商务部经营者集中“无限审查权”的反思
——以《关于经营者集中申报标准的规定》第3条第二款为视角

丁 磊

(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

商务部经营者集中“无限审查权”的反思
——以《关于经营者集中申报标准的规定》第3条第二款为视角

丁 磊

(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

《关于经营者集中申报标准的规定》客观上授予商务部对任何案件进行“经营者集中”审查的权利。囿于经营者集中制度基础经济学理论缺乏，制度本身的问题一直未受过多注意：其一，制度保护消费者与促进市场效率的目标并非总是统一的；其二，支持经营者集中的行为主义理论导向的是一个盖然性结论,但垄断地位并非一定产生垄断经济利益；其三，从微观角度考察公司行为远比经营者集中制度假设复杂——并购并非总为追逐规模效应，并购也并非总能为公司带来经济利益。执法资源的稀缺性及审查对公司可能的商事权利损害决定了“抓大放小”的制度设计思路。针对经营者集中制度基础的不确定性及行政权利天生的扩张性，应采取谨慎态度制定经营者集中审查制度，宜采用罗列式制定确定具体申报门槛。

经营者集中；无限审查权；市场效率；申报门槛

一、问题引出

2016年8月“滴滴出行”宣布收购“优步全球”中国区的所有资产，对于该合并是否需提交商务部进行经营者集中审批引发了很大争议。经营者集中即是政府对经营者通过合并、购买股权或资产等各种不同的方式，引发或强化独立市场力量间联系行为进行审查的制度[1]。经营者集中制度亦是反垄断体系中唯一一项在事前介入商行为的制度，事前干预与“有罪推定”十分相似，即在判断时认定具有可能的垄断结构即可能存在垄断行为。我国《反垄断法》第21条授权国务院制定经营者集中具体审查标尺①《反垄断法》 第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”，国务院《关于经营者集中申报标准的规定》(下称“《规定》”)第3条第一款依营业额大小初步确定了申报标准，即营业额达一定数值在合并前即需先向商务部申请报批②《关于经营者集中申报标准的规定》第3条第一款规定：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。”。而正如滴滴公司答辩所述，“滴滴”与“优步”虽占据互联网预约车市场，但两者均未实现盈利且营业额未达标，因此无须申报。商务部对此做出强硬回击，多次表示该合并必须申报，但又表示倘若不申报无法展开，时至半年后并无公开进展。

不揣冒昧，笔者以为商务部与“滴滴”公司的做法忽视了《规定》第4条，该条为商务部创设了经营者集中“无限审查权”——该条规定当商务部认为合并具有或者可能具有排除、限制竞争效果，即便未达营业额，商务部亦可主动调查③《关于经营者集中申报标准的规定》第4条规定:“经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。”。易言之，商务部对一切涉及境内企业的合并事项均有反垄断调查权，但从商务部公开案件看援引第4条展开主动调查的先例寥寥。

授予经营者集中审查机关“无限审查权”在立法中实不多见，虽具体标准各不相同，但各法域均有明确的集中申报标准，譬如：美国将判断是否需要申报的条件限定为三个测试检验：商业影响测试、交易标的大小测试与交易双方规模测试①FCA:Guidance From the Bureau of Competition on Requesting and Obtaining an Advisory Opinion, 2017-2-1, available at https://www.ftc.gov/system/files/attachments/competition-advisory-opinions/ advisoryopinionguidancebctextjune2011_update_links_oct_2015.pdf。；欧盟《139/2004号条例》第1条明确列举申报的情形②Council Regulation (EC) No. 139/2004 on the control of concentrations between undertakings , 2017-2-3, available at http://www.antimon.gov.sk/data/files/149_27council-regulation-ec-no-139_2004-of-20-january-2004-on-the-control-of-concentrations-between-undertakings-the-ec-merger-regulation.pdf。。台湾地区《公平交易法》第11条、日本《独占禁止法》第9条至18条也将申报条件列明。“无限审查权”赋予了商务部十分庞大且不受约束的权力，虽经营者集中制度本意于通过政府介入市场以消除市场竞争的负面效果，但商事主体无法在合并前获得明确指引、审查对并购进程的实质阻碍等弊端显而易见。

本文围绕经营者申报标准对“无限审查权”展开反思，在总结已有经济学分析的基础上，对过于集中的行政权力是否有损经营者集中制度的初衷、任意的审查标准是否存在弊端阻碍自由市场的效率展开讨论。

二、经营者集中基础理论再梳理

市场具有对政府强制力天然的排斥性，因此公权力介入自由市场秩序的程度往往与介入原因有关，国内鲜有对经营者集中制度理论基础完整的梳理，学界总体上出现了一种研究具体制度为主、研究整体理论为辅的态势，本文由原理入手分析“无限审查权”。

(一)制度价值取向

关于经营者集中审查制度为保护何种法益、达到何种目的而存在，目前并无一致意见。从《反不当竞争法》第1条看，“保护公平竞争”、“保护经营者”与“保护消费者”三种追求并存，对于三种关系尚存争议。譬如，刘沛佩(2010)认为反垄断法规制经营者集中的目的并不是在于保护其他非垄断的竞争者，也不是为了保护中小企业，而是想要维护高效率的有效竞争，从而实现社会整体效益的提升[2]。董正伟(2009)认为经营者集中制度的核心是为了保护消费者[3]。王晓晔(2009)进一步认为保护竞争和保护消费者、维持市场效益并不是一个层面的价值，前者往往作为后者的基础；以波斯纳为代表的芝加哥学派认为，反托拉斯法的唯一目的是促进经济学意义上的效率[4]。

三个价值判断虽表面上为抽象问题，但冲突在个案中常常暴露出。试举一例，A公司与B公司合并前，两者同样生产产品c。在合并前，售价为100元，合并后，抬高价格到105元；基于合并后规模效应，生产成本从80元降到70元。(如下表)

合并前(元)合并后(元)售价100105成本8070

此时，若从保护消费者利益与竞争充分性角度，显然合并后行为损害了两者目的的达成；但从社会生产效率来看，合并后仍有提升。经营者集中的目标是消费者剩余与生产商的利润还是消费者福利，对此类案例有指导作用，经济学家普遍赞同后者。

(二)经营者集中审查的原因

对于经营者集中制度成因国内很多表述均未点出关键之处，有学者认为因经营者集中影响市场对资源的有效配置[5]，也有观点提到经营者集中阻碍了市场有效竞争[6]，也有认为经营者集中导致市场定价权的偏移进而影响市场效率[7]，如此种种实质上均是对市场失灵现象的不同角度表述。市场是实现资源配置的最佳方法，但是事实上市场的确会在一定时间和空间条件下，出现失灵的状况，在过程上这种失灵体现在市场竞争的紊乱。经营者集中本身是市场自我结构调整的结果，政府审查即公权力介入私人领域或多或少是对市场自我调整能力的怀疑。市场失灵或简或繁出现在诸多国家的立法之中，譬如美国司法部和联邦贸易委员会1997年《横向合并指南》明确指出，“指南的指导思想是，合并不得产生或增强市场势力或者推动行使市场势力，因为行使市场势力在任何情况下都会导致财富不合理的分配，其结果是社会资源的错误配置”。经营者集中审查作为干预方式之一，通过对“竞争”主体的结构性限制消除市场配置资源的不合理性。

当然部分学者点明了市场失灵是制度产生根源，即市场作为调配资源的手段有着难以忽视的缺陷，但对如何指向、为什么指向以及指向的合理性罕有研究，学界似乎将其交给经济学领域。笼而统之反垄断法的其他旁支产生原因大多也能归结到市场失灵之上，对于经营者集中更深层次的原理尚值得进一步推敲。

(三)理论逻辑

从经济学角度看，经营者集中制度背后隐藏着一条十分长的逻辑链条：当符合一定条件的企业合并后，市场形成寡头企业；寡头企业的抬价、捆绑销售等限制竞争行为直接影响到其他竞争者与生产链的上下游企业。对同业竞争者的影响与交易链上下游，或消费者利益的损害均为市场失灵的表征。

三、基础理论论证链条的质疑

(一)行为与结构之间的关联性

事实上，经营者集中审查背后的逻辑链条并没有如此牢不可破，也并非有完全站得住脚的道理。不难发现学者(王晓晔，2008；徐士英，2009；种明钊，2003)达成以下共识：经营者集中是因为市场结构的变化而被施加的行政限制。但是根据朴素的经济学原理，仅是结构本生只会带来竞争模式从市场竞争变为寡头竞争的可能性，若不为一定行为，其并不会带来任何对于竞争的限制，譬如王晓晔(2008)在阐述经营者集中制度时认为，垄断企业的行为会对竞争产生很大影响。

因此反垄断法传统的“市场资源的配置寡头垄断—限制竞争”模式变为“市场主体结构—限制竞争行为—限制竞争”。那么我们必须对一个问题进行考察：限制竞争行为发生可能性大小？为什么主体结构可以推导出限制竞争行为？对该问题并无一个坚定、合理、唯一的答案。学界对该问题一般存在三种解释方法。

1.循环解释

应对方法之一是不予解释或者说循环解释，如《德国反对限制竞争法》第36 条第1款规定，“如可预见，合并将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并”。另有学者(叶君，2015；王晓晔，2008)在文章中直接将依据指向了外国立法，譬如，“为防止经营者集中产生排除、限制市场竞争的效果，世界上绝大多数司法辖区都要求达到申报标准的经营者集中事先进行反垄断申报”。事实上各国的立法是一种立法现象，若将其作为解释学的基础，未免有循环解释之嫌。

2.“结构主义—行为主义”解释

有学者转而采用经济学的现成理论模型“市场结构决定市场行为”、“市场结构和市场行为相互影响(反馈)”甚至有学者抽象出：结构主义—行为主义来解释“垄断地位和限制竞争”之间的关系。有学者(王先林，2015)指出，市场结构与市场行为的关系尚未有定论，结构主义—行为主义的抽象化也有其不科学之处。

具言之，20世纪50年代，哈佛学派提出SCP理论，即在市场竞争中，市场结构决定市场行为，而市场行为决定市场绩效为了使市场获得理想的运行绩效，竞争政策尤其应当在市场结构的构造上下功夫。芝加哥学派的自由经济学又指出，市场是最好的配置资源的方法，政府的干预并不能提高市场整体效率。最后到90年代，兴起的新产业组织学派和后芝加哥学派又修正了SCP理论，认为市场行为会影响市场结构和基本条件，市场结构会影响市场的基本条件。从市场支配地位到对于竞争的具体影响并不是一个必然的过程，而是一个有着高度盖然性的过程。但是两者之间影响的程度和互动的模式并非简单的固定、单项。

(二)寡头垄断与市场效率关系

寡头垄断并非一定导致市场效率受到影响以及社会福利的下降。这在社会的各个阶段均不同，并且在反垄断法中也可见一斑。譬如，19世纪中期,摩根财团通过包销铁路公司股票，摩根从萨斯科哈那铁路到纽约中央铁路，一步步地“吞噬”着美国的铁路，并将铁路整合——此前美国铁路分属不同公司，每条铁路互不相通，严重浪费资源。到1900年，在摩根直接间接控制之下的铁路长达10.8万公里，占当时全美铁路的2/3。从此之后，美国铁路界和金融界的经营都带上了浓重的“摩根化”色彩，也就是所谓的“美国经营摩根化”。但是在后世经济学家看来，虽然摩根财团通过这样的集中卡特尔攫取了相当大的利益，但是对于社会的效率促进是很大的。

合并未必给企业带来效益，甚至合并带来的垄断定价也未必给企业带来好处。学者对于20世纪50年代—21世纪初的并购绩效进行考察，得出了极为相似的结论。譬如，有学者对20世纪80—90年代美国的2 000件收购案件考察，公司合并提高了经营者集中程度，促进了全行业的垄断定价，但是实际市场绩效并未显著提升。公司长期的营业业绩取决于更高的资产运营效率。进一步，反垄断法并非天生的反对大企业，更不是反对规模经济，而只是反对那些实质性损害竞争的行为[9]。

四、企业合并与审查成本：一个微观组织结构的考察

(一)理想化的假定行为目的落空

企业对外扩张是企业的“天性”，在大部分对于经营者集中的假设中，企业合并的目的即是为了获取规模效应，从而获取垄断定价权，不论最终是否获取实质利益均会对市场及消费者带来损失。然而在经济学界，是否将合并的初衷假定为追逐效率尚是争论，同样的反对意见来自公司法学界：上世纪的反收购大战让公司法学者清晰的认识到代理成本的存在，即公司盈利是公司股东的期望，但公司实际控制人与股东利益并不吻合，这也解释了公司行为不可能时时带有商主体的“盈利性”。

与之相匹配的实证经验表现在公司并购交易的价格并非总处于合理范围内，理想状态下并购交易一般针对股票被低估的企业上，此时购入资产所耗用资金低于实际获取价值，并购存在套利空间，企业往往有并购的激励；学者对1980—2000年间部分数据进行实证分析得出了类似结论。另一种理想状况存在于收购价格略高于实际资产评估价的情形下，Paulsen教授对1962—1985年间发生的663起上市公司收购案件溢价情况进行估值，其中60年代平均溢价19%、70年代溢价35%、1980—1985年平均溢价达到30%。此时反垄断法领域的研究者倾向于认为正常的溢价是公司未来规模效应的对价，即他们认为A公司与B公司并购后市值高于简单相加，该种增加来源于运营协同(规模经济和范围经济)和财务协同(降低破产风险等)。但“未来利益”的假设在实践中体现得并不明显。以美国1980—1995年间研究样本为例，评估并购企业前后企业的value line与现金流变动后得出的确收益提高10.03%，且大部分收益来自于经营协同效益(8.38%)[10]，但远远低于溢价支付价款。

从微观公司行为的角度来看，为了取得被收购企业的同意，支付原股东对价超过未来期望利润的估值模型的案件也大量存在。通常的解释当属公司控制权亦是一种资产，在活跃公司的控制权市场始终存在[11]；把控并购谈判进程的恰巧是原公司管理层，股东利益与管理层自身利益形成冲突，溢价的部分即被理解为控制权丧失的对价。

这种矛盾在收购价格远高于实际资产价值的收购上体现得尤为明显。首先，管理层倾向于涉足不同的产业，混业合并可以降低企业的破产风险和财务风险[12]。其次，公司会产生大量盈余现金流，年末均会计入所有者权益账目，但管理层不希望手上权利(衡量标准为净资产)变小，因此会用多于的资金扩大规模，为“滥购”提供了客观可能。最后，经验表明管理层薪酬与企业规模大小成正相关，倘若企业规模扩大，管理层存在薪酬上升的激励。综上所述，在企业合并不仅会受规模效应带来的经济利益刺激，其他因素亦可促进并购行为，且往往合并后的规模效益并不明显。

(二)审查成本负担

客观上,经营者集中申报会带来极大的成本，一方面浪费有限的执法资源；另一方面使当事人失去可能享有的商业机会。减轻当事人负担、节约执法资源、集中力量办理重要案件是行政执法部门在执法资源不足的情形下做出的选择，也是立法机关设计审查门槛标准的意义所在。公权力对于公司等私法领域的介入向来小心翼翼，譬如“商业判断规则”等等。

一网打尽式的审查反而可能造成不必要的执法资源浪费，贻误实施经营者集中的商机，损害经济发展和社会福利[1]。这种成本具体来看体现在：审查停滞企业正常经营活动、审查浪费行政资源与事后成本上。当然审查的前置避免了执法机构在并购完成事后质疑这些反竞争的并购遇到的困难和费用，一旦并购完成就很难完全恢复到原来的竞争状态；不得合并给企业带来成本，判断要是错误，有可能带来二次成本。

五、经营者集中申报标准确定性

通过前述分析我们发现，经营者集中的理论依据尚值得进一步研究。经营者集中制度基础的不确定性及行政权利天生的扩张性，应采取谨慎态度制定经营者集中审查制度。笔者以为经营者集中制度应采取限缩公权力，展现公权力的明确性与垄断法的谦抑性。当然这边需要提及的是，限缩的公权力并非对于标准的下降而是对于界限的进一步明确。与其相近另一个的概念是申报标准的合理性，即标准是否齐全、是否可能的筛选指标没有纳入。当前第三条和第四条的关系来看，第三条列明了可能涉及申报审查的情况，第四条做出了不在第三条范围之内商务部可以主动审查的立法模式，实际上给予了商务部无限审查权，所有的企业在合并时都可能涉及审查。

市场是配置资源的最有效手段，政府公权力的介入需要清单的限制。笔者认为可以从两方面展开：首先，修正第3条与第4条的关系，即拒绝让第4条兜底条款为第3条立法的失当发挥补充作用；其次，将申报的条件穷尽式列举，当企业不满足该列举条件时即不需申报。

[1]叶军.经营者集中法律界定模式研究[J].中国法学,2015,(5).

[2]刘沛佩.对汇源并购案涉嫌经营者集中的质疑——以中国大陆商务部裁定中相关市场的界定为中心[J].月旦财经法杂志,2010,(6).

[3]董正伟.解读企业并购中的反垄断审查程序[C]//中华全国律师协会经济专业委员会年会论文集,2009.

[4][美]波斯纳.反托拉斯法(第二版)[M].孙秋宁,译.北京:中国政法大学出版社,2003:2-3.

[5]曾晶.经营者集中反垄断法规制的“控制”界定[J].现代法学,2014,(2).

[6]方小敏.经营者集中申报标准研究[J].法商研究,2008,(3).

[7]史建三.“经营者集中”的后续思考[J].华东政法大学学报,2008,(4).

[8]王晓晔.《中华人民共和国反垄断法》中经营者集中的评析[J].法学杂志,2008,(1).

[9]王先林.中国反垄断法实施热点问题研究[M].北京:法律出版社,2011:147.

[10]Mikkelson W H,Partch M M.The decline of takeovers and disciplinary managerial turnover[J].Journal of Financial Economics,1997,44(2):205-228.

[11]Mcchesney F S.Manne,mergers,and the market for corporate control[J].Case Western Reserve Law Review,1999,19(2):236-60.

[12]Amihud Y,Lev B.Risk Reduction as a Managerial Motive for Conglomerate Mergers[J].Bell Journal of Economics,1981,12(2):605-617.

[责任编辑:刘晓慧]

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1008-7966(2017)06-0080-04

2017-05-22

丁磊(1993-)，男，浙江海宁人，2015级经济法学专业硕士研究生。