移民发展权法律保障的缺陷及完善

于 君 刚

(陕西理工大学 经济与法学学院， 陕西 汉中 723000)

从近十年来各地开展的移民搬迁工程实践来看，我国的移民工程多数属于由政府主导，意在改善环境、发展经济和避免灾害的类型。以陕西为例，有代表性的如陕北白于山区的移民搬迁工程和陕南移民搬迁工程，尤其是后者涉及陕南三市28个县区240万人口，被称为“足以与废除几千年来的农业税政策相提并论”的重大举措。由于移民搬迁是人的迁徙，且多由政府推动，其意义就不仅仅限于经济、环境或是避灾。由搬迁引起的改变，带动人的生存状态变化才是重点。从法社会学的角度来说，原来的秩序因改变而被消解或弱化，符合迁入地区经济方式、文化传统和地方规则的秩序得以确立或强化，并在改变过程中不断冲突、妥协和交融，最后逐渐形成新的秩序，产生新的利益模式，确立新的发展机会。在现代社会，社会秩序的解构与重构无不需要在法治模式下进行，秩序调整其实是权利的冲突与调整。对移民而言，定居并安居是最佳效果。换言之，就是在秩序的调整和冲突中移民发展权的实现及其保障。

随着移民搬迁工程的不断实施，有关移民问题的研究亦成为学术界研究的热点问题之一，近十年关于移民搬迁的研究成果数量较多，从传统学科的角度来看基本涵盖了移民搬迁问题的方方面面。关于移民的发展权问题，现有的研究成果首先集中于经济学的角度，主要讨论了移民发展权保障的经济制度和通过发展经济来实现发展权的方式方法；其次，少数以政治学角度进行的研究主要是对各级政府政策的解读。从法社会学角度对移民发展权的研究属于一个新的领域，鲜见相关研究成果发表。新时期的社会治理是一个综合治理的过程，需要运用以法治为主的多种方法。主要以法学和社会学为方法的法社会学贴切地符合了综合治理的特点，能够为新时期的社会治理需求提供有力的理论支撑。基于此，对移民发展权的法社会学研究既是学术研究的一个较新角度，也是解决移民实践中存在问题的有益探索。

一、 移民发展权内容的基本概括

国内对于发展权的研究大致分为两种不同的角度。一种是抽象的角度，比如以汪习根教授为代表对发展权的系列研究，认为发展权是人的个体和人的集体参与，促进并享受其相互之间在不同时空限度内得以协调、均衡、持续地发展的一项基本人权。发展权是全体个人及其集合体有资格自由地向国内和国际社会主张参与、促进和享受经济、政治、文化和社会各方面全面发展所获利益的一项基本权利。简言之，发展权是关于发展机会均等和发展利益共享的权利[1]。 与之相类似，徐显明教授也认为发展是所有人的权利,每个人都有生存的权利,并且每个人都有生活得更好的权利,这项权利就是发展权,发展权是一项人权[2]。 另一种是具体的角度，多为经济学学者就具体物质权利的发展进行的阐述，认为人的发展权首先表现为可持续的生计能力和生计方式，即可持续生计[3]。 另也有经济学学者以农民的发展权为视角进行的研究，认为农民发展权就是作为个体或集体的农民自由参与和增进经济、社会、文化、政治等的发展并享受发展利益的权利,包括经济、政治、文化、社会生活发展权等内容[4]。 可见，上述关于发展权的研究不能直接适应新时期社会综合治理的实践需求，虽然对本文的研究具有基础性作用，但不能直接在以法社会学为研究方法的本文中使用，需要重新从法社会学的角度界定移民发展权的概念。本文所讨论的发展权落脚于移民搬迁及移民，所以必然有别于超越具体对象的抽象角度，也不同于经济学角度的单纯物质权利，而是从法社会学视角进行的系统而具体的研究。尽管如此，对发展权进行定义仍然是很困难的问题。一个相对简单的途径是从我国各类移民工程的现状出发，结合移民的现实发展需求进行描述性说明，进而强调通过法律的保障。“社会是这样一个联合体，在那里,每个人的自由发展是一切人自由发展的条件。”[5]所以本文讨论的移民的发展权是指搬迁过程中移民的政治权利、经济权利、文化权利及劳动就业权利等方面权利的整体发展，以及这些权利实现和保障的法律途径，以保证移民的全面发展。

具体来说，(1)政治权利是从宪法意义上而言的，一般指“公民管理国家和社会公共事务”的一项重要的基本权利。从我国的宪法实践来看，我国宪法意义上的政治权利主要包括知政权、参政权、议政权、督政权等[6]。 所以，从宪法角度看，移民的政治权利集中在公众参与权、申诉权和监督权等几个方面。(2)经济权利主要有三类。一是财产所有权，集中体现为房产、生活用品、生产工具、原材料等。二是集体利益的分享权，集体成员依法对本集体所有的不动产和动产行使成员权。三是用益物权。如对由农民集体使用的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益和土地承包经营权流转的权利, 享有宅基地使用权, 依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利[7]。 所以，以农民为主体的移民的经济权利集中在财产所有权、集体利益分享权和用益物权三类。(3)文化权利表现在作为公民的移民享有作为基本权利的文化艺术和受教育的权利，具体权利类型无须赘述。值得注意的是作为离开原居住地的搬迁者，其文化艺术和受教育的权利较为容易受到影响。(4)劳动就业权利和其他群体的就业权一样，都应该是赖以生存以至涉及尊严的基本权利，是各国宪法确认和保护公民的一项重要的基本权利[8]。 移民的特点就是离开原来熟悉和已经形成固定生活方式的居住地，搬迁必然会对已有的就业造成影响。就业涉及生存和尊严，这种损失对移民是至关重要的。劳动就业权利的内容一般包括自主择业权、平等就业权、安全就业权和工作获得权等四项权利[9]。

二、 移民发展权法律保障之不足

1.立法不统一及行政政策不稳定

首先，目前我国尚无统一的移民搬迁法，无法对移民提供便捷明确地保障。当然，动辄提议为某个事项单独立法并非负责任的学术态度，但是关于移民权益保障问题却是需要从整体法律层面考虑的问题。但凡移民工程都是浩大的惠民工程，国家投入多，涉及方面广，关涉到民众的利益复杂。从实践来看移民搬迁工作往往是各地的重点工作，面对复杂的情况，缺乏统一系统的立法所带来的困难可想而知。散见于其他法律法规中关于移民的规定内容，势必难以协调统一，不能形成必要的法律权威。因此，法律的调控手段不足是当前我国移民各项权益保障面临的问题之一。

其次，搬迁不必然致贫，搬迁的目的更不是贫穷，但搬迁因环境等因素变化容易致贫却是一种客观事实。帮助移民过上正常、幸福的生活是政府不可推卸的责任。在大多数情况下，由于环境改变一切重新开始，移民很容易出现短暂的生活困难或其他融入性困难。如果他们要维持正常的基本生活就必须获得政府与有关部门的帮助。在依法治国的背景下，这种帮助必须是在法律框架内的一系列政策或其他行政行为。而实际情况是，由于移民搬迁问题本身的复杂性，一些地方政府往往还是习惯于“头痛医头脚痛医脚”式的临时性决定，缺乏法治意识，措施不具有普遍性，容易产生不公平。

2.补偿机制不完善

对于移民的经济补偿领域问题多种多样，但是梳理起来都和资金的使用有关。近年来国家越来越重视生态移民补偿资金的筹集，补偿数量相比过去有了大幅度提升，但补偿的标准除过因地域不同而产生的合理差异外，存在一定的随意性。部分地方容易出现为重点突击而任意提高标准，造成其他群众不满意。其次，个别地方仍然存在补偿资金不能发放到位的情况。笔者因其他课题在西部某县的调研中发现，某个移民安置点中不少群众反映政府允诺的补偿资金比原计划拖延了一年多仍未发放，群众意见较大。补偿作为移民发展权实现的基础条件之一，其分配机制是否合理和资金能否及时支付会直接影响移民生计的稳定，而只有生计稳定才会有发展的可能。另外，也存在部分移民由于自身原有，比如由于文化程度低或政策信息获取不畅等原因，不能准确理解补偿程序、标准和条件等信息，而政府工作人员也未进行有效的解读工作，造成一定误解。

3.移民对决策过程参与不足

移民搬迁工程从启动到实施需要政府推动，但公众参与绝对是不可或缺的一环。我国历史上就是一个大政方针“自上而下”推动的国家，已经形成根深蒂固的习惯。所以无论是作为倡导推动者的政府，还是受益者的移民，都习惯政府的主导甚至“主宰”。从笔者能体验到的素材来看，移民搬迁过程中当事的群众相当多是被动参与，积极有效的参与较为少见。这其中既有政府出于效率的考虑，希望快一点完成搬迁工作之外，也有移民认识不足或文化程度低自身不愿参与的因素。实践证明，政府的单方推动机制不能很好地实现利益协调，没有制衡的利益分配容易形成不公平的结果。决策是蓝图的规划过程，没有广泛参与尤其是切身利益者的参与，建立在此基础上的发展权实现可能不容乐观。

4.移民权利救济渠道不完善

作为权利救济方式之一的申诉权是我国宪法赋予人民的重要权利，能够保证权力正确运行。我国的移民搬迁多由政府主导，且涉及方方面面的复杂利益，保证申诉权的畅通就显得尤为重要。虽然包括移民纠纷在内的多数纠纷都可以通过诉讼解决，但问题是从程序上专门的移民管理机关不能前期介入。其他非诉讼的途径也是这种不足的重复，常见的申诉模式都是通过村(社区)往上级的行政机关转达，移民管理机关介入也较晚。另外，作为利益受损多有紧迫性的移民搬迁问题，诉讼过程的复杂繁琐也是问题之一。利益重新调整中的冲突在所难免，而“没有救济就没有权利”，救济渠道作为“看得见的正义”实现方式会直接影响权利实现效果。

三、 移民发展权法律保障之完善

1.统一移民立法

针对当前有关移民的立法散见于各类法律法规之中，且层级参差不齐，就需要及时制定一部统一的移民法。从陕南移民实践看，移民的规模与范围未必扩大,但移民社区的范围却在不断增大，与此相关的发展权主体数量势必增多。发展权本身是个外延不清晰的开放概念，时代越发展，待保护的权利范围会日益增大，涉及的内容会越来越多。目前移民虽然有法可依，但基本都是各级政府先后出台一系列的方针政策、行政法规和地方性法规。如国务院制定的《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》《长江三峡工程建设移民条例》，以及一些地方性规范文件，如《陕西省移民(脱贫)搬迁工作实施细则》《陕南地区移民搬迁安置工作实施办法》等。随着移民的多元发展，这些法律法规会逐渐不能适应移民搬迁过程中新出现的客观情况，也解决不了新的问题。矛盾不能有效解决必然会逐步尖锐化。相应立法机关应该未雨绸缪，所以加强和完善移民统一立法就成为迫切而重大的任务。制定一部具有统领性的移民法并完善相关的地方性法律规范，妥善解决移民过程中出现的矛盾,并对移民过程中一些违法违纪甚至犯罪行为进行依法惩处,以促进移民的顺利进行[10]。 一个可以略作变通的思路是不一定从法律层面一步到位，可以从行政法规起步。法治建设中有一种强调全国人大立法的倾向，从理论上讲当然没错。但是，除过《宪法》和《立法法》对立法权限有严格划分外，也漠视了行政法规贴近具体工作的特点。法律层级的划分本来也是规范性文件调整范围和方法的划分，通过行政法规快捷保障移民的各项权利不失为一种务实的选择。

2.修正移民补偿制度

发展权是综合权利，补偿制度的程序公正是政治权利的内容，经济权利实现的基础很大程度上则体现在补偿上，所以补偿制度完备与否可以决定移民发展权的实现质量。移民工程中有相当大的比例是由于生态环境的恶化，或者为了改善生态环境而产生的人口迁移活动，生态对此来说是至关重要的因素。或者说不论哪种类型的移民搬迁，至少客观上都会保护环境。因此，应以生态补偿制度的完善为主体，按照“绿水青山就是金山银山”的精神，全面修正移民补偿制度。其实无论是出于维护社会公平正义的需要，还是出于生态环境保护的需要，我国的生态补偿立法都迫在眉睫。除过作为普遍补偿的生态补偿制度之外，个别性的移民补偿制度修正或者确立更具重要性，也更从微观角度体现公平正义。如果说生态补偿中出现的问题是“不患寡而患不均”的话，那么其他类型的移民补偿则缺乏足够的参照，确立科学公正的补偿核算、偿付、支付和救济制度就成为保证公平的主要形式。另外，移民补偿监督管理体制作为实施移民补偿法律制度的重要保障，应该在移民补偿法律法规中进行严格规定，从而为移民补偿法律制度的动态运行提供有效管理与监督。

3.切实推动公众参与

参与事关自己切身利益的政策制定和调整无疑是保障移民发展权实现的程序保证。知情权和参与权是民主的基础权利，党和国家历来重视对这一人民基本权利的保障，如十九大报告明确指出“完善基层民主制度，保障人民知情权、参与权、表达权、监督权”。移民搬迁牵涉千家万户的切身利益，更是要充分保障群众的知情权和参与权。根据当前实际，在移民过程中保障上述权利，首先要保障群众对政策法律法规的知晓率，这是参与的基础。所以，做好政策法律法规的宣传说明是移民管理机关的首要职责之一。其次，要用有实际影响力的公正方式鼓励群众参与到移民的决策和实施中来。群众完全没有顾虑地参与政策的博弈、诉求的表达，取决于各级政府是否真正依法办事和民主决策。另外，移民对相关信息的获取是保障自己权益的前提，在移民地区地方政府及有关部门要切实公开宣传国家的相关政策，使国家政策为群众知晓，以此调动移民群众参与的积极性。

4.拓宽移民申诉渠道

利益调整中的权利冲突在所难免，能够及时有效地救济受损权利才是法治建设应该重点关注的领域。申诉权一般被认为是“第二性”的权利，其设立的初衷就是保证先前的基本权利或“第一性”的权利在受到损害的时候得到救济。尽管如此，申诉的独立价值不但表现在自身的重要性上，而且是整个行政法律制度构成部分。在完善移民申诉方面首先要尽可能拓宽申诉渠道，一个大胆的设想是可以考虑动员社会媒体、维权组织、法律援助部门等机构参与移民申诉，以法律的形式确定上述机构协助移民维护权利。当然，上述机构在移民申诉中仅限于协助，不能代行受理的国家职能。这种方法的益处在于有助维护移民的合法权益，也能间接地加强社会力量对行政机关的监督。同时，这种社会动员的方式客观上也可以起到普法的作用，让更多的人知晓相对涉及面较小的移民法律法规。另外也可以借鉴外国的一些经验，如英美等国有针对矛盾纠纷集中的领域设立专门的申诉组织，以专门解决某一类问题。移民工程涉及方方面面，历来纠纷集中，在条件成熟的地方可以尝试建立专门性、专业性的申诉机构，仅集中受理解决和移民相关的矛盾纠纷。这样既增加了申诉的途径，又增强了移民权利救济的专业性。另外，申诉虽为政府主导，但同时加强群众的法律意识也至关重要。作为法治环境下的申诉，双方知法懂法守法的良好互动模式无疑也是有效解决问题的条件之一。