中美贸易战中中方反制行为的合法性分析

杨雨馨

（南开大学 法学院，天津 300350）

从2018年3月开始，中美两国之间可谓是贸易纠纷几经波折、政府交涉进进退退。面对美国单边施加的2500亿美元巨额关税，中国的贸易反制措施从2018年对美国价值同等金额商品加征同等税率，发展到2019年按各自进口对方国家产品的比例同等力度提高关税以示反击。然而一些质疑中国反制行为缺乏法律基础的声音此起彼伏。2018年4月5日，加拿大《环球邮报》发表了一篇题为“WTO rules are the first casualty in the China-US shoving match”的文章评论中美贸易战。该文的作者David Parkinson没有批评美国挑起贸易争端，而是指责中国采取捍卫自身权益的方式完全绕过WTO争端解决机制，忽视WTO作为全球贸易体制中的关键支柱作用[1]。无独有偶，美国贸易代表Robert Lighthizer于7月10日发布了一份关于根据美国《1974年贸易法》第301条采取行动的声明，声称中国的反制措施没有任何国际法依据或正当理由[2]。

这样的质疑并非没有道理，《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第23条“加强多边体制”要求成员国不得单方面认定某项措施是否违反规则和擅自采取反措施，而应将贸易纠纷诉诸WTO争端解决机构。因此在这样的国际背景下，本文从WTO规则的例外情况入手，分析中国应当如何适用GATT第21条国家安全例外条款进行抗辩。如果中国能够成功援引国家安全例外条款自然是在现行WTO多边贸易框架内获得救济的最佳选择，中国采取反措施可以不受DSU第23条以及关税减让、最惠国待遇等义务的限制。但是即使不能，2006年国际法委员会在关于国家责任的讨论中提出制度失灵的观点也极其具有启发意义。当中美贸易战的规模和后果已经使传统的WTO救济手段失效，或者说在WTO法律框架下中国可以获得的救济与中国在此过程中遭受的损失严重不成比例的情况下，一般国际法规则可以替代特别法更好地解决国际争端。因此，本文又进一步论证了《维也纳条约法公约》以及《国家对国际不法行为的责任条款草案》在这种情况下的适用。

一、国家安全例外条款的适用

援引GATT第21条进行抗辩必然会涉及两个方面的问题，一方面是中方承担的举证责任，或者更形象地称之为说服责任；另一方面是专家组的审查标准，也即争端解决机构对于成员国法律或措施的尊重程度。无论哪一层面的问题，其考量的起点都是基于国家安全例外条款的历史发展与司法实践。

（一）历史发展

在起草《国际贸易组织宪章》的初期，国家安全例外条款在日内瓦草案中，其位置从只适用于第5章的第37条移至适用于整个宪章的第94条，目的在于明确成员国可以自由决定该条款的适用[3]。筹备委员会日内瓦会议的系列讨论中明确指出有关重要安全利益的例外规定实际上是一个允许成员国基于国家主权对安全利益的保护与避免成员国出于商业目的以国家安全为借口采取措施之间的平衡问题[4]。在1949年第3届会议讨论捷克斯洛伐克的控诉时，委员会特别指出，一方面，每个国家都必然在涉及其本国安全的问题上作最后的裁决，另一方面，每一缔约方应谨慎行事，不采取可能破坏关贸总协定的任何步骤。在1982年理事会讨论欧洲经济共同体（EEC）及其成员国、加拿大和澳大利亚因非经济原因对来自阿根廷的进口施行的贸易限制时，欧共体以及加拿大代表认为这种根据固有主权采取的行动属于政治问题，关贸总协定没有权利也没有义务进行审查，因此援引例外条款的一方无需进行通知、提供理由以及得到批准。而阿根廷的观点与此相反，其认为为了证明自己贸易限制措施的正当性，援引方必须采取合理步骤提供理由。最终，缔约方全体于1982年11月29日第38届会议通过的部长宣言第7（iii）段中规定，“各缔约方各自并且共同承担避免由于非经济因素采取与总协定不一致的贸易限制措施”[5]。其中“各缔约方共同”可以理解为缔约方全体，也就是承认了国家安全例外是可以被裁决的。然而随后关贸总协定时期发生的两个相关的案件“尼加拉瓜诉美国贸易制裁案”和“前南斯拉夫诉欧共体经济制裁案”均因为种种原因，争端解决机构对于国家安全例外条款的解释与适用没有取得实质性的进展[6]。进入WTO时代以后，中国原材料案中专家组在解释GATT第11条第2款a项的时候，将其与第21条进行对比，否定了将第11条“对于产品重要性的判断应根据有关的特定国家”的表述理解为成员国可以自行决定某一产品对其是否至关重要。专家组给出的理由是，如果第11条同第21条一样赋予了成员国一定的裁量权，那么其起草方式也应该同后者类似[7]。从这样的表述可以看出专家组间接肯定了成员国对于国家安全例外享有的部分自决权。

（二）司法实践

从WTO司法实践来看，争端方的举证责任通常与DSU第11条规定的专家组客观评估的事项范围相对应，需要援引国家安全例外进行抗辩的一方从案件事实、法律解释以及法律的适用性三个角度证明其采取措施的出发点在于维护国家安全，以便说服专家组对该条款的适用。

1.事实层面

首先，在事实层面上，中美贸易战的巨大规模涉及2500亿美元，远远超过以往贸易战的规模，即使短时期内美国征税对中国经济的影响程度或多或少取决于关税对出口商品的传导率以及价格需求弹性等因素的影响[8]，但是如若诉诸WTO传统救济渠道（从磋商、专家组程序、上诉机构程序到执行程序）必将在很长一段时间内（从实践来看起码两年以上）自己承担巨额损失，即使能够胜诉，由于WTO提供的前瞻性的救济措施也无法弥补中国在此过程中遭受的损失。

2.法律解释

其次，对于条约的解释通常是以约文的字面意思为起点探寻缔约方缔约时的意思表示，而约文通常被认为是缔约方真实意思的体现。据此对GATT第21条b款①的解释重点从三个关键词入手，即“it considers”、“necessary”、“essential”。虽然参考国际法院之前的判例②，从法律表述来看，“it considers”与单独“consider”之间的区别在于前者倾向于主观判断，后者倾向于客观事实，但是本文认为二者之间如此小的区别却导致完全不同的法律解释可能是当时起草者难以预料的情况。从目的解释的角度考虑，条约的模糊本来就是当时的缔约方为了尽快达成协议以便降低关税壁垒实现贸易自由化而故意留下的，不过从该项条款自美国提出开始一直延续至今从未修改的历史事实可以推测，正常的贸易事项必然要让位于重大国家安全事项应该是各缔约方都普遍认同的问题。在DS512③案件中，专家组报告裁定，WTO成员总体上有权自行判断其“基本国家安全利益”以及相关措施是否是保护该利益“所必须的”[9]，这种自由裁量权的必要之处本文认为体现于以下两点：其一，唯有国家自身对于关乎其重大安全利益的事项最为熟悉，最容易提供合理可靠的证据与结合自身特别情况的专业分析；其二，虽然GATT第21条a款与b款是并列关系，但是也并不排除在援引后者的同时也会涉及前者中规定的披露与国家安全有关的信息。既然前款不要求当事国披露与国家安全有关的信息，那么裁决者在无法获知全部信息的情况下，有可能会难以做出公正的裁判。因此，从专家组的审查标准来讲，专家组对于缔约国提供的借以论证其国家安全利益存在以及受到威胁或损害的证据、论证应当给予某种程度的尊重。但是，国家安全例外条款从诞生时起，其适用又必须受到“善意履行条约义务”这项国际法基本原则的限制，从文本解释优先的角度出发，“necessary”、“essential”是两个必须要满足的条件。随着时代的发展，对于何为一国“essential”（基本的、必需的）的安全利益已经开始比传统的国家安全涵盖了更多的内容，不仅中国提出的总体国家安全观中包含经济安全④，美国也以国家经济安全为由向其他国家采取“232措施”征收钢铁和铝税⑤，由此可见，中国采取反制措施所保护的经济安全被纳入国家基本安全的概率很高。WTO争端解决机构对于“necessary”（必要的）的解释也从泰国香烟案、中国出版物案、韩国牛肉案、巴西翻新轮胎案等诸多案例中不断成熟，可以总结为三个方面：其一，涉案措施是否能够实现保护国家基本安全利益的目的以及实现程度；其二，是否存在对他国影响更小的替代措施；其三，涉案措施实施的目的与其产生的结果之间是否成比例[10]。在中美贸易战中，中国选择对美国加征关税的措施采取同等力度的反击，用尽量对他国造成影响最小的等同手段尽力弥补美国造成的经济损失以保护自己经济安全的行为起码可以初步证明符合必要性的条件。

3.法律适用

最后，在GATT第21条b款的适用性上，中美贸易战很明显不属于该款项下（i）和（ii）两种情形，中国必然会主张美国加征巨额关税对于中国造成的损害程度足以构成（iii）中规定的由美国引起的其他国际关系中的危急情况，但是由于该条款产生于二战后，从“other emergency in international relations”与“in time of war”之间由“or”连接构成的并列关系来看，该条款在起草时更多是为了避免类似于战争造成的危机情况而言适用，因此很难从其谈判史中找到适用于当下情形的依据。除此之外，GATT时期对该条款适用的接受度也不容乐观，瑞典政府曾在1975年11月以国内生产减少造成的对于国家安全政策中经济防御这一重要组成部分造成了严重威胁为由，对特定鞋产品采取全球进口配额措施，虽然其自身认为符合第21条精神的要求，但是却遭到很多他国代表怀疑其正当性，最终在1977年7月1日停止实施该措施[11]。在DS512案件中，专家组对于其他国际关系中紧张情况的解释也只是遵从于历史解释，认为该种情形应当与前两款中体现出的国防、军事相关利益等同，国家间的政治、经济差异不应当考虑在内[12]。这样的解释先例对于中国在中美贸易战中援引国家安全例外十分不利，不过笔者认为专家组这样的裁决很有可能只是为了较为方便地解决俄罗斯语乌克兰之间的问题，毕竟专家组特意强调其要在2014年2月乌克兰政府发生变化后乌克兰与俄罗斯之间关系严重恶化的背景之下分析当前案件，考虑到了俄罗斯对克里米尔吞并造成的后果，但是却未能考虑到其在该案中做出的解释对后案产生的影响，尤其是对中美经贸摩擦而言。此可见很，难参考之前的司法实践，GATT第21条b款究竟会在此次中美之间的贸易争端中如何适用，很大程度上取决于专家组对于将发展解释适用于当前争端的态度。

4.小结

总体来说，美国依据其国内法试图在世界贸易组织争端解决机制之外解决贸易争端，其做法不仅对中国商品造成极其严重的影响，也是一种公然无视WTO多边精神与基本原则的行为，严重损害了多边贸易体系。因此，如果能够成功援引国家安全例外条款进行抗辩，那么中国对于美国也就没有必要履行最惠国待遇和关税减让的义务，同时采取适当反措施也具有合法依据。如果不能成功援引，中国还可以退而求其次，诉诸于一般国际法规则。

二、WTO制度失灵与一般国际法的适用

世界贸易组织的成员国想要在一般国际法规则之中寻求自身行为的正当性依据时，就不得不面临这样一个问题：WTO法律体系与一般国际法究竟是什么关系。

（一）自足的制度与一般法

虽然对于WTO法律体系是否是一个自给自足的制度依旧存在争论，但是主流观点多是根据国际法院在1980年德黑兰外交和领事人质案中的解释，以及参考国际法委员会在国家责任草案起草过程中的进一步阐述总结出的标准，主张既然WTO法律体系对于成员国的贸易争端具有强制管辖权、具有独立的争端解决机构与适用法、拥有自己的执行体系以及最为重要的反对成员国采取单边措施解决争端的特点，那么WTO法律体系应当被认为属于一个自给自足的制度，从而在很大程度上排除成员国获得一般法的救济[13]。但不容忽视的是，上诉机构早在美国汽油案中就认为，对于WTO规则的解释不能脱离国际公法，并且认定《维也纳条约法公约》就属于“国际公法的习惯解释规则”的组成部分，从此使得该公约成为WTO最为常用的解释规则[14]。

在国际贸易领域，WTO协定相比于一般国际法规范而言属于该领域的特别法。“特别法优先于一般法”原则作为解决法律冲突的一项基本规则同样适用于国际法领域，其背后的法理在于特别法中的制度规范更加清晰和具体，从而更加准确有效地使受其调整的问题得到有效公正的解决。特别领域的多边条约同样具有这样的优点，并且这样的优点也是其成员国愿意让渡部分权利受其调整的原因之一，同时这也意味着特别法可以用来适用、澄清、更新或修改，以及搁置一般法的适用。但是，特别法不会完全压制相关一般法的适用，因为一般法通常会为特别法的解释和适用指示方向。参考国际法委员会的研究，一般国际法规则对于WTO法律体系这种特别制度可以起到“填补特别制度的空白”和“在特别制度失灵时替代使用”两种作用[15]。尽管有学者认为，WTO解决争端所依据的涵盖协定中并没有关于缔约方“重大违约”的规定，因此，此时适用一般国际法规则可以起到填补空白的作用。但实际上，本文更认同从DSU第23条的法律表述来看，WTO争端解决机制并没有区分一般违约和重大违约全部要求缔约国通过多边机制解决争端，故不能称之为制度空白[16]。当一个制度所提供的所有救济方法完全无法实现其建立目的的时候，或者说制度内的争端解决机制运作已经无法有效规制违反制度的行为时，可以推定制度失灵情况的出现。此时，一般法可以代替特别法更好的解决争端[17]。

（二）制度失灵的界定

如何界定制度失灵，本文认为，可以运用国际法中作为基本原则存在的比例原则进行考量。通常来讲，一个运行有效的制度中规定的惩罚措施与违反制度的成员所承担的责任成比例，或者说，一个运行有效的制度中提供的救济措施也可以向受其他成员违约影响的成员提供成比例的救济。但是在中美贸易战的情况下，中国很有可能面临的就是首次WTO争端解决机制制度失灵的情况，诉诸一般国际法规则可能才能为中国提供符合比例原则的救济[18]。

1.承受损害规模巨大

首先，在对一个国家小规模或者偶尔违反世贸组织规则的情况下，诉诸WTO争端解决程序不会造成太大问题，因为受害国可以承受诉讼期间遭受的损失。然而，面对美国公然违反世贸组织规则征收前所未有的巨额单边关税（涉及2500亿美元），中国无法承担按照正常程序完成WTO争端解决程序的费用。除此之外，由于WTO争端解决机制面向未来的救济特点，WTO提供救济的目的是为了恢复双方权利和义务的平衡，其对于在争端解决程序进行过程中成员国所遭受的损失不会提供任何补救办法。因此，中国不能对美国采取的单方面措施无动于衷，一味等待起码需要耗时两年多的裁决结果。

2.等待授权耗时过长

再者，由于DSU第23条也对成员国采取反制措施的限制，中国要想对美国采取合法的反制措施，必须事先获得WTO争端解决机构的授权才能进行报复。然而从美国单方面对中国商品征收关税开始，到中美之间经历磋商（60天）、专家组审理（6个月）、上诉机构审理（90天）、被诉方合理期限的确定程序（从实践来看多为专家组或上诉机构报告通过后的90天内由DSU第21.3条规定仲裁员确定，确定的合理期限通常不会超过15个月）、遵守复审程序（90天），再到补偿谈判难以达成的情况下，很有可能还要经历报复异议程序，也就是说中国起码需要几年的时间才能获得这种授权。如前所述，中国不能等待这么长时间而无所作为。

3.难以获得义务豁免

此外，中国也很难通过世贸组织部长会议获得对美国相关义务的豁免。根据《关于建立世界贸易组织的马拉喀什协定》第9条，在特殊情况下，中国需要先向货物贸易理事会请求豁免，该过程不超过90天，然后由理事会向两年一次的部长会议提交报告，届时才能由缔约方全体决定是否对中国进行豁免，而这种豁免决定应则需要四分之三的成员同意。从这样一系列的程序规定可以看出不仅中国获得这种豁免所需要的时间长，获得豁免的可能性也很低。

4.小结

通过上述的分析可以看出，WTO提供的几种争端解决途径均难以为中国提供有效的救济。在这种情况下，WTO的制度失灵使得中国不得不诉诸于一般国际法规则。从有效解释原则和相互协调原则的角度出发，一国加入一个特别协议，并不意味着其放弃了诉诸于一般法律规则救济的权利[19]，而是希望通过更加精确的约定使得其加入后能够得到相比加入一般国际法规则更加稳定可靠的承诺[20]。因此，当特别协议无法保护成员国的利益时，与之相关的一般法律规范应当一并生效，成员国同时履行各协议项下的义务，这样才能使得对于不法行为的规制与不法行为造成的损害本身符合比例原则的要求。

三、重大违约与国家责任

《维也纳条约法公约》（简称《公约》）第60条“条约因违约而终止或停止施行”的规定和《国家责任条款草案》（简称《草案》）第22条“对一国际不法行为采取的反措施”都可以作为中国对美征税的一般国际法依据。本文对于援引二者的区别分析如下。

（一）前提条件不同

对于公约而言，违约方必须构成重大违约，即在废弃条约而此种废弃不为条约所允许或者违反条约规定而此项规定为达成条约目的或宗旨所必需这两种情况下，受其违约特别影响的成员国才可以援引违约为理由暂停施行条约义务；而草案并不区分被违背的国际义务的特性，一国的每一不法行为均会引起其国家责任。在中美贸易战中，美国只针对中国的商品征收巨额关税，公然且严重违背了GATT第1条要求缔约国非歧视性地给予其他成员国最惠国待遇和第2条通过“关税减让”打破成员国之间贸易壁垒的规定，而这两项规定可以说是GATT规则的核心条款。美国违背关税减让承诺加征巨额关税的行为使中得国遭受巨大的经济损失，其程度不是简单“违约”二字即可一笔带过，而是严重阻碍多边贸易体制下消除贸易壁垒、促进贸易自由化等目的与宗旨的实现[21]，足以构成“重大违约”，无论是公约还是草案均满足在中美贸易战中的适用条件。

（二）后果不同

重大违约的后果对于受违约行为特别影响的某一成员国而言只能是暂停履行条约义务，即在中美贸易战的情况下，中国不必对美国给予最惠国待遇、进行减让以及不必受制于DSU第23条的限制，但是对于中国采取反措施的合法性无法依据公约直接获得，只能证明其不违反WTO规则。而草案中第25条“危机情况”的规定，解除了一国不履行对另一国责任的不法性。并且中国可以通过证明采取的措施符合草案第2章关于反措施的规定的目的、程度、条件等要求，将草案作为采取反措施的合法性依据。据此可以看出，草案实际上可以起到对公约的补充作用。《国家责任条款》的官方评述为“危机情况”的适用明确了两项限制条件，即必须是以“唯一手段”保护“基本利益”[22]。首先，对于“唯一手段”而言，尽管中国政府已经通过要求磋商和启动争端解决程序与美国进行反复交涉，直到2018年10月3日，美国才接受了中国的磋商请求，不过正如本文之前的分析，如果要走完漫长的WTO争端解决程序，一味等待遥远的公平判决对中国来说将是一个巨大的损失。因此，中国对美国同等价值的商品征收相同税率以及依照各自进口对方国家产品的比例等同力度提高关税可以说是在尽量不损害第三国利益的情况下精准采取与损害程度相当的反措施，应当被视为唯一有效的解决方案。其次，中国采取贸易反制措施不仅保护了本国的基本经济安全，也对美国造成的整个WTO多边贸易体制不利影响起到一种抑制作用。毕竟世界各国的经济发展实际上是一个整体，中国在其中又起着举足轻重的重要作用，中国及众多出口商们所遭受的巨大损失也难免不会波及到其他国家，因此中国在合理限度内采取相应的贸易反制手段也同时维护国际社会的整体利益。

（三）小结

从法律适用的角度来看，美国对中国2500亿美元产品加征25%关税的行为，悍然违反了WTO规则，属于“重大违约”，中国有权暂停履行其承担的部分WTO义务。同时美国措施对中国造成严重迫切的危险，中国针对同等金额的美国产品加征同等税率的关税可以说是维护“基本利益”的“唯一办法”，中国措施并不违法。因此，中国可以选择援引公约或者草案作为论证中美贸易战中贸易反制行为合法性的依据。

中美贸易战可以说是目前为止对WTO法律制度最大的挑战，其中也涉及“国际法碎片化”现象无法避免的问题：由于国际法的不成体系，一项措施不符合一套规则却可能符合另一套规则。本文旨在国际法框架下中论证中国反制行为的合法性，基于“特别法优先”的法理，首先分析WTO法律体系作为国际贸易领域特别制度中的例外规定，借鉴参考从GATT第21条起草时期到现在WTO时代DS512案件中专家组报告中的观点，对“国家安全例外”条款在中美贸易战中的适用进行分析。原则上国家应当对涉及自身安全事项拥有一定的自由裁量权，但这种裁量权也并非没有限制，为了保证对条约的善意履行，其也应承担相应举证责任，接受专家组的客观审查。其次，本文也通过梳理一般法与特别法的关系，在肯定WTO制度作为自足的制度有其积极的意义同时，也深刻意识到随着时代的发展一个永远滴水不漏的制度是不可能存在的，当制度失灵的情况发生时，一般法通常能代替特别法更好解决争端。再次，国家间的多边贸易体制从GATT时代以权利为导向逐步发展到WTO时代以规则为导向，但是WTO规则的模糊性也意味着除了依靠争端解决机构在适用法律过程中对法律解释作出发展，WTO规则的适用也越来越受被各国普遍接受体现于各大法系中的一般法律原则指引[23]。因此本文通过比例原则论证自己的观点，一方面面对极端严重危害制度本身的不法行为时，即使是原本自足制度中的规则也会面临因为其对受害国提供的救济或者对违约国施加的惩治不成比例而无法有效规制不法行为的问题，此时诉诸一般国际法规则才能有利于维持制度的存在。另一方面，比例原则也是一个国家采取反措施的重要限制因素，要求反措施必须与所受损害相当，以此在防止滥用权利方面发挥着不可或缺的作用，其在《国家责任条款草案》第51条中也有所体现。最后，本文简要分析《维也纳条约法公约》和《国家责任条款草案》在此次纠纷中作为一般国际法规则的适用以及二者的区别，虽然前者是条约领域的特别法，但是后者似乎能更加全面地为中美贸易战中中国反制行为提供合法性依据。

不可否认，每一个制度、每一条规则都在实践的应用中不断接受考验，也在此过程中不断的发展与完善，只不过由于国际社会中并没有凌驾于所有国家的立法以及司法机构，解决国际法中规则与制度中的问题显得更加困难，但是规则与制度的合理性来自于各成员国在长期实践中对它的适用、检验进而接受。换言之，其生命的延续，取决于其合理性是否能够经历长期实践的砥砺。通常那些经受住时间考验的规则都是在各个案例中不断被发展，顾及诸多因素，汇集数人智慧，变得愈发合理，权威与效力也随之升高。从积极的角度考虑，中美贸易战对于WTO制度甚至是国际法的发展与推动实属难得的机会。

注 释：

①该条款的原文为“nothing in this Agreement shall be construed to prevent any contracting party from taking any action which it considers necessary for the protection of its essential security interests”。

②该观点来自于国际法院1984年对尼加拉瓜指控美国针对其作出军事和准军事活动做出的判决。

③该案是乌克兰诉俄罗斯运输限制措施违反了GATT规定以及其作出的承诺，俄罗斯援引GATT第21条b款（iii）作为抗辩，声称该措施是为应对2014年发生的国际关系紧急情况以此来保护其认为必要的基本安全利益。

④习近平总书记2014年4月15日在中央国家安全委员会第一次会议上的讲话，“坚持总体国家安全观走中国特色国家安全道路”，载《人民日报》2014年4月16日：“必须坚持总体国家安全观，以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促进国际安全为依托，走出一条中国特色国家安全道路”。

⑤美国商务部发布的“The Effect of Imports of Steel on the National Security,An Investigation Conducted under Section 232 of the Trade Expansion Act of 1962,as Amended”和“The Effect of Imports of Aluminum on the National Security,An Investigation Conducted under Section 232 of the Trade Expansion Act of 1962,as Amended”中认为“当前钢铁和铝的进口数量正在削弱美国国内经济,并威胁到232条款中规定的国家安全”。