公司法实施中的双重代表诉讼制度确立与构建

樊纪伟

（天津财经大学 法学院，天津 300222）

最高人民法院于2016年4月发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）（征求意见稿）》（以下简称《公司法司法解释四意见稿》）第31条曾对《公司法》第151条的股东代表诉讼制度条文进行了扩张解释。根据第31条规定，公司法第151条第1款、第2款所称的“董事、高级管理人员”、“监事会”、“监事”包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。通过这一扩张解释的，我国司法裁判机关可以受理双重代表诉讼，即针对侵害子公司利益的该子公司董事、高级管理人员、监事等①，母公司的股东可以代替母公司和子公司提起诉讼。但是，最高人民法院在2017年8月28日公布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》，其中曾在《公司法司法解释四意见稿》引入的双重代表诉讼制度被删除了。尽管正式公布法令删除草案中条款的情况并不少见，但上述司法解释草案条文的删除带来一个问题：即我国真的不需要双重代表诉讼制度吗？

双重代表诉讼制度最早可追溯至英美的判例法。英美法系国家的双重代表诉讼被解释为“在一家公司的权利受到侵犯而该公司和作为其股东的另一家公司均无意行使诉讼权利的情況下，由该另一家公司的股东就该侵犯公司权利的行为提起的诉讼”②。双重代表诉讼兴起的原因在于其能够有效克服股东代表诉讼在适用于母子公司治理结构时的无助难题，从而有效保护母子公司模式下的母公司股东利益[1]。通过强化对母子公司运营模式的规范，以有效保护母子公司及其股东利益，已成为现代公司法制的最新趋势。1993年出台的我国现行公司法是构建在单层公司形态的理论基础之上，对母子公司架构的规范还缺乏关注。我国是否需要设立双重代表诉讼制度，以规制母子公司关系、强化母公司股东保护？双重代表诉讼能够在规范母子公司运营中发挥何种功能？在我国现行公司法中，有无相应制度能够替代双重代表诉讼制度的功能与作用？如果没有其他制度能够代替双重代表诉讼，在引入双重代表诉讼制度时，我国应如何具体设计双重代表诉讼制度中的原告资格与前置程序？这些问题都是公司集团化发展现实中必须面临和解决的问题。

一、我国引入双重代表诉讼之必要

发源于美国判例法的双重代表诉讼制度在完善母子公司治理结构、救济母子公司利益、威慑子公司董事规范管理等方面发挥着一定的作用。域外相关司法实践及立法经验表明，双重代表诉讼是母子公司结构下保护母公司及其股东合法权益的有效制度。在面临母子公司结构常态化的现状时，我国公司法在子公司遭受其董事等侵害而母公司未追究其责任时就束手无策。双重代表诉讼的引入则能为母公司的股东提供有效权利救济渠道。

（一）双重代表诉讼制度的功能

双重代表诉讼是通过诉讼方式对子公司所受损害给予救济，从而有效构建起对子公司和母公司利益保护的防火墙。当现代经济社会公司运营日益集团化、母子公司化时，集团公司中某一公司利益的得失不仅仅关系到该公司股东利益，也会波及到公司集团中持有该公司股权的控股公司的股东利益。在母子公司结构中，子公司是具有独立法人人格的主体，一旦子公司董事侵害了子公司利益，而子公司又拒绝或者怠于追究其民事赔偿责任的，如果不能允许持有母公司股份的股东针对该子公司董事等侵害公司利益行为提起双重代表诉讼，则母公司的出资权益必然会因子公司利益损失而遭到损害，而持有母公司股份的股东也将因母公司权益损害而遭受间接损失。也正基于完善母子公司架构下公司治理结构和考虑从子公司董事等滥用权力中保护母公司及母公司中小股东利益的需要，最高人民法院的《公司法司法解释四意见稿》才附条件地希望承认双重代表诉讼的合法性。

正是由于双重代表诉讼制度能够通过诉讼方式发挥对子公司董事等的威慑作用，从而有效抑制该董事等对子公司不当内部控制的行为。承认双重代表诉讼的美国及日本，对于子公司所受到的来自该子公司董事等不当行为侵害，都可以由持有母公司股份的股东提起双重代表诉讼，实现对该子公司董事等对子公司民事赔偿责任的追究，从而确保对子公司与母公司权益的救济。对于利用母子公司架构来侵害子公司利益的内部控制人来说，无形中产生一种威慑力，以确保在母子公司架构下公司的内部控制人能够勤勉谨慎地履行职责。

（二）域外双重代表诉讼制度的发展

最早确立双重代表诉讼的美国通过判例承认、发展了双重代表诉讼制度。在1879年的“Ryan v.Leavenworth”案中，堪萨斯州最高法院的法官认为，在母公司与子公司均由被告所控制，导致客观不能对被告提起诉讼的，持有母公司股份的股东——原告就有权提起双重代表诉讼③。美国法院在早期的双重代表诉讼案件中解释双重代表诉讼制度的合理性和正当性时主要利用了公司人格否认理论。而在1917年Holmes v.Camp案之后，美国法院开始从多种理论视角来解释双重代表诉讼的正当性，同时也完善了双重代表诉讼的起诉要件和程序要件。对于双重代表诉讼的理论根据，美国法院发展出如下理论解释：一是刺破法人面纱理论；二是代理人理论；三是受托人理论；四是共通控制理论；五是母公司股东最终受害理论；六是特定履行理论④。双重代表诉讼得到美国诸多州法院的承认，更为直接的原因正是基于母子公司架构下保护母公司股东权利的客观需要[2]。

以成文法的形式最早确立双重代表诉讼的国家——日本，在2014年6月修改《公司法》时正式引入了双重代表诉讼制度。日本一些学者认为，由于母、子公司间与生俱来的特殊联系，一旦母公司不积极适用股东代表诉讼来追究该子公司董事等的责任，就需要允许持有母公司股份的股东利用双重代表诉讼制度去追究该董事对子公司应承担的民事责任[3]；且双重代表诉讼制度亦可以起到健全、完善母子公司治理机制的作用[4]。可见，日本引入双重代表诉讼的目的乃是基于保护母公司利益，最终实现保护持有母公司股份的股东的权益。

日本《公司法》第847条规定，子公司的董事、高管等怠于履行职责，对子公司造成损害，持有母公司股份的股东可请求该子公司对该董事、高管等提起诉讼，如子公司在自请求之日起60日内未提起追责之诉，则母公司的股东有权为了子公司利益而直接针对该董事、高管等提起追究损害赔偿责任的诉讼⑤。但是，如果存在下述两种情况，该母公司的股东不能提起双重代表诉讼：第一、起诉股东具有为自己或他人谋取不当利益或者持有侵害子公司或母公司的不当目的；第二、子公司董事等实施的行为并没有对母公司的利益造成实际损害⑥。日本《公司法》对能够提起双重代表诉讼的股东要求了固定的持股期间和一定的持股比例。固定的持股期间为6个月，即“最终全资母公司”的股东需要在起诉前6个月连续持有公司股票；一定的持股比例为1%，即持有“最终全资母公司”1%以上表决权的股东才拥有提起双重代表诉讼的原告资格⑦。按照日本《公司法》规定，下列两类公司为“最终全资母公司”，一是直接持有子公司全部股份的全资母公司；二是由全资子公司持有孙公司全部股份而间接全部持有孙公司股份的母公司⑧。

（三）现行公司法缺乏对母子公司模式的规范

我国现行《公司法》第151条规定的股东代表诉讼，并不能为母公司的股东提供合法监督子公司董事等的有效途径。一方面母子公司化的公司形态已经发展成为我国经济生活中的普遍现象，另一方面，现行法律制度对集团公司进行规范的制度供给还存在严重不足，特别是作为私人执行的双重代表诉讼制度并没有得到承认。这就为现实中控制股东利用母子公司结构损害子公司权益提供了机会和可能。

在母子公司模式的规范上，我国现行公司法缺少具备双重代表诉讼制度同样功能的相关制度。现行公司法赋予股东多样的权利，如提案权、质询权、表决权、查阅权等，同时，股东可以通过股东代表诉讼提起权发挥其监督权利。此外，能发挥股东对公司经营行为监督的另一种有效方式，是通过在股东大会上就选举或更换董事行使表决权来实现的。而母子公司架构下，母公司对其子公司虽可享有上述表决权权利，但对于持有该母公司股份的股东而言，却不能够在子公司的股东大会上行使表决权，无法直接更换子公司的董事，亦无法行使对子公司账簿的查阅权。而且，母公司的股东也无法利用股东代表诉讼提起权对侵害子公司利益的主体施加监督。总之，在现行公司法框架下，母公司的股东无法有效监督子公司的董事等。

另一方面，在我国现实经济生活中，公司的内部控制人凭借母子公司架构安排阻却股东代表诉讼适用的情况并不少见，例如，2008年上海市第二中级人民法院审理的一起涉及双重代表诉讼的公司纠纷案件⑨。在这起案件中，原告汪文宏和第一被告吴金辉系设立在香港的媚若诗公司的股东，各持有公司50%的股份。媚若诗公司在上海设立了独资的蔲薇尔公司（本案第三人），被告吴金辉担任蔲薇尔公司董事长。原告汪文宏认为，2007年4月被告吴金辉在未取得媚若诗公司、蔻薇尔公司及原告同意的情形下，擅自将蔻薇尔公司名下的3633平方米厂房，以353万元的极其低廉的价格出卖给嘉慈公司（本案第二被告），且该款使用情况不明。原告汪文宏于同12月向媚若诗公司发函，要求蔻薇尔公司起诉吴金辉。在未得到媚若诗公司回应后，原告汪文宏于2008年1月又向蔻薇尔公司发函，要求蔻薇尔公司起诉吴金辉，亦未获得答复。原告因此提起诉讼，要求被告吴金辉向第三人蔻薇尔公司赔偿150万元，被告嘉慈公司承担连带责任。这是一件典型的双重代表诉讼性质的公司纠纷案件。上海市第二中级人民法院在审理后以原告不具有提起股东代表诉讼的主体资格、无权行使股东代表诉讼提起权为由，驳回了原告的起诉。

可见，由于我国现行公司法建立在传统单层公司理论基础之上，司法裁判机关无法解决在母子公司架构下母公司股东对侵害子公司利益的该子公司董事等提起损害赔偿诉讼的问题。这就使持有母公司股份的股东不得不面临利益遭受间接侵害的风险。基于判例发展出来的双重代表诉讼制度能够为母子公司架构下的母公司股东利益保护提供制度供给，避免上述风险的发生。因此，在母子公司经营模式普及化的当代，双重代表诉讼是调整母子公司架构下各方利益的有效制度工具，也成为有效规范母子公司运营、完善母子公司治理机制的现实需要。

二、我国双重代表诉讼的母子公司范围

受传统公司法理论影响的我国亟需构建适应公司集团化发展的相关规范，以克服单层公司制度下对母公司的股东权利给予保护的制度供给真空。双重代表诉讼制度恰是应对公司集团化发展背景下母子公司治理结构松弛、母公司特别是其股东利益保护不利的有效机制之一。从有效发挥双重代表诉讼制度保护功能和防御滥诉的视角出发，我们应对适用双重代表诉讼的母子公司范围给予必要规范与限定。

母子公司的架构是基于公司之间的控股关系而在具有独立法人资格的两个或两个以上的公司之间所形成的联合与控制的公司结构[5]。按照学理的解释，“母公司又称控制公司，对其投资的公司具有控制力的公司”[6]。控制公司、母公司并非我国《公司法》上的法律概念，我国《公司法》中的相关用语为“控制股东”。根据该法第216条第2项规定，控制股东为“其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但以其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”按照该条款规定，母公司可以解释为具有控制股东地位的公司，而被控制公司——母公司所控制的公司，即为子公司。

承认双重代表诉讼制度是不是意味着任何具有控制股东地位的母公司都能够适用该制度呢？在承认双重代表诉讼的域外国家中，对于适用双重代表诉讼的母子公司架构的要求并不一致。在最早确立双重代表诉讼制度的美国，法院往往并不要求母公司必须是持有子公司全部股份的全资母公司，通常只需要原告股东所在的母公司持有子公司半数以上股份即可⑩。而日本《公司法》第847条之3则明确规定要求能够提起双重代表诉讼的原告为最终全资母公司的股东，这里的最终全资母公司包括：直接持有子公司全部股份的母公司；由全资子公司持有孙公司全部股份而间接全部持有孙公司股份的母公司[7]。

《公司法司法解释四意见稿》曾将适用双重代表诉讼的母公司限定为全资母公司。笔者赞同这一适用范围的规范，其理由如下：一是对持有母公司全部股份的股东缺乏利益救济途径，当全资子公司利益被该子公司董事等侵害时，子公司及母公司均不追究其责任之诉时，如果不承认双重代表诉讼，子公司所遭受的利益损失将会造成母公司的股东的投资权益的间接损失；二是规范全资母子公司的治理结构、预防全资子公司内部控制的需要，在全资母子公司架构下，母公司作为子公司的唯一股东，缺少其他股东的监督制约，更容易引发母公司随意支配子公司的内部控制问题，将监督子公司董事等的权利适度赋予给母公司的中小股东，有利于督促母子公司构建健全、合规的母子公司治理结构。

有学者指出应当将适用双重代表诉讼的母公司限定为“对子公司形成充分控股”的母公司。[8]这意味着在非全资母公司情形下，如母公司持有子公司60%的股权，也允许适用双重代表诉讼。笔者反对将适用双重代表诉讼的母公司范围进行扩大。其原因在于：一是在非全资子公司中，除了控股的母公司外，还存在有其他股东，这些其他股东的存在能够起到对子公司监督的作用，能够通过股东代表诉讼提起权对子公司董事等形成一定威慑，防范其侵害子公司利益，而在全资母子公司架构下，不存在能够监督母公司规范行使股东权的第三人；二是如果出现非全资子公司董事等侵害子公司利益的情形，该子公司的其他股东完全能够依据股东代表诉讼制度寻求救济，避开现行法律中规定的救济路径新设双重代表诉讼制度既与立法原则不符，也将徒增公司的代理成本。

在将适用双重代表诉讼的母公司限定为全资母公司时，应当合理地确定全资母公司的内涵和外延。鉴于双重代表诉讼制度能够有效规范母子公司治理结构，并为母公司及其股东利益保护提供畅通救济渠道，同时考虑到集团公司普及现状，对全资母公司的外延应做进一步扩张性解释，即全资母公司应包括两种类型：一是直接持有子公司全部股份的直接型全资母公司；其次是通过本公司持有和全资控股公司间接持有方式而持有某公司全部股份的间接型全资母公司。

三、提起双重代表诉讼的原告资格

双重代表诉讼中的原告资格问题既关系到受保护对象范围的宽窄，也会影响到子公司开展交易活动的活力。立法如果对双重代表诉讼的原告资格条件规定的过严，就可能阻碍母公司的股东提起双重代表诉讼的积极性，进而影响确立该制度的目的与功能；如果对双重代表诉讼的原告资格规制过宽，又可能导致现实中对子公司董事等提起的双重代表诉讼过于泛滥，进而影响子公司的正常经营及子公司董事开展风险经营的动力。充分发挥双重代表诉讼制度的作用与防止其被滥用的平衡点就在于适度、合理规范能够提起双重代表诉讼的原告外延。

笔者认为，由于双重代表诉讼在制度功能及价值目的上与股东代表诉讼制度存在区别，能够提起双重代表诉讼的原告的外延应当按照其自身特征和实践需要加以确定，不宜完全沿用股东代表诉讼制度的相关规则。另一方面，从双重股东代表诉讼与股东代表诉讼之间的内在联系看，之所以需要母公司的股东针对侵害子公司利益的董事等提起双重代表诉讼，正是基于其无法利用股东代表诉讼保障母公司及自身利益，故双重代表诉讼中原告外延的界定亦无法割裂开与现行股东代表诉讼相关规则的联系。考虑到双重代表诉讼与股东代表诉讼均为派生性质的诉讼，且均是由股东这一民事主体提出，故对能够提起双重代表诉讼的股东资格的规定，可参照股东代表诉讼原告资格制度，从持股比例和持股时间两个方面作出规范。

（一）母公司股东持有母公司股份的比例限制

从确立股东代表诉讼的域外经验看，对于能提起股东代表诉讼的股东是否需要持有公司一定比例股份的要求并不相同。如美国、日本和新加坡等国家对于能够提起股东代表诉讼的原告股东最低持股比例并没有强制性规定，而韩国、我国台湾地区等则要求必须持有公司一定比例的股份才有资格提起股东代表诉讼。我国《公司法》第151条对能够提起股东代表诉讼的股东资格区分有限责任公司与股份有限公司分别采取了不同持股比例规则，即对提起股东代表诉讼的有限责任公司股东不要求其持有公司一定比例的股权；而对提起股东代表诉讼的股份有限公司股东则要求必须持有（包括合计持有）公司1%以上股份。对股份有限公司股东设定这一最低持股比例的起诉资格的主要目的是为了防止股东滥用股东代表诉讼，侵害公司正常经营活动[9]。而事实上，这种最低持股比例的起诉限制不仅无法有效阻止毫无根据的股东代表诉讼，反而会阻碍少数股东利用股东代表诉讼维护公司及自身利益的能动性[10]。因此，笔者曾建议，不宜对股东代表诉讼中起诉原告的持股比例设定限制[11]。

双重代表诉讼是否仍需要对提起诉讼的原告持有母公司股份比例进行限制呢？笔者认为，既然1%的最低持股比例无法有效发挥预防滥诉的作用，且不利于公司及其股东利益的保护，应当允许母公司所有股东均有提起双重代表诉讼的资格。考虑到我国《公司法》已强制能够提起股东代表诉讼的股份有限责任公司股东须持股1%以上，在这一持股比例要求未被修改的情况下，双重代表诉讼对原告股东持股比例的规范仍应与现行法保持一致。鉴于我国现行《公司法》区分公司不同组织形式对原告股东最低持股比例进行了区别规定，我国公司法在设计提起双重代表诉讼的母公司股东持股比例时，宜与现行股东代表诉讼制度保持一致，即区分母公司的不同组织形式对提起双重代表诉讼的原告持股最低限额进行规定。具体而言，在100%持股的母子公司（包括间接100%持股）关系架构中，母公司为有限责任公司时，对有资格提起双重代表诉讼的母公司的股东的最低比例亦不加限制；当母公司为股份有限公司时，可要求能够提起双重代表诉讼的母公司的股东须持有母公司1%以上的股份。

（二）母公司股东的持股期限

我国现行《公司法》对提起股东代表诉讼的原告持股连续180天的规定旨在确保原告为投资股东，而非假借诉讼敲诈被告的投机股东。180天的连续持股期限一方面表明股东与公司之间具有紧密的联系，另一方面也体现出两者间的紧密利益关联。

在双重代表诉讼下，提起诉讼的原告作为母公司的股东，与母公司的紧密利益关联要显著强于其与子公司的利益关联。为了防止股东滥用诉权，同时确保母公司与其股东间的密切利益关联，在设置持股期限条件时，宜须要求全资母公司的股东提起双重代表诉讼时应连续180日持有母公司股份。这里还存在两种例外的情形，一种情形是母公司成立不足180日的，此种情形下可要求母公司股东从母公司成立时起其连续持有母公司股份；第二种情形是因公司并购重组使某公司成为另一公司的全资子公司，基于股份交换，该某公司的股东甲就成为另一公司股东，当股东甲针对该某公司的董事等欲提起双重代表诉讼时，则在计算股东甲持有母公司股份的期间时应当将其持有该某公司股份的期间计算在内。

四、双重代表诉讼提起的前置程序要件

正如股东代表诉讼中前置程序是基于督促真正权利主体积极作为一样，双重代表诉讼制度同样面临督促权利主体的问题。这种权利督促可以通过竭尽公司内部救济和外部救济的途径来实现。同时，我国的双重股东代表诉讼制度有必要构建特殊情况下救济程序的排除适用规则以及无法提起双重代表诉讼的例外规则。

（一）内部与外部救济程序的安排

我国现行股东代表诉讼制度要求，股东在起诉前须用尽公司内部救济，即股东提起股东代表诉讼前要先向公司提出请求，请求公司追究董事等的责任。只有在公司拒不起诉或怠于起诉的情况下，股东方能够行使股东代表诉讼提起权，以自己的名义提起诉讼。立法之所以设置“竭尽公司内部救济规则”，原因就在于：真正受到损害的权利主体是公司，应由公司去追究实施不当行为的董事等的民事责任，让股东向公司提出请求就是让真正权利主体——公司自主判断起诉是否最符合公司利益、是否要提起诉讼[12]，以避免股东个体对公司行为的过多干预[13]。

而双重代表诉讼制度下，母公司的股东不是权利的直接受害人，真正遭受损害的受害人是子公司。如果子公司怠于或拒绝起诉自己的董事等，且母公司怠于或拒绝对子公司董事等提起股东代表诉讼，其结果会使得母公司的股东遭受间接的投资权益损失。考虑到子公司才是权益遭受损失的直接受害人，故母公司的股东在以自己名义对子公司的董事等提起双重代表诉讼之前，仍应竭尽公司内部救济，即应向子公司提出追究子公司董事等责任的请求，用尽子公司内部救济渠道。

母公司的股东提起双重代表诉讼之前，是否还必须向母公司提出请求，请求其通过股东代表诉讼去追究子公司董事等责任呢？对此，域外承认双重代表诉讼制度的国家做法并不一致。例如，美国法院的判决多要求母公司股东要向子公司和母公司均提出请求⑪；而日本《公司法》并没有强制要求母公司的股东在提起双重代表诉讼前向母公司提出起诉请求。事实上，当子公司利益遭受损害时，子公司是作为具有独立法人资格的能够行使诉权的民事主体，只有在其不行使权利或者拒绝行使权利的前提下，母公司作为子公司股东才可以依据公司法规定行使派生诉讼提起权；双重代表诉讼被适用的前提不仅仅存在子公司拒绝或怠于起诉的事实，而且也存在母公司拒绝或怠于提起股东代表诉讼的事实。

因此，笔者认为，母公司的股东能够以自己的名义提起双重代表诉讼的前提条件是子公司拒绝或怠于通过诉讼维护自己权利，且母公司亦明示或以其行动明确表示不提起股东代表诉讼。这就表明，母公司的股东在行使双重代表诉讼提起权时，须穷尽子公司内部救济的同时，还要竭尽子公司外部救济——请求母公司提起股东代表诉讼。

（二）特殊情况下救济程序的阻却

域外很多国家例外允许股东不经“竭尽公司内部救济”程序而直接提起股东代表诉讼，例外的情形主要为情况紧急、履行“竭尽公司内部救济”程序后将导致子公司利益遭受无可挽回的损失。我国《公司法》第151条第2款同样规定了不经前置程序直接提起股东代表诉讼的情形，即情况紧急、不即刻起诉将带给公司难以弥补的利益损害时，股东有权直接向人民法院提起股东代表诉讼。

在双重代表诉讼制度下，为了避免子公司利益遭受无可挽回的损失，立法亦应当允许在特殊情况下排除对前置程序的遵守。在具体设计双重代表诉讼制度时，我们可以规定：在情况紧急、不即刻提起双重代表诉讼将给子公司带来无法弥补的利益损失的条件下，母公司的股东为了母子公司利益可以以自己的名义径行提起双重代表诉讼。

（三）无法提起双重代表诉讼的例外规则

股东代表诉讼目的是直接救济利益遭受损害的公司。原告股东并不能从诉讼中直接获得利益，尽管在胜诉后原告股东能够从公司损失的弥补中以股权利益得到间接补偿，但股东代表诉讼的最终目的是维护公司和全体股东的利益，股东提起派生诉讼是行使共益权的表现[14]。提起双重代表诉讼的母公司的股东虽然是基于自己利益的考虑，但胜诉的结果并不能使自己获得直接利益，而是使子公司所受损失得以弥补。对于母公司股东的双重代表诉讼提起权而言，其同样属于共益权的范畴。为追求个人不当目的、损害母子公司利益的原告股东显然不符合双重代表诉讼共益权性质的要求。因此，考虑到此种共益权特性以及防止双重代表诉讼滥用的需要，有必要把谋求股东个人不当利益、损害母子公司利益的滥诉行为和恶意诉讼从双重股东代表诉讼适用范围内予以排除。

五、结论：构建有效的双重代表诉讼制度

近年来，我国公司经营活动中的母子公司化程度日益提高。适应传统单层公司模式而建立的我国现行公司法已经无法对母子公司组织形态提供有效的规范，给司法实践带来了诸多问题。为解决母子公司架构下母公司股东权益的保护和规范母子公司关系，我国迫切需要引入双重代表诉讼制度。

在具体设计双重代表诉讼制度时，我们即要充分发挥双重代表诉讼的制度功能，也要防止该制度被不当滥用。而双重代表诉讼制度原告资格条件的宽严以及前置秩序的繁简，事关双重代表诉讼制度的威慑和救济功能能否有效发挥，也关系到不当双重代表诉讼能否避免。为此，对双重代表诉讼的原告资格以及前置程序给予相应规范是引入双重代表诉讼时应对滥诉的有效防范对策。

在设计双重代表诉讼的原告资格规则时，我们应当将能够提起双重代表诉讼的适格原告应限定于全资母公司（包括直接的和间接的全资母公司）的股东。双重代表诉讼原告股东的持股比例和持股期限可以根据我国现行股东代表诉讼制度中原告股东持股比例和持股期限的相关规则作出同样的制度安排。

此外，双重代表诉讼制度应当构建起有效的前置程序，以防止双重代表诉讼被滥用、避免母公司的股东对子公司经营活动过多干预。具体而言，应当要求母公司的股东在提起双重代表诉讼前，穷尽子公司内、外部救济，向子公司及母公司均提出追责请求。

注 释：

①在公司运营管理中，可能对公司利益造成损害的有公司董事、高级管理人员或者监事。本文为表述方便，除有特别说明之外，统一使用“董事等”指代“董事、高级管理人员及监事”。

②王淼，许明月.美国特拉华州二重代表诉讼的实践及其对我国的启示[J] .法学评论，2014，（1）：116.

③ Ryan v.Leavenworth，Atchison&Northwestern Railroad Co.,21Kan.365,1879 WL731（1879）.

④ Brown v.Tenney,155.App.3d605,606-607（1st dist.1987）.

⑤日本《公司法》第847条之3第1款、第4款。

⑥日本《公司法》第847条之3第1款。

⑦日本《公司法》第847条之3第1款。

⑧日本《公司法》第847条之3第2款。

⑨上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五（商）初字第21号民事判决书。

⑩Carlin v.Brownfield,1985 Ohio App.LEXIS 8141,（Ohio Ct.App.1985）案中，母公司拥有子公司股份的 98%；CraftsmanFinance&Mortgage Co.,Inc.,v.Brown,64 F.Supp.168,176（S.D.N.Y.1945）案中，母公司拥有子公司股份的50%。

⑪纽约州中间上诉法院在1917年的Holmes v.Camp案、美国第二巡回区联邦上诉法院在1944年Goldstein v.Groesbeck案中均认为，向母公司以及子公司提出的起诉请求均遭到拒绝的情况下，母公司的股东才能提起双重代表诉讼。