身心障碍歧视等；三是即将引发争议的歧视新形态，包括基因歧视及基于生活形态歧视。2010年该组织全球报告《工作中的平等：不断的挑战》(Equalityatwork：Thecontinuingchallenge)中也重复了上述分类。由于该报告是对全球各国反歧视立法的综合分析，且中国也已加入该组织，上述类型的区分可以说对中国颇有借鉴意义。从该报告分类来看，中国立法其实已经涵盖大部分，而缺乏的就是年龄歧视、性倾向歧视、基因歧视及基于生活形态的歧视四种形态的规范。按照中国的实际情况，本文认为重点应该关注的是年龄和性倾向问题。

中国2007年3月25日出台的《〈就业促进法草案〉征求意见稿》第5条第2款在原有法律禁止形态的基础上增加了“年龄”歧视，然而在2007年正式公布的《就业促进法》中“年龄”一词却被删除。至于为何要删除，官方正式文件中并无说明。但无论从理论逻辑、实际现状和国际立法趋势观之，未来都应有规范的必要。首先，年龄属于不可改变的个人特质。其次，在现实生活中，“由于雇主秉持年龄主义的迷思，往往将特定年龄群体(包括年老者和年轻者)污名化，而不考虑其实际能力”，从而导致歧视广泛存在。有学者更是认为，“如同美国等国就业中最常见、最普遍、最严重的是种族歧视一样，我国就业中最常见、最普遍、最重要的是年龄歧视”。最后，各国都普遍面临人口老龄化和少子化问题，对于年龄歧视皆采取积极的对应策略。美国早在1967年就制订了《就业年龄歧视法》，而欧洲各国在欧盟《关于建立就业与职业平等待遇总体框架的指令》(Council Directive 2000/78/EC establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation)要求下，亦先后立法以规范年龄歧视。

性倾向，一般认为是指人在性和爱方面明显地持续受某一性别或某一形式的吸引和感到渴求，包括异性恋、同性恋和双性恋。而这其中，最受关注的就是同性恋者的权利议题。同样，从理论和现实情况看，这类人群亦应成为未来重点考虑规范的对象。首先，目前既有的科学资料仅指出人的性倾向可能来自生物学原因，亦可能来自后天发展，而无科学数据显示人的性倾向系人力可完全自由选择、控制的。如加拿大最高法院就认为性倾向“是一种深层的个人特征，要么是不易改变，要么是仅个人付出无法承受的代价时才能改变”。其次，对于同性恋的偏见在部分人心中仍根深蒂固，该群体普遍在社会中承受污名化的压力，伴随着许多刻板印象，诸如不道德、心理变态、娘娘腔，等等。再次，同性恋者作为一个族群“在民主程序中也往往出现被排除于外的现象，也即同性恋者族群的意见与权利主张，在绝大部分的经验里几乎无法进入理性思辨与沟通的程序中”。最后，从立法趋势来看，各国逐渐将性倾向自性别中加以抽离规制。早期性倾向在各国往往被纳入性别歧视加以保护，但目前愈来愈多的学者认为，性别、性倾向不应理所当然地被视为一体，性往往是指涉个人生理状况，性倾向更多涉及心理层面，有时候仍有分开讨论的必要。如2006年德国《一般平等待遇法》第1条同时将性别和性取向列为禁止歧视的形态歧视。

基因歧视指针对就业者，雇主因获知其或其家族成员遗传基因的变异信息，为避免经营成本的增加，而对其所为的不合理差别待遇。2009年“中国基因歧视第一案”，将这个大众原本比较陌生的歧视形态推向了舆论焦点。不过从世界情况看，对于此议题各国发展缓慢。当前仅有美国在2008年通过《基因信息反歧视法》。在欧洲也仅有个别国家将其规定在反歧视法中，例如2009年塞尔维亚将“基因风险”明确地纳入《禁止歧视法》。从中国的情况来看，此类问题在现有法律框架下可以解决。依《就业促进法》禁止歧视传染病病原携带者的规定，如按照“举重以明轻”的法律解释原则，歧视传染病病原携带者尚且为法律所禁止，则用人单位歧视对公共卫生的威胁小于任何传染病病原携带者的基因携带者的行为也当不容于法律。即使将来有规制该方面议题的迫切性，也不应该单列，可以考虑纳入健康歧视范畴，作为其下属的类型。

生活形态歧视有广义和狭义之分。狭义指雇员在工作之外因不恰当的生活习惯(如吸烟、吸毒、酗酒、肥胖等)而使身体处于非健康状态，影响自身的工作表现，或造成雇主在医疗及社会保险上的费用相应增加，从而致使雇主不个别评估劳动者实际能力，而直接根据刻板印象做出不利的就业决定。对于此类问题中的肥胖及高血压等歧视，大部分国家通过扩张残疾的内涵而加以保护。而对于吸烟、酗酒等问题，由于此类行为对于他人和工作场所可能带来的危害性，各国关照较少。广义的则还包括雇主基于对雇员工作之外的生活模式而施加的歧视，如雇主因为受雇者的性生活(如一夜情)、性操守(如婚外情)、未婚怀孕等方面问题予以歧视。对此类问题，由于涉及道德价值判断，各国争议颇多，仅有美国和加拿大部分州制定了相应的法规。在中国认知不足和研究不充分的情况下是否贸然全盘引进仍是值得斟酌的。

(2)引入“间接歧视”概念，规范隐性歧视

中国法律是通过直接列举方式来明确禁止歧视形态的。这可称之为“直接歧视的禁止”。直接歧视禁止在于指出不能单凭分类特征而施以恣意的差别待遇，它对处理极端和显而易见的歧视形式非常有效。但面对貌似中立的规定，对任何人都适用的情况时，直接歧视理论往往会捉襟见肘。如在典型案件中，法院认为，“平等就业中的平等不等于同等，平等是指对于符合要求、符合职位条件的人，应给予他们平等的机会，而不是不论条件如何都同等对待”。法院的潜在逻辑即，只要用人单位设立的条件是中立的，就不存在歧视。但问题是，一个看似中立的条件，在相似情况下，却将使一类人被排除在外，处于不利地位，从而导致实质的不平等。各国反歧视立法中纷纷运用“间接歧视”理论以消弭歧视。

间接歧视是指一个表面上中立的条文、要件或做法，将使得某些特定人群产生特别不利的结果，除非该条文、要件或做法能客观地被证明是有一合法的目的，并且为达成该目的之手段是适当和必要的。这一概念改变了传统上对中立型政策的思维模式，要求考察所有产生不同影响的政策和实践是否公平。间接歧视的应用，并非新创项目，而是将某一不在法律规范内的项目，通过统计、解释的方式纳入原有项目之中。如使用此概念，则中国常见的容貌歧视等问题可迎刃而解。如果对容貌的要求在实际过程中导致某一类性别被排除在外，则可认定为性别的间接歧视。

综上分析，中国未来的立法中只要将“种族/民族、宗教信仰、性别、残疾/健康、社会出身、前科、年龄、性倾向”加以单列，同时引进间接歧视的理论，即可解决大部分的歧视现象。

五、结论

在歧视现象不断出现的当下，如何构建一个合理的歧视禁止范围，是中国当前反歧视面临的先决问题。就业歧视立法涉及劳动者工作权与用人单位经营自由权的冲突，基于双方利益平衡的考量保护，歧视保护范围不能无边无际，否则用人单位动辄得咎，对整体劳动秩序反而不利。与此同时，“作为一种现象，就业和职业歧视既普遍存在，又在不断变化，它是一个动态指针”。任何国家都不可能在反歧视法文本中将现实中可能存在的歧视形态尽数列举。法律只能处理现实普遍存在而又符合嫌疑分类理论的歧视现象。

客观而言，中国《就业促进法》第3条开放式的列举方式，已改变传统保护范围过窄的困境。虽仍存在内涵狭窄、使用概念本身自我限缩和部分存在交叉重叠等问题，但已为解决现实中存在的歧视问题保留了部分灵活处理的空间。倘若在司法审判中充分利用法律规定的原则和既有歧视禁止形态，积极稳妥地运用法律解释手段，应可部分发挥现行反歧视立法的功能。即使未来要进一步改善，也应采取渐进方法，让社会凝聚共识，使企业能有所准备。这种缓和的方式能让社会对于就业歧视禁止接受度提升，使得法律更为落实，虽耗时较长，但仍不失为彻底改变社会的方法。

注释：

①参见周伟：《中华人民共和国反歧视法学术建议稿》，《河北法学》2007年第6期，第11页；蔡定剑、刘小楠编：《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社2010年版，第10页。

②本文以《就业促进法》第3条为检索关键词，通过北大法律信息网和中国裁判文书网进行全文搜索，最终共有21件判决。

③参见许德风：《法教义学的应用》，《中外法学》2013年第5期，第937页。

④Sandra Fredman, Discrimination Law, Oxford University Press,2002,pp.124-126.

⑤42 U.S.C. §2000e-2(a).

⑥Dagmar Schiek, Lisa Waddington & Mark Bell, Cases, materials and text on national, supranational and international non-discrimination law, Hart Publishing,2007,p.35.

⑦Reginald C.OH,A Critical Linguistic Analysis of Equal Protection Doctrine: Are Whites a Suspect Class? 13 Temp. Pol.& Civ. Rts.L.Rev.591 (2004).

⑧Egan v. Canada,(1995)2 S.C.R.513.

⑨R. (on the application of R.J.M.) v. Secretary of State for Work and Pensions(2008)UKHL 63.

⑩United States v. Carolene Products Company, 304 U.S.144,152(1938).