我国律师惩戒制度回顾与发展趋势探析

□朱敏敏

（中国政法大学，北京 102249）

我国律师惩戒制度回顾与发展趋势探析

□朱敏敏

（中国政法大学，北京 102249）

律师惩戒制度在规制律师职业行为中起着重要作用，但是对于律师消极怠工或能力不足导致的“无效辩护”和“热忱辩护”异化等现象作用甚微。律师惩戒制度如何完善，将影响着律师行业发展的品质。建国以来，律师惩戒制度的发展是一段去行政化的历程。总结我国惩戒制度的特点并借鉴域外经验，律师惩戒制度的发展趋势应当是律协主导的行业监管模式。

律师；惩戒制度；行业监管

一、引言

律师惩戒制度经历了近三十年的发展，虽然已初步搭建了由惩戒机构、程序、救济方式等组成的法律框架，但也存在不少现实问题值得思考。例如，行政部门惩戒的是较为严重违法行为，律师协会惩戒的是收费不开发票等初级违纪行为，并未触及实质。同时，由于律师准入门槛不高，律师职业伦理的考核并未在职业评定中起到影响作用，因此在律师行业出现了如下现象：在不违法不违规的情况下，律师消极怠工（不阅卷不调查不会见，开庭念五分钟辩护词的“五分钟律师”）；或是确因本身能力不足而造成明显缺乏有效性、充分性的“无效辩护”，或是因对抗过度而造成审辩冲突的“热忱辩护”异化①。这些职业失范行为都直接且实质地影响了委托人的诉讼利益，造成不可逆转的负面后果。

对策法学的讨论多半是围绕着现行律师惩戒制度的设计来展开。就基础理论研究成果而言，早在上个世纪90年代初，就有学者提出“律师的管理应该采用各国通行的由律师协会行使的自我约束，自我管理的体制。”②此后，惩戒权在律师协会和司法行政管理者之间的分配就一直是学界讨论的热点。部分学者从比较法研究的视角出发，认为大部分国家和地区（包括香港、澳门、台湾）在惩戒制度上基本实现了律师行业自治、自律，我国应该逐渐摆脱行政管理为主的模式，走向自治。③在此基础上，部分学者承认了律师自律的重要性，但又补充了律师协会自律的不足，担心律师协会可能出于自身的利益放松监管。④目前，学界达成的共识是：在惩戒上，律师行业本身并没有实现彻底的自治，在完全实现自治之前，律师协会和行政主管部门共同分权监督律师。⑤本文拟从分析律师职业属性着手，同时结合域外经验来描绘我国律师惩戒制度的发展趋势。

二、我国律师惩戒制度回顾

新中国的律师制度是在全面废止旧法统的基础上建立起来的。1957年由国务院批准的《律师暂行条例》正式确定了新中国的律师制度，当时由司法行政机关直接管理律师协会，律师协会管理律师的工作机构——法律顾问处。当时对律师的惩戒形式比较单一，只适用行政处罚。此后20多年，由于历史原因，各地律师工作机构全部撤销，律师制度的发展进入停滞期。具体来说，可以分为以下几个阶段。

（一）初步构建惩戒框架时期:完全行政管理型。虽然律师制度于1980年得到了重建，但当时的法条几乎没有律师职业行为的惩戒规定。直到1992年颁布的《律师惩戒规则》才初步构建了律师惩戒制度的基本框架。通过前述规定可以看出：惩戒主体主要是司法行政机关，且由于当时的律师属于事业单位工作人员，即“国家法律工作者”，此时的律师接受体制内部的惩戒，律师协会也并无实质管理职能。首先，在惩戒权的配置上，司法行政部门拥有全部的惩戒规则制定权；其次，在惩戒权实施上，司法机关对惩戒委员会有绝对领导权，惩戒委员会不论是组织还是其中的个人都带有浓浓的行政色彩；最后，虽然给予了当事人向律师惩戒委员会申辩和要求复议的权利，但由于同级司法行政机关掌握着对律师惩戒委员会的管理权，其对复议有绝对的批准生效权。惩戒权的司法救济也是不充分的。从司法行政机关的“规则制定权”和“人事任命权”可以看出这一时期律师惩戒制度的完全行政管理属性。

（二）司法行政机关主导惩戒权时期:承认自律的两结合管理体制。1996年出台的首部《律师法》初步明确了司法行政机关监督指导、律师协会行业管理相结合的管理模式。但是，在律师惩戒方面，没有直接规定律师协会的惩戒职能，只是粗略地规定“律师协会按照章程对律师给予奖励或者给予处分。”2004年《关于进一步加强律师监督和惩戒工作的意见》对律师惩戒权进行了分配，司法行政机关拥有对律师的“行政处罚权”，而律师协会拥有对律师的“行业处分权”。至此，我国基本确立了律师惩戒的制度框架：以司法行政机关为主导的两结合模式。紧随其后，中华全国律师协会常务理事会根据法律授权于当年度通过了《律师执业行为规范》（试行），这说明律师协会也逐渐意识到其在律师职业行为的规制中应当发挥重要作用。

但在惩戒权的行使上，司法行政机关和律师协会之间的关系仍然不是泾渭分明的。根据《关于进一步加强律师监督和惩戒工作的意见》规定，司法行政机关的职责是：“制定律师监督和惩戒工作规章或有关文件；检查督促律师监督和惩戒工作；组织协调律师监督和惩戒工作事项；查处律师和律师事务所执业中的违纪违法行为。”律师协会的职责包括制定律师行业自律规范和行业处分规则，做出行业处分，行使行政处罚建议权。二者所惩罚的行为之间界限并不明晰，且律师协会所能实施的“训诫、通报批评、公开谴责、取消会员资格”等处分种类并不具备实质的震慑力，就行政处罚建议权来说，主要还是受司法行政机关的委托，对律师和律师事务所的违纪违法行为进行调查，并不具备主动性。

因此，虽然本阶段对律师的惩戒还是以司法行政机关为主导，但同时确立了律师的社会服务性质和律师行业自律的功能，已经在很大程度上冲淡了律师行政管理色彩。律师协会制定的《律师行为职业规范》（2004）从技术层面对律师行为进行规范，在广度、深度上更突显了专业性，律师协会惩戒自律的晨光初现。

（三）律师协会共享惩戒权时期:授权惩戒的两结合管理体制。2008年新《律师法》第四十六条明确规定：律师协会的职责包括“制定行业规范和惩戒规则”，以及“对律师、律师事务所实施奖励和惩戒”，但“律师协会制定的行业规范和惩戒规则，不得与有关法律、行政法规、规章相抵触”。这一规定意味着，律师协会对律师的监督权实现了与司法行政机关之间的界分，从“行业处分权”上升为“惩戒权”。为贯彻新《律师法》，全国律师协会在2011年发布了新《律师执业行为规范》，在2013年发布了《全国律协关于进一步加强和改进律师行业惩戒工作的意见》。前者虽然未涉及惩戒内容，但从专业性上严格限制了律师的从业行为；后者则反思律师协会在惩戒制度中的作用，提出了完善律师行业惩戒工作机制的各方面要求，构架起了整体性的行业惩戒制度框架。

在惩戒权内容的配置上，司法行政机关依然强于律师协会。律师协会的惩戒种类依然只有训诫、通报批评、公开遗责、责令接受培训等手段，司法行政机关则牢牢掌握着吊销执业证、罚款、没收违法所得等行政处罚权。立法上的权力配置导致了实践层面的诸多问题。首先，虽然司法行政机关在缓慢放权，但律师协会的处罚力度依然较弱，并没有真正的震慑力；其次，二者的处罚范围或有重叠，规范内容的不同，造成了行为合法与否的标准也不同；最后，由于律师协会制定的行为规范不具有法律效力，在实践中法官往往以此为由拒绝执行这些规范。⑥

上述律师惩戒制度的演进，可以看作是一个去行政化的过程，同时也是律师行业不断职业化的过程。但诚如开篇所言，当前的律师惩戒制度尚不足以解决不断涌现的律师职业伦理问题，律师惩戒制度的发展如何少走弯路，已成为学界和实务界共同关注的话题。很多学者提出了前瞻性意见，部分学者根据域外经验，建议由律师协会“内行”且具体地对律师统一行使管理权，实现完全的行业自治。还有学者在此基础上认为，律师协会自律确实可以解决法律无法涉及的事项或者范围，但律师协会自律的不足在于，有可能放松对其成员的自律监管或是为了自身利益而牺牲公众利益，而且，律师协会自律监管本身也缺乏足够的监管手段和强制力。⑦还有的学者认为，我国当前对律师行为的惩戒还是一种运动式的“教育整顿”，通过阶段性的教育学习，强调工作态度和工作精神，忽视了失范行为的本质，模糊了惩戒制度的法律性质。⑧尽管学界争议较大，学术预测依然应该建立在对研究对象过往历程的分析上。从去行政化的脉络来看，不论律师协会的地位如何，律师协会都将会起到更专业的作用。陈瑞华教授也认为，律师是否尽责这一问题，案件的主审法官和其他同行最清楚。案件的主审法官最清楚律师有没有点出案件关键，同行则有一种不为外人道的职业直觉。⑨

三、从律师职业属性看行业自律趋势

将律师惩戒制度面临的问题放在律师职业伦理冲突来理解，更能挖掘到深层次的冲突本质。律师执业过程中常常面临着多层次、多维度的道德困境。从技术层面来分析，“这些问题的出现是因为律师职业道德除普通职业道德中共同的要求之外，还包括法律职业特殊的道德，这来源于律师职业的专门逻辑：一是法律人的技术理性，二是法律伦理中的程序伦理”。⑩律师的自身属性和特殊职业道德要求发展行业内部专业的惩戒制度。

（一）委托人至上原则带来的道德壁垒。一定意义上，委托人至上原则引发了现代律师职业伦理中最核心的冲突，也模糊了律师惩戒行为的边界。《律师法》（2012年）对律师的定义可以看作是对律师“委托人至上原则”的认可。季卫东教授认为其影响是非常深远的，“颇有一些客户本位的意思”。○11委托人至上原则本身是对律师工作的积极要求，构成了律师职业伦理的出发点，也由此产生了忠诚义务，律师应当在法律的范围内，竭尽所能地为委托人争取利益。一方面，这些原则被认为是律师制度的逻辑起点，并作为现代律师制度的基础理念；另一方面，人们发现，以委托人至上原则为口号，律师可以使自己的行为免受一般社会公共“道德感”的指责，在与委托人的雇佣关系及因此建构的防御堡垒后泰然自若，以至于他们可以从事“公众伦理”所无法接受的活动而无需承担道德责任。

我国惩戒制度难以界定律师失范行为的原因在于，片面理解西方律师传统的委托人至上原则伦理○12。中国律师表面性和选择性地移植了委托人至上原则。其实，西方律师的委托人至上原则有着一整套制度进行约束和限制，强调律师自身的伦理规范，规定了律师也必须遵守真实义务，还有配套的法官伦理与政治伦理共同监督，而这些都在中国被有意无意地忽视了。律师为了执业便利选择性地推崇委托人至上原则，以寻求理论上和意识形态的支持，排除制度限制并获得道德豁免，逃避行为惩戒。这些都是只求“权利”、不提“义务”。蒙曼·H·弗里德曼教授批判了“无责任原则”。他认为无责任原则的错误在于，辩护人代理当事人时的热忱应被限制在道德标准的范围内，即使这些标准并没有被立法机关纳入法律或被法院所认可。○13

委托人至上原则增加了律师行为认定的复杂性。如果过分强调惩戒的效果，单纯限制律师的热忱辩护，将会损坏委托人的利益，影响事实认定和公正实现，但过分强调委托人至上原则，就会导致前文所述的问题定位模糊，难以界定惩戒范围，引发律师与委托人关系紧张，审辩关系紧张，影响律师行业整体形象。这一问题光靠司法行政机关自上而下的管理实难了解其中的奥义，只有业内人士更具有实践体会，更能明白律师辩护策略中的道德意义和法律意义，在公众谴责中把握律师行为的正义性与争议性。由律师、法官、检察官、学者等专业人士组成的惩戒机构作为职业惩戒主体能够保障对律师的惩戒控制在一定的张力和弹性中，能更适度地处理律师违规行为。

（二）商业性带来的消极怠工。在律师管理去行政化的同时，律师开始自负盈亏，也等于承认了律师行业的商业性基础。随着经济领域的发展，律师执行活动的商业化革命也是与时俱进的历史产物。商业化开始不断要求法律服务的专业化，也因此提高了律师服务的质量，给予了律师和当事人双向选择的权利。但律师执业活动向商业化的绝对发展过程中，极有可能会降低律师职业自身的道德标准。○14德博拉·L·罗德教授认为：“有一种失职是不言而喻的，这种失职与其说是律师的知识和技能不足，不如说是其个人问题和经济问题所致。有些律师的表现槽糕，是因为他的贪婪以及对委托人的利益漠不关心，而这种情况，是上述的常规建议不能解决的。”○15季卫东教授认为，律师不可以迷失在利益中，相反更应该加强对职业伦理和执业纪律的认识，要认识到这是一种对律师的自我保护。○16黄文艺教授也认为，律师的商业化会导致律师职业道德水准下降，对利益最大化的关注取代了社会责任，导致了法律服务的不平等。○17在法律服务市场体制下，人们想获得好的法律服务，就必须支付高昂的律师费用。而中国有大量的案件需要法律援助律师来完成，没有经济能力聘请律师的弱势群体，虽然获得了国家无偿的法律援助，但高素质的律师并不会主动走入法律援助项目，而从事法律援助的律师仅得到低廉的费用，其中一些律师出于对律师商业性的片面理解而消极怠工，不会见、不阅卷、不调查、上庭只念辩护词，严重影响了律师的社会形象。

但是，当前的律师惩戒制度并不能很好地解决这一问题，因为消极怠工并不直接触犯到法律程序、被告人的直接利益。我国有效辩护仅停留在理论层面，可律师的无效辩护影响到了被告人切实的诉讼利益，法律援助中的死刑案件被告人一旦遇到了消极辩护的律师，将会发生不可逆转的程序性后果，律师的介入不仅没有起到辩护的作用，反而浪费了被告人最后的诉求机会。律师过度商业性的思维迫切需要行业内部制定最低工作标准来界定律师的服务质量，行业内部应当建立行之有效的考评机制，可以根据办案质量，或是委托人、法官、检察部门等对律师工作的反馈、或是最低工作时间、基本工作日志等方面来评判律师的执业行为。○18专业的惩戒机制既能惩戒主观消极或道德低下的行为，又能敦促律师不断提高专业素质，真正实现以惩戒促进行业发展、提高法律服务质量的目的。

委托人至上原则和商业性带来的问题要求律师协会必须在惩戒制度中发挥作用。司法行政机关目前只是对明显违背法律条文的律师进行惩戒，但是对大量违背职业操守的行为却无能为力。律师行业自律下的惩戒在广度上涵盖了律师职业道德内容，在深度上可以制定更精准的行为细则，在惩戒手段上更具多样性。

四、行业自律为主导的发展趋势

律师行业自治是律师惩戒制度的必然趋势，但是，是否应当走向完全自治呢？笔者结合我国本土特点并借鉴域外的相关经验，分析律师惩戒制度的发展方向。

（一）我国律师惩戒制度的特征。

1.观念上重打击。这一观念深受我国法律文化的影响。在我国法律文化的历史长河中，并没有严格意义上的律师。因为确有纠纷，以及古代官方对诉讼程式（状词格式、内容）的严格要求，催生了为他人提供撰写文书等法律帮助的行业，被称为讼师。但是，中国传统文化追求“无讼”的理想境界，为实现“无讼”，同时为了维护统治者的司法权威，各朝法律均严厉打击怂恿他人诉讼或代为书写讼状的讼师，并不给予讼师正式的法律地位。○19古代统治者用严格惩戒讼师的手段，加深目不识丁的百姓对诉讼的畏惧和疑惑，从而打消兴讼的想法，实现“无讼”的政治目标。

严格控制民间法律服务者的政策成为历朝统治者的一贯思路，即使是在晚清正式引入西方律师制度后，在律师惩戒方面，操作者依然不由自主地走向“超法干预”与“国家监管”模式。人们对传统讼师的“讼棍”“欺诈”印象并不会因为民国时期其身份合法化而瞬间消弭，民国时期的报纸常常刊载批评律师行为的文章，如1937年《晨报》增刊发表的《律师舞弊是非颠倒》，《益世报》刊载《妓女律师医生》一文。○20在当时的舆情煽动下，社会各界纷纷要求政府对律师严加管理，加大处分力度。新中国成立之后，1980年颁布的《律师暂行条例》也依然认为司法行政机关对律师应该有绝对领导权，对律师的身份和行为进行完全行政化的控制。直到今天，虽然律师惩戒制度的演进正在不断去行政化，但是，司法行政机关对律师工作的思路还是重自上而下的管理，轻教育引导。惩戒的条文基本都是以“管理”的思路为主，强调如何处理律师，而不从惩戒的后果去考虑律师的行为改造和正确引导。《全国律协关于进一步加强和改进律师行业惩戒工作的意见》中尤其批评了地方律师协会“惩戒工作失之于宽，失之于软”，在完善律师行业惩戒机制中也是着重强调了“严肃查处”，对于教育和督促改进方面着墨甚少。这些都反映了我国自古代以来，对律师从业行为重打击轻教育的观念。

2.制度上重行政监管。从讼师职业的出现开始，公权力就表现出了不信任，对这一职业监管严密，惩戒力度强。在无讼理念指导下，政府对讼师的规制非常严格。更有甚者，将讼师提升到积匪猾贼的标准定罪量刑，还单独设立了教唆词讼罪，“例如，《唐律·斗讼》规定：‘诸为人作辞碟，加增其状，不如所告者，笞五下。苔加增罪重，减诬告一等’。《大清律例》‘教唆讼词’律后附有12条例文。内容都是以严治讼师为立法宗旨，所谓‘若系积惯讼棍，串通青吏，播弄乡愚，恐吓诈财，一经审实，即依棍徒生事扰害例，问发云、贵、两广极边烟瘴充军’，”○21更为可怕的是，地方官对讼师有根深蒂固的成见，随意出入其罪，举止稍有不慎就可能被杖责乃至充军，讼师随时都面临受到惩罚的危险。

到了民国时期，虽然在法律移植之初，惩戒制度设计者就认识到了律师职业的专业性、自由性及维权的使命，并认为行业内部加强职业道德监管更有成效，但是上级主管机关不断地“超法干预”，最后干脆剥离了律师协会退会处分权，架空律师协会，导致国家监管不到位，业内自治也无授权。

纵观新中国的律师惩戒制度史，从初步构建惩戒框架时期的完全行政型管理体制到司法行政机关主导的两结合管理体制，最后到律师协会分享惩戒权的两结合管理体制，都体现了较强的行政监管力度。在当前的惩戒权配置上，司法行政机关依然强于律师协会，律师协会的惩戒种类依然只有训诫、通报批评、公开遗责、责令接受培训等手段，司法行政机关牢牢掌握着吊销执业证、罚款、没收违法所得等行政处罚权。

结合惩戒制度“在观念上重打击、制度上重行政监管”的特点，我国既要考虑长期以来国家高位监管的历史习惯和当前的行政管理思维，从而清晰地认识到彻底走向“惩戒完全自治”尚不具备条件，但又要警醒地看到，民国后期国家收回惩戒权又没有办法真正惩治失范行为，从而导致律师道德逐渐败坏，终为全社会所弃的现象。如何解决这种实际上“一抓就死，一放就乱”的现象？如何把握律师职业委托人至上原则、商业化所带来的现代律师职业伦理冲突？如何明晰律师协会和国家机关的惩戒职能权属？这些问题的核心点在于，如何在完全自律和行政监管之间寻找平衡，建立符合国情的惩戒制度。

（二）律师协会主导的行业监管模式。

1.域外惩戒制度借鉴。律师惩戒制度是律师管理的重要方面，各国普遍建立完备的律师惩戒制度。但由于各国在历史传统、道德观念、社会环境方面存在差异，因此对域外制度要进行比较分析，同时还要考虑是否具备法律移植的土壤。一种是“完全行业自治模式”，以日本为代表，律师协会实行行业自治，基本不受司法机关或法院的制约。一种是“司法监管模式”，以美国为代表，律师协会与司法行政机关分工合作，相互制约。法国则是在上诉法院设立纪律惩戒委员会，负责受理所在地律师公会登记律师的违法及过错案件，利害关系人对惩戒裁定不服的，可向上诉法院提起上诉。民国时期律师行业自治最终彻底失败的经验，说明完全“行业自治模式”的实施不仅仅是一纸条文的规定，还涉及观念、公权力运行习惯与行业自身素质的问题。就如何实现惩戒功能而言，美国、法国的“司法监管模式”或许是较为合适的选择，既能充分发挥律师协会自律的功能，又能保证国家在暂停执业、取消律师资格等事关律师重大利益的事项拥有惩戒权。法院对律师惩戒机构的决定拥有最终司法监督权，避免了司法行政机关运用过多的行政手段形成不当干预。

2.律师协会主导的行业监管模式之必然性。律师协会主导的行业监管模式是以律师协会为号召主体，由律师、法官、检察官、学者等专业人士组成的惩戒机构制定惩戒规则，在失范行为上予以惩戒、教育、引导，并由法院拥有对律师重要资格能力剥夺的决定权（取消律师资格）与执业中的刑事违法行为的最终司法监督权力。将惩戒权主体严格限缩在“律师协会主导的惩戒机构”和“法院”之间，逐渐摆脱行政监管的模式。

以律师协会为主导并不是完全的行业自治。基于我国长期的行政管理模式和当前的律师协会发展水平，依然需要法院在影响律师重大权益的事项上做出最终的裁决。在程序层面，也赋予了律师上诉权，避免未经正当程序的行业内部决定侵犯律师执业资格权益的程序性权利。由律师协会主导的行业监管模式在当前律师惩戒制度的发展中有着必然性。

其一，现实中，完全自治条件尚不成熟。我国律师惩戒制度的发展本质上是一个去行政化的过程，但现实中依然很难彻底摆脱行政管制，司法行政机关始终未能脱离具体的管理角色，虽然法律设定司法行政机关宏观管理职能，但在具体条款及相关配套规定中赋予了司法行政机关很多具体的管理权限，管理幅度涉及律师的各个方面。律师行业自律管理能力较弱。

实践中律师协会更多体现的是辅助性管理职责。由于司法行政机关的具体管理权限多，律师协会接受司法行政机关的监督和指导，律师协会做出的惩戒很容易受到司法行政机关的干扰。再加上，律师协会惩戒种类中较有威慑力的“取消会员资格”也几乎没有在司法行政机关吊销律师从业资格之前使用过，律师对当前的行业惩戒抱着无所谓的态度，且对职业生涯也并没有什么影响。律师协会自身硬件条件也很弱，人员配置上虽然律师协会会长已经改由执业律师担任，司法行政机关负责人不再兼任，但是，大多数的律师协会会长不可能专职或者是抽出大部分时间从事律师协会工作。办公地点简陋、财力薄弱、人员不能保障出勤等实际困难严重影响了律师协会的运转。目前来看，律师协会对律师的惩戒力度震慑力很小，即使完全授权给律师协会，恐怕也很难肩负起“完全自治”的功能。

其二，从律师自身属性看，行业自律是不可阻挡的趋势。律师自身属性和特殊职业道德要求发展行业内部专业的惩戒制度，由律师、法官、检察官、学者等专业人士组成的惩戒机构作为惩戒主体能够保障对律师的惩戒控制在一定的张力和弹性中，更能适度地处理律师违规行为。社会各界也认识到司法行政机关对律师的监督在实践中往往难以落实，只是对明显违背法律条文的行为实行惩戒，对于大量违背职业道德层面的行为是无能为力的。

委托人至上原则增加了律师行为认定的复杂性，律师过度商业性的思维迫切需要行业内部制定最低工作标准来界定律师的服务质量。专业的惩戒机制既惩戒主观消极或道德低下的行为，又敦促律师不断提高专业素质，真正实现以惩戒促进行业发展，提高法律服务质量的目的。律师协会主导的行业监管模式可以制定更精准的行为细则，也具备更多样、更有效、且依次递增的惩戒方式，能促进行业内部深度思考律师失范行为背后的伦理冲突问题。总而言之，律师行业自律是律师惩戒制度的必然趋势。

其三，实务中，法院已具备惩戒律师严重失范行为的职权。《刑法修正案（九）》增加了“泄露不公开审理案件信息的犯罪”，完善了“扰乱法庭秩序罪”。这两项罪名的修改目的是为了维护司法公正和司法权威，犯罪主体都包括了律师，罪名解释中也重点提到了律师的失范行为。例如，人大法工委刑法室在泄露不公开审理案件信息罪的说明中强调：“不公开审理的案件信息一旦泄露并公开传播，往往……使办理案件的司法机关成为舆论的焦点，对其依法独立公正审判造成干扰，特别是有的当事人一方有选择性地泄露部分案件信息，制造有利于自己的舆论。有时一方当事人制造了舆论，对方当事人为了应对也不得不公开发声回应……形成舆论对垒，……把打官司变成打‘舆论战’……”。扰乱法庭秩序罪的完善也是为了应对当前出现的“闹庭”现象，有的辩护人蓄意通过在法庭上制造事端，形成轰动效应，向审判机关施压，企图获得对自己有利的裁判结果，甚至以此显示自己的能力，作为承揽案件、获得经济利益的资本。《刑法修正案（九）》的规定，将律师的严重失范行为上升到刑法层面，通过法院认定律师行为触犯刑法，并对律师处以刑事处罚。

从法条上来分析，泄露不公开审理案件信息罪的主观方面有故意和过失，扰乱法庭秩序罪的主观方面是故意。结合上述第九条、第七条可以得出○22，一旦律师从事了上述行为受到刑事处罚，并认定为主观故意的话，将会启动注销律师职业证书的程序。虽然还是需要由司法行政部门来实施这一惩罚措施，但是我们可以看到立法机关对这种“法官眼前的犯罪”的观点是：法官可以认定律师的何种行为需要被惩戒，只是目前这种惩戒还需要转化。

因此，不论是从历史土壤、域外经验还是当前司法现状来说，律师惩戒制度的发展趋势应该是：以律师协会为主导的行业监管模式。司法监督与行政监督相比来说，更具有中立性和客观性，比之“完全自治”也更符合我国国情。既脱离保守又避免冒进，在一定程度上，以律师协会为主导的行业监管模式也是当前律师惩戒制度最适合的一种选择。

注释：

①“热忱辩护”是指辩护律师为了维护委托人的利益，以最大的热情和积极的态度全力以赴为当事人争取。我国学界对“热忱辩护”的研究并不充分，认为律师的职责就是要维护委托人的利益，因此不自觉将问题简单化。但是，近年来刑事辩护律师在案件上的行为已经将“热忱辩护”的概念异化，例如，在案件还未开庭之前，律师就上传辩护词等法律文书制造网络话题，或是律师蓄意通过在法庭上制造事端来形成轰动效应，向审判机关施压，“要求”乃至“命令”法庭按其意见做出对自己有利的判决。近年来较为典型的案例有:李某某等人强奸案中的律师同家属一起展开的“污名化受害人”等系列活动，引发了业界的广泛质疑。

②王晨光:《律师体制改革的设想》，《法学》1993年第4期。

③王丽:《中国律师惩戒制度之构想》，《法学》2001第2期；章武生、韩长印:《律师职业道德之比较》，《法学评论》1998年第4期。

④⑦宋刚:《论司法行政机关与律师自律组织之关系》，《河北法学》2007年第12期。

⑤许身健:《欧美律师职业伦理比较研究》，《国家检察官学院学报》2014年第1期。

⑥王进喜:《论律师法修改的若干意见》，《中国司法》2007年第1期。

⑧（12）索站超:《中国律师职业伦理为什么成为问题》，《河南财经政法大学学报》2012年第6期。

⑨（18）程子高、卢建平、陈瑞华:《以审判为中心的诉讼制度改革:律师的职业定位》，《中国法律评论》2016年第1期。

⑩孙笑侠:《职业伦理与大众伦理的分野》，《中外法学》2002年第3期；孙笑侠:《法律家的技能与伦理》，《法学研究》2004年第4期；孙笑侠:《法律伦理的特殊性》，《人民日报》2007年7月13日第15版。

（11）（16）季卫东:《律师的重新定位与职业伦理》，《中国律师》2008年第1期。

（13）[美]蒙罗·H·弗里德曼:《律师职业道德的底线》，王卫东译，北京大学出版社2009年版，第81页。

（14）王进喜:《中国律师职业道德:历史回顾与展望》，《中国司法》2005年第2期。

（15）[美]德博拉·L·罗德:《律师职业伦理与行业管理》，许身健译，知识产权出版社2015年版，第351页。

（17）黄文艺、宋湘琦:《法律商业主义解析》，《法商研究》2014年第1期。

（19）（21）徐文峰等:《古代讼师规制对当代律师制度改革的启示》，《求实》2012年第1期。

（20）李严成:《民国时期律师执业道德的规范与监管》，《伦理学研究》2014年第3期。

（22）《律师法》第九条规定:有下列情形之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门撤销准予执业的决定，并注销被准予执业人员的律师执业证书:……（二）对不符合本法规定条件的申请人准予执业的。而第七条规定:申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书:……（二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外。

[1]章武生，韩长印.律师职业道德之比较[J].法学评论，1998（4）.

[2]美国律师协会职业行为示范规则（2004）[M].王进喜，译.北京:中国人民公安大学出版社，2005.

[3]美国律师协会职业行为规则理论与实践[M].王进喜，译.北京:中国人民公安大学出版社，2005.

[4]朱伟.律师协会与国家机关之间的关系述论[J].理论导刊，2007（7）.

[5]施鹏鹏.法国律师制度述评[J].当代法学，2010（6）.

（责任编辑：一凡）

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2016-11-09

朱敏敏，中国政法大学证据科学研究院博士研究生，主要研究方向为诉讼法学。