刑法上“禁止类推”禁止的是什么？
——一个方法论上的考察

吴亚可

(西北政法大学 刑事法学院，陕西 西安 710122)

根据学界的共识性观点，禁止类推是罪刑法定原则的核心内容之一。然而，逡巡其间，对于刑法上“禁止类推”之称谓，有称其为“禁止类推”者，有称其为“禁止类推适用”者，亦有称其为“禁止类推解释”者。一般而言，每一个概念都有自己特定的意义内涵和外延，有其“能指”和“所指”。因此，使用不同的概念反映出概念使用者对事物具有不同的理解和认识。如此一来，刑法上“禁止类推”究竟指的是上述三者中的哪一个？抑或是当然地涵盖上述三者？刑法学界对此尚无清晰的说明(1)例如，我国学者魏治勋指出，国内法学界目前对“类推”相关概念及其方法内容的理解，基本上处于一个混沌未开的状态，亟需得到根本上的梳理和澄清。魏治勋：《类推解释的思维结构及其与类推(适用)的根本区分》，《东方法学》2018年第1期。。在此意义上，可以得出结论：第一，“类推”“类推解释”和“类推适用”作为不同的概念，纠缠在一起模糊了刑法上“禁止类推”的基本意涵，凸显出刑法学者在“刑法上‘禁止类推’禁止的是什么”之认识上，至今尚未达成基本的共识。第二，当无法明晰刑法上“禁止类推”禁止的是什么时，罪刑法定原则在刑事司法中是否能够得到有效的贯彻和落实，不无疑问。基于此种认识，本文认为，对于“刑法上‘禁止类推’禁止的是什么”做出回答和说明，就具有了非常重要的理论意义和研究价值。

一、“差异中的同一”：类推的本质

在方法论层面，人们通常认为，相较于从一般到特殊的演绎推理和从特殊到一般的归纳推理而言，类推是作为一种利用某一类似性作为桥梁由一情状向另一情状作“平行”移动的思想(2)[德]路易斯·葛雷克：《刑法立法者应恪守类推禁止？》，陈晰译，赵秉志主编：《刑法论丛》第37卷，北京：法律出版社，2014年第1期，第16-17页。，是一种以相似性以及该相似之重要性推定为关注基础的论证形式(3)[德]埃尔马·邦德：《类推：当代德国法中的证立方法》，吴香香译，《求是学刊》2010年第3期。。也就是说，作为一种推理模式，类推的特点在于对不同事物特征间关联的概率或隶属度函数的运算(4)参见雷磊《类比法律论证——以德国学说为出发点》，北京：中国政法大学出版社，2011年，第4页。，从而将一个给定的具有某些特定属性的对象归入一个比其具有更多属性的对象中(5)G. Polya, Mathematics and Plausible Reasoning, New Jersey: Princeton University Press, 1954, pp.12-13.。

一般而言，上述对于类推做出的描述和说明，不会也不应当引起太大的争议。但是，就当前学界研究而言，刑法学者在言及禁止类推时，大多是套用方法论上的类推概念，而鲜有论及类推之本质者(6)一般而言，未说明类推之本质的学术研究将造成以下后果：从形式上看，刑法学者对类推有着共识性的认识。但从实质上讲，由于他们在论及“禁止类推”时使用了不同的概念，从而在一定意义上彰显出他们对于类推有着不同的认识。换句话说，大多数学者是在未说明类推之本质的前提下，直接对类推、类推解释、类推适用等进行探讨，而这样的探讨往往将类推、类推解释、类推适用混为一谈。。在笔者看来，未涉及类推之本质探讨的学术研究是不自觉的。因为，在认识论层面，要对一事物做出全面的认识，那么不仅需要知道该事物是什么，而且更为重要的是要知道该事物为什么是该事物。否则，对一事物进行认识的时候，仅知道它是什么而不知道它为什么如是，那么最终的结局就是对该事物进行的认识只能停留于事物的表象层面而无法深入到其本质层面。但需要注意的是，正是事物的“质的规定性”决定了一事物为什么如是。正是如此，“是什么”和“之所以如是”构成了对于一事物进行全面认识的二维向度。基于此种认识，为了从根本上对类推进行全面的认识，我们在对其是什么做出描述和说明之后，需要进一步对其本质进行考察。

英国学者罗伊德曾经说过，人类的心理有一种自然的趋向，喜欢用相同的方法处理相同的情况，这种趋向在正义原理的运作中也是非常重要的(7)[英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，上海：上海译文出版社，2014年，第206页。。然而，回顾一下我们的日常社会生活不难发现，世界有序运行的关键在于事物被分门别类地加以区分和认识。只有事物之间存在差异，才能够使其互为背景或者外部环境从而将自身凸显出来。否则，事物将归于同一而无法凸显出自身的存在，从而造成人们在理解该事物时出现困难。同时，需要注意的是，即使隶属于同一门类的事物之间也是存在差异的。举一个简单的例子，“人”和“狗”分别隶属于不同的事物门类，从而形成了差异，使得人们能够认识到什么是“人”，什么是“狗”。同时，在“人”和“狗”的门类之下，“这个人”和“那个人”又是存在差别的，“这只狗”和“那只狗”也是存在差别的。这就是所谓的“凡物莫不相异”“世界上没有两片完全相同的树叶”。在此意义上，既然任何事物都是存在差异的，那么如何才能够满足“相同事物相同处理”的正义要求呢？考察一下人类的认识思维模式可知，引入“事物类型”这个第三者，并以其为推理基础的类推为达致上述要求提供了可能。

一般而言，类推的认识，始终是一种比较的、关系化的认识，是一种在重要的评价观点之下，将相互比较之事物不断拉近并最终对接的认识。两个事物只有在比较点上求得“相似性”和“一致性”，方能作相同之处理(8)参见杜宇《刑法上之“类推禁止”如何可能？ 一个方法论上的悬疑》，《中外法学》2006年第4期。。但需要说明的是，这里所说的“相似性”和“一致性”，只有在“事物类型”这一范畴之下才能够求得。因为，所谓类似性，是指客观事物存在的相同与变异矛盾的统一(9)薛瑞麟：《论刑法中的类推解释》，《中国法学》1995年第3期。，意味着本质性关系的一致性(10)雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，北京：中国政法大学出版社，2011年，第23页。。同时，事物本质指向类型，从事物本质产生的思维是类型思维(11)[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北：新学林出版股份有限公司，1999年，第107页。。因此，事物本质构成了“事物类型”的实质内核，只有隶属于同一“事物类型”的事物才拥有共同的性质，方能够被视为具有相似性和一致性，被视为同一。比如，“这个人”和“那个人”只有在归属于“人”这一类型之下时，他们才拥有共同的性质，才能够被称为“人”，被视为同一。基于此种认识，笔者认为，在类推思想中，事物之间虽然存在一定的差异，但是，事物总归有其所属的“事物类型”，一旦可以将存在差异的不同事物归属于同一“事物类型”之中，那么这些事物又都是同一的。

进一步考察可以发现，“差异”“事物类型”和“同一”在直接意义上说明了类推的本质是什么，因为，正是这三者勾连在一起，共同说明了类推何以可能或者说类推的运作机理这个问题，揭示出了类推的哲学基础，即差异和同一的辩证统一关系。诚如德国学者黑格尔所认为的那样，差异物恰恰只有在其对立面中，即在同一中才是它所是的那个东西(12)[德]黑格尔：《逻辑学(下卷)》，杨一之译，北京：商务印书馆，1976年，第39页。。受益于黑格尔的哲学思想，德国学者考夫曼认为，“类推既非相同亦非相异，而是两者兼具：同一与相异之休戚相关。……或者如黑格尔所说的：辩证统一，统一与对立之统一，同一与非同一之同一”(13)[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北：新学林出版股份有限公司，1999年，第43页。。正是如此，虽然事物自身具有的特殊性构成了事物之间的差异所在，但是由于类推是以“事物类型”作为思考基础和连接中介的，因此如果基于事物之间主要方面的相似性推导出这些事物属于同一“事物类型”后，那么就可以将这些事物视为属于同一范畴。此时，事物之间因特殊性所形成的差异就消融在了事物的主要方面的相似性之中，从而归于同一。更准确地说，是基于事物本质和“事物类型”将存在差异的事物视为了同一。

综上所述，类推思想的核心在于事物之间主要方面的相似性和一致性的判断，其基本逻辑就是：已知A具有a、b、c、d等属性；已知B在主要方面也具有a、b、c属性；结论是B属于A(类)范畴(14)类比推理的模型则是：已知A与B在a、b、c等主要方面相通；已知A具有d属性；结论：B也具有d属性。可以看出，类比推理是典型的从个别到个别的推理；而类推则是对类型关系的确认。因此，不宜将类推与类比推理相混淆。参见周赟：《论法律推理中的类推》，《中国青年政治学院学报》2014年第2期。。这就意味着，只有运用以事物类型为推理基础的类推这一推理方法，才能够将存在差异的事物视为同一，从而满足“相同事物相同处理”的正义要求。进一步而言，之所以能够做出如此推论，则源于类推的本质，即其所蕴含的“差异中的同一”这一哲学思想。也就是说，正是基于“差异中的同一”这一哲学思想，才能够运用类推方法将存在差异的事物评价为同一事物。对于该种观点的合理性和可信性，我们可以从相关学者的论述那里找到说理上的印证和支持。例如，我国学者钱炜江认为，一般所谓“类推”正是基于对于同一与差异的固定认识。因为类推原本就是基于日常表象那种固定的同一与差异的关系——只有我们将同一与差异视为固定的时候，才会将“明知差异的同一”视为一种特殊的思维方式以区别于涵摄等其他方式而存在(15)钱炜江：《论法律中的同一与差异》，《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第2期。。同时，需要说明的是，正是由于“差异中的同一”奠定了类推的哲学基础，因此，可以说类推这一事物认识方法贯穿于人类认识思维的始终。

二、类推在法领域中的二维面相

“横看成岭侧成峰，远近高低各不同。”该诗句蕴含的哲理是：基于不同的视角对事物进行观察，那么该事物就会表现出不同的面相。类推在法领域中的表现亦不外如此。此外，就“手段-目的”这对哲学范畴的关系而言，目的决定手段的运用，手段服务于目的的实现，二者是相互决定与被决定的关系。世上绝没有无目的的手段，也没有无手段而能实现的目的。二者各以其对方的存在作为自己存在的前提，双方共处于人们的实际生活之中(16)聂凤峻：《论目的与手段的相互关系》，《文史哲》1998年第6期。。在此意义上，在法领域中，从类推欲达致的目的这一角度进行考察，可以发现，类推既服务于狭义的法律适用，亦为自由的法官造法提供支持。

(一)作为法律发现方法的类推

自古以来，法律被人们视为公平正义的化身。“法者，平之如水”，既是人们对法律寄予的期许和厚望，也是人们对法律本体做出的描述和说明。然而，法律的存在并不必然意味着其蕴含的公平正义的实现。因为，诚如美国学者庞德所认为的那样，法律的生命在于其实施(17)参见孙文恺《社会学法学》，北京：法律出版社，2005年，第199页。。一般而言，从理想意义上讲，在法律完美的状态下，司法过程在本质上表现为一种法律发现过程，即将抽象的法律规范适用于实践中发生的具体个案，从而得出具体的法律判决的过程。易言之，法律发现，意味着无非是适用制定法，意味着涵摄于制定法的概念之下(18)[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北：新学林出版股份有限公司，1999年，第9页。。

正是如此，传统法学理论主张在司法过程中，为了寻求法律适用结论的“唯一正解”，从逻辑学上讲，司法三段论涵摄模式应当成为最佳的推理模式选择。不可否认，从形式上看，司法三段论涵摄模式确实能够保证法律适用逻辑的严密性。但是，从实质上讲，仅仅将该种推理模式作为司法过程中的推理模式却是不自足的。因为，一般的法律规范和实践中发生的具体个案之间，在现实上并非是简单的一一对应的关系，而是存在巨大的差距和割裂。这样一来，法律判决并非当然地蕴含在一般的法律规范之中，单纯采用司法三段论这一涵摄模式是无法形成最终的法律判决的。

一方面，作为司法大前提的制定法是立法者基于类型化立法方法制定出来的一般法律规范，其并非如数字般那样精确，而是或多或少地存在抽象、模糊的一面，即具有“抽象中的具体，具体中的抽象”之特点。另一方面，作为司法小前提的待决案件事实不可能是全然一致的，而是具有自身的特殊性和具体性。这就要求，法律适用的重心，并不在于最终将具体案件涵摄于特定法条之下，而在于就案件事实的个别部分是否符合法定构成要件中的各种要素所做的判断(19)刘治斌：《司法过程中的法律方法问题》，葛洪义主编：《法律方法与法律思维》第2辑，北京：中国政法大学出版社，2003年，第121页。。

在此意义上，为了形成最终的法律判决，司法的核心工作就在于形成确定的司法大前提和司法小前提，并确定二者之间是否存在对应关系。一般而言，上述过程可以化约为规范的事实化过程和事实的规范化过程，即司法者的“眼光在规范与事实之间往返流转的过程”(20)参见[德]卡尔·拉伦茨《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第162页。。其实，上述过程就是一种运用类推方法的过程，从而形成了类推在法领域中的一维面相，即作为法律发现方法的类推。例如，德国学者考夫曼指出，尚须强调者系：在与刑法无关的法律理论文献中，也越来越多强调法律适用过程或法律发现过程的类推性格，以致在此我们可以说是一种明确的见解的根本转变(21)[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北：新学林出版股份有限公司，1999年，第149页。。我国学者黎宏认为，刑法适用的过程，就是一个寻找事实和刑法规范所规定的行为类型之间的相似性的类推的过程(22)参见黎宏《“禁止类推解释”之质疑》，《法学评论》2008年第5期。。

一方面，规范的事实化过程是一种探求规范的法律意义的过程。众所周知，法律规范来源于现实的社会生活，是立法者运用类型化立法方法对社会生活事实做出的一种类型化描述。因此，规范的法律意义并非是封闭的、固定不变的，而是随着社会生活的变化而不断发生变化的。这就意味着，规范的法律意义并非单纯地隐藏在抽象的法律概念之中，而是必须回归社会生活之中才能够求得。举一个简单的例子，1979年《刑法》和1997年《刑法》均规定了侵犯通信自由罪，而且其条文表述是一样的。那么，这两个条文中所规定的“信件”是否都包括电子邮件呢？答案应当是否定的。因为，在1979年《刑法》制定当时，电子邮件在我国尚未普及，人们往往认为，刑法上的“信件”指的就是传统的书信等承载信息的有形事物，甚至根本不知道有电子邮件这一事物的存在。但是，在互联网技术高速发展的当下社会，随着电子邮件的普及化，人们则倾向于将电子邮件与传统的书信等同视之，认为应当将其包含在“信件”这一概念之中。由此可见，对刑法上的“信件”概念进行理解时，需要将其与社会生活中的“信件”勾连在一起，通过将社会生活中人们对信件的通常理解类推至法律规范之上，确定刑法规定中的“信件”指的是什么，从而获取规范的法律意义。这也就意味着，规范的事实化过程其实就是一种对规范的类推解释的过程。

另一方面，事实的规范化过程是一种探求事实的规范资格的过程。在这一过程中，司法讨论的核心议题是：是否可以将待决案件事实和法定的构成要件所涵盖的案件等同处置。此处等同处置表达的基本意思是将待决案件和法律拟规制的典型事件视为同一。但是，没有一个事件与他事件完全相同，因此，事件间的等视齐观只能以类推的方式为之(23)参见[德]卡尔·拉伦茨《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第153-154页。。也即，在这一过程中，司法者的首要工作就是，通过抽取待决案件事实中具有重要评价作用的因素，使之向法律规定的典型事实不断靠近，判断它们之间是否具有相似性和一致性，从而判断是否可以将其相互对接，并最终得出是否可以将其视为同一的结论。例如，我国学者沈琪认为，法官之所以把待决案件按照该条刑法规范处罚，只不过是因为相对于其他规范而言，待决案件和该规范所描述的法定案型具有更大的类似性(24)沈琪：《刑事裁判中类推思维的作用及其运用》，《政法论坛》2007年第6期。。

(二)作为法律漏洞填补技术的类推

古往今来，历史事实一再昭示，制定一部完美的法律只是人们的一种奢望和幻想，因为，立法者受其认识能力、知识结构、价值认知、生活经验等限制所制造的法律原始漏洞，以及法律制定后因社会情势的变迁发展所形成的法律嗣后漏洞，不断地打破着完美法律的神话。在此意义上，当我们对制定法进行评价时，正确的态度就应当是勇于承认制定法存在疏漏。进一步而言，既然法律不可避免地存在漏洞，那么是否允许司法者对法律存在的漏洞进行填补呢？

在这一问题的回答上，理论上存在截然相反的观点。一种观点认为，根据“法无禁止即自由”之法谚，人们可以在法律未予禁止的范围内自由行事。法律存在漏洞恰恰是法律未予禁止的一种表现，因此司法者无权对法律存在的漏洞进行填补，否则，将会造成司法权对立法权的僭越。另一种观点则认为，法律沉默之处即是法官自由裁判之时(25)唐健飞：《法律漏洞填补的司法进路》，《社会科学》2014年第9期。。因此，司法者应当基于其正义直观，充分发挥其主观能动性和自由裁量权来填补法律存在的漏洞。例如，我国学者赵秉志认为，司法不是立法的盲从和附庸, 司法独立可以在一定程度上弥补立法自身无法超越的缺陷(26)赵秉志：《罪刑法定原则研究》，赵秉志主编：《刑法论丛》第6卷，北京：法律出版社，2002年，第132页。。

暂且不论上述哪种观点更为可取(27)其实，在更为根本的层面，在司法上是否允许司法者填补法律存在的漏洞，涉及的是不同部门法领域的基本理念和根本原则等问题。，可以肯定的是，法律本身存在的漏洞是可以被填补的。否则，上述争议就将失去争锋的前提和对话的平台。然而，肯定了这一问题，则又提出了另外一个问题，即法律存在的漏洞应当如何被填补呢？在这一问题的回答上，我们可以借鉴德国学者拉伦茨给出的答案。论者认为，填补法律漏洞，通常是以类推适用，或回归法律所包含的原则之方式行之。取向于“事物的本质”也是一种可能的方法(28)参见[德]卡尔·拉伦茨《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第258页。。很显然，在拉伦茨看来，填补法律漏洞的方法主要有三种，即类推适用、回归法律原则和取向于事物本质。但是，在本文看来，论者所认为的三种法律漏洞填补方法，在实质上均是类推方法的具体运用，从而形成了类推在法领域中的另一维面相，即作为法律漏洞填补技术的类推。

一方面，纵览当前学界研究，在类推适用的基本内涵之理解上，虽然学者们的表述不一，但是他们表达的核心观点则无根本性的差别。例如，有人认为，类推适用系就法律未规定之事项，比附援引与其性质类似之规定，而为用(29)杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第163页。。有人认为，所谓类推适用，系指将法律明文之规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同之案型(30)黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第292-293页。。由此可见，类推适用就是将法律未明文规定的待决案件事实和已有法律规定的典型事实进行比较，基于它们之间的相似性而适用已有的法律规定。正是如此，类推适用始终贯穿着“差异中的同一”之思想，是类推方法的一种具体运用。否则，如果不承认这一点，那么凭什么可以将法律未予规定的事项和法律明文规定的事项等同处置呢？人们无法给出完美的解释和说明。

另一方面，即使是回归法律原则来填补法律存在的漏洞，那么也必须是在法律原则的指引下，通过寻找到最相类似的、已有的法律规定，并以其为判决依据才能够完成，否则，缺失法律依据的司法裁判将撕下司法者恣意裁判的最后一块“遮羞布”，此时所形成的判决就没有资格被称为法律判决。毕竟，虽然每一个法律判决的产生都是基于若干法律原则做出的，但是，司法者做出判决的依据则是具体的法律规范。这就意味着，法律原则只是为做出法律判决指明了方向，却无法产生具体的法律判决。例如，德国学者考夫曼指出，只从法律原则(法律理念)得不出法律规范，即法律规范并非圆满地包含在普遍的法律原则(法律理念)中(31)参见[德]亚图·考夫曼《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北：新学林出版股份有限公司，1999年，第37页。。在这样的情况下，基于法律原则填补法律存在的漏洞，依然需要寻找可以适用的法律规范，在得出待决案件和已有法律规定的典型事件具有相似性和一致性的前提下，才能够做出最终的法律判决，而这显然也是类推方法的一种具体运用。

基于同样的道理，取向于事物本质来填补法律存在的漏洞，也必须寻找到最相类似的、已有的法律规定。同时，事物本质是指向类型的，基于事物本质产生的思维是类型化思维。因此，该种法律漏洞填补方法的运用就是将待决案件事实与法律规定的典型事实视为同一事物类型，得出它们在主要方面存在相似性和一致性，从而适用已有的法律规定。在此意义上，取向于事物本质填补法律存在的漏洞，也就当然地需要运用类推这一法律推理方法。

三、在公权与私权之间：刑法上缘何“禁止类推”？

在人们的通常认识中，反对一事物的理由无外乎有两个：其一，该事物本身是不能被人们接受的；其二，该事物造成的后果是不能被人们接受的。遵循此种认识，笔者认为，既然“禁止类推”是罪刑法定原则的派生原则之一，那么从罪刑法定原则所欲避免的不良后果角度考察刑法上“禁止类推”的理由，也许不失为一条恰当可行的路径选择。纵览当前学界研究，刑法学者在“禁止类推”之理由的说明上，大多认为类推将造成刑事司法权对刑事立法权的僭越，以及刑事司法权对国民私权利的侵犯。这两种情形均是罪刑法定原则极力反对的不良后果。

(一)“禁止类推”的理由之一：防止刑事司法权对刑事立法权的僭越

众所周知，法治的核心意涵是规则之治、法律之治，其“要求一个国家中具有立法权力的机关制定出意义(相对)明确的法律作为公民及其他组织乃至政府的行为规范，并在出现违背该法律的情形时，以且只以该法律为处理的根据”(32)参见樊百乐《普通法视野中的刑事类推与罪刑法定——以美国法为例》，陈兴良主编：《刑事法评论》第19卷，北京：北京大学出版社，2007年，第436页。。在现代民主法治国家，罪刑法定原则作为各国奉行的一条铁则，是法治理念在刑事法领域中的一种具体体现。因为，罪刑法定原则严格地将法治的基本理念和核心要求贯彻至刑事法领域，明确主张“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。根据罪刑法定原则，何种行为应当被认定为犯罪，何种行为应当被判处刑罚处罚，必须依据经过正当立法程序制定出来的成文刑法。

很显然，在罪刑法定原则描绘的理想图景中，刑事立法和刑事司法应当形成各司其职的格局。诚如我国学者冯殿美、王文娟认为的那样，罪刑法定原则，它要求所有的法律创造活动只能由立法机关行使，法官只能是“法律的传声筒”或是“制定法的精确复写”(33)冯殿美、王文娟：《罪刑法定原则：视角转换与价值定位——兼论类推思维》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2003年第6期。。暂且不论二位学者表达的“司法贩卖机”观点是否过于极端，但是他们所表达的核心观念应当是能够被人们接受的，即罪刑法定原则蕴含着排斥刑事司法权对刑事立法权的僭越这一基本理念。毕竟，人的行为最终应该由人自己来决定，因为人本质上是属于自己的。对于人类来说，只要某种痛苦是人为地强加的，那么，它的唯一正当的根据就是其中存在着接受痛苦者的意志决定(34)冯军：《刑事责任论》，北京：法律出版社，1996年，第59页。。这就意味着，只有代表国民意志的立法机关制定出来的罪刑规范才能够真正体现国民的意志，从而被人们认可和接受，而作为国民意志执行机关的司法机关创制出来的罪刑规范则难以满足这一基本要求。

寻根溯源，刑事立法权和刑事司法权分立格局的形成与法治理念蕴含的权力制衡思想存在密不可分的关系。从学说史的角度考察，西方启蒙思想家提出权力分立理论的初衷在于反对封建专制统治和天主教会的精神统治，希冀用权力来限制或者制约权力的运用，达到防止国家权力滥用的目的。权力分立理论最先由英国学者洛克提出，后来，法国学者孟德斯鸠发展了洛克的权力分立理论，主张将国家权力划分为立法权、司法权和行政权，并分别由议会、法院和内阁行使。到了现代法治国家，即使各国基于自身的国情和政治传统等架构了不同的政权体系，但在各国的国家权力架构中，无不贯彻权力制衡的思想。特别值得一提的是，在刑事法领域，刑事立法权和刑事司法权严格分立，可以说是各国均践行的权力架构模式。该种权力架构最为显性的表现就是，作为剥夺性痛苦的刑法必须由代表国民意志的立法机关来制定，而司法机关则是将立法机关制定的罪刑规范付诸实施。

在此意义上，权力制衡思想作为罪刑法定原则的思想基础之一，成为当前学界的共识性观点。基于此种认识，本文认为，罪刑法定原则所蕴含的排斥刑事司法权对刑事立法权的僭越这一基本理念，为刑法上“禁止类推”提供了一条充分的理由。对当前学界研究进行考察可以发现，刑法学者在论及“禁止类推”的理由时，大多认为类推所造成的结果就是司法者在立法计划之外创造法律。这在一定意义上彰显出，在他们看来，刑法上“禁止类推”就是排斥刑事司法权对刑事立法权僭越的“代言人”。例如，我国学者周少华认为，刑法上“禁止类推”的根本原因在于，类推在性质上并不是一种法律解释，而是一种创造法律的活动；只有这种创造法律的活动，才真正与罪刑法定相冲突(35)周少华：《“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释》，《法学研究》2004年第5期。。日本学者野村稔认为，罪刑法定主义强调“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，主张法律主义和禁止事后法，而类推将法律没有明文规定的行为适用类似的法律条文予以处罚，违反了法律主义与禁止事后法的原则，因此不能允许(36)[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，北京：法律出版社，2001年，第49-50页。。

(二)“禁止类推”的理由之二：防止刑事司法权对国民私权利的侵害

从刑法史的角度考察，在封建专制时代，何种行为应当被认定为犯罪、何种行为应当被科处刑罚，并非严格依据国家明文颁布的成文刑法，在更多的时候则是完全取决于封建专制统治者的一时之好恶。例如，隋朝及后世，比附援引定罪量刑正式明文规定于律文中，为司法官沿爱憎任意出入人罪留下空隙(37)参见白雪峰、陈加奎《比附援引法律制度的历史考察：对于重构我国现代类推制度的启示》，《河北法学》2016年第2期。。由此可见，在那个时代，罪刑擅断的不良后果之一就是其不当地造成刑罚权的恣意扩张，从而侵害国民的权利和自由。其实，在更为根本的层面，上述不良后果的产生与刑罚本身具有的恶之品性以及刑罚权的扩张本性存在密不可分的关系。

根据学界的共识性观点，刑罚作为犯罪的法律后果，涉及对国民的生命、自由、财产、名誉等权利的限制或者剥夺，在本质上是一种为遏制犯罪之恶而存在的“必要之恶”。然而，刑罚权与生俱来地具有扩张性，如果不为刑罚这一制裁措施设定明确的启动条件和划定明确的运作边界，那么国民的权利和自由将不可避免地因刑事司法上罪刑擅断所带来的刑罚恣意扩张而受到侵害。毕竟，诚如我们所知道的那样，国家和国民天然地具有不对等性，一旦作为公权力的刑罚权不受限制和约束，那么弱小的国民在面对强大的国家机器时，只能处于被肆意碾压的境地。

正是认识到了刑罚之恶和“大国家-小国民”的政治格局，西方启蒙思想家强烈主张，通过刑法明确规定犯罪的成立条件和科处刑罚的法定条件，以此杜绝刑事司法上的罪刑擅断，防止国家刑罚权的恣意行使所带来的刑罚肆意扩张，从而最大限度地保障国民的权利和自由。我国学者李海东也曾明确指出，人类为什么要有刑法？这个问题在三百年前欧洲启蒙思想家们做出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家(38)李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，北京：法律出版社，1998年，第5页。。由此可见，自由主义刑法思想奠定了罪刑法定原则的理论基石，刻画了罪刑法定原则的理论雏形。

到了现代法治国家，罪刑法定原则在刑事法领域中确立，在制度层面为国家刑罚权的运作划定了明确的边界，消除了刑事司法上罪刑擅断的运行空间。进一步而言，罪刑法定原则强调限制刑事司法权在更为根本的层面表达其是将保障国民的权利和自由作为最高价值目标和终极价值追求的。例如，我国学者陈兴良指出，罪刑法定主义是以限制刑罚权，防止司法擅断，保障个人自由为价值内涵的，舍此价值内涵就根本谈不上罪刑法定主义(39)陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，《法学研究》1996年第2期。。学者闻志强认为，罪刑法定原则的意旨在于从限权的要求、从否定积极能动的国家刑权力四处出击的方面来实现对国民预测可能性的维护和对人权的保障(40)参见闻志强《重申罪刑法定的基本理念》，《法商研究》2015年第1期。。

正是基于上述认识，我国传统刑法理论通常认为，只有在刑法上“禁止类推”，才能从根源上防范刑事司法上的罪刑擅断，从而真正将罪刑法定原则的基本精神和要求贯彻至刑事司法领域，避免刑事司法权的恣意行使对国民的私权利造成不当侵害。因为类推是在刑法无明文规定情况下，援引已有的最相类似的刑法规定对行为人定罪处刑，所以其为司法者基于个人主观偏好和价值立场选择进行司法擅断提供了可能性。换言之，如果在刑法上允许类推，那就意味着在刑事司法上科罪处刑的依据不再是经过正当立法程序制定出来的成文刑法，而是依据司法者创制出来的所谓“法律”。

上述做法不仅会造成刑事司法权对刑事立法权的僭越这一不良后果，而且其造成的更为严重的后果则是，国民的权利和自由将时时刻刻面临刑事司法权不当侵害的危险，根本无从得到有效的保障，甚至是被付诸一炬。考察一下现有文献资料，可以发现，当前刑法学界坚持此种观点的学者实在是为数不少。例如，学者李新钢认为，由于类推是在刑法没有明文规定的情况下将人定罪处刑，一方面有违罪刑法定原则，另一方面存在着法官罪刑擅断的危险，有违保障人权的要求(41)李新钢：《类推何以在刑事司法和民事司法中被不同对待》，廖益新主编：《厦门大学法律评论》第12辑，厦门：厦门大学出版社，2007年，第288页。。学者刘明祥指出，现代社会强调禁止类推的主要目的是为了保障公民自由，以最大限度扩张刑事合法行为的范围，最小限度地限制个人自由(42)刘明祥：《论刑法学中的类推解释》，《法学家》2008年第2期。。

四、“何时应允许，何时应禁止？”：刑法上“类推”的运行空间与禁区

在明确了类推在法领域中表现出的二维面相，以及刑法上“禁止类推”的主要理由之后，不难发现，在刑法上并不是禁止所有的类推，而是要禁止作为法律漏洞填补技术的类推。因为，只有作为法律漏洞填补技术的类推才属于法外造法，违背权力制衡思想和人权保障思想，而作为法律发现方法的类推则是司法过程中不可或缺的法律推理方法。如果该种观点能够被认可和接受，那么进一步需要思考的问题就是，怎样才能够分辨出哪些是应允许的作为法律发现方法的类推，哪些是应禁止的作为法律漏洞填补技术的类推呢？易言之，应当如何划定刑法上“类推”的运行空间与禁区呢？对于这一问题，本文认为，应当从形式的语义标准和实质的类型标准进行具体判断。

(一)辨别的形式标准：文内与文外

众所周知，在成文法国家，刑法是用语言文字书写出来的规范文本。然而，由于语言文字通常具有多义性、模糊性、时代性等特性，这就决定了刑法规范需要被解释。因为，对于多义性的刑法用语，需要通过解释的办法明确应当选择何种含义；对于模糊性的刑法用语，需要通过解释的办法确定其内涵边界；对于用语产生的新含义，则需要通过解释的办法来说明刑法是否接受新的含义(43)参见张明楷《刑法学(第五版)》，北京：法律出版社，2016年，第28页。。否则，离开了刑法解释，人们将根本无从知晓刑法规范表达的真实内容是什么，难以将刑法规范适用于实践中具体案件的分析和解决。

一般而言，从“文本—读者”的角度进行考察，对刑法进行解释时，“一千个读者，就有一千个哈姆雷特”。因为，立法者在刑法制定出来之后，他便已经“死去”。刑法解释的主体性决定了解释者往往会针对同一刑法规范产生不一样的理解和认识。然而，刑法解释的主体性并不意味着刑法解释的完全主体化。刑法解释者不可以随心所欲地对刑法规范进行解释，不能毫无限制地将自己的主观价值偏好强加给刑法规范。因为目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机(44)[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第114页。。刑法作为一种客观存在，是刑法解释的客体和依附，其本身也蕴含着自己特定的规范吁求，等待着解释者去发掘和阐释。当然，刑法解释的客体性也不意味着刑法解释的完全客体化。正确的见解应当是，刑法解释是一种主客体相互交融的过程，是解释者在成文刑法的基础之上重新理解、塑造刑法规范意义的过程。

正是如此，刑法解释者对刑法规范进行解释时，虽然享有一定的自由解释权，但无论如何，他们都不能脱离开刑法规范文本进行解释，否则，脱离刑法规范文本做出的解释就没有资格再被称为刑法解释，这是因为，当解释的对象不存在时，那么该种解释就不能再被称为对对象的解释。英国学者丹宁曾经有一个形象比喻，可以为这一观点提供说理上的支持。论者指出，一个法官绝对不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把褶皱熨平(45)参见[英]丹宁勋爵《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，北京：法律出版社，2011年，第10页。。在论者的比喻中，“把褶皱熨平”表达的意思就是解释者享有一定的自由解释权。然而，作为“编织材料”的法律规范文本，则限定了解释的对象和解释者享有的自由解释权的运作范围。

在明确了刑法解释不能脱离开刑法规范文本之后，需要进一步回答的问题是：如何判断某一刑法解释是否是脱离刑法规范文本做出的解释呢？易言之，刑法解释的限度在哪里呢？根据学界的主流观点，刑法规范“可能的文义射程”为其提供了具体的判断标准，即只有在刑法规范的文义边界内进行的解释，才是正当的、合理的刑法解释。这是因为，文义不仅是一切解释的出发点，更应是一切解释的终点。任何解释，不管其出于体系上的考虑还是刑事政策上的目的的考虑，都不能超过刑法用语的可能文义范围(46)苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，《中国法学》2008年第5期。。解释者可以充分挖掘规范语词的内涵，可以在传统理解的基础上进行延伸，但这种挖掘和延伸都需要在规范语词的中间地带和边缘含义中实施，不能离开规范文义进行(47)赵运锋：《论刑法类推解释的第三种立场》，《社会科学战线》2017年第2期。。毕竟，每一个刑法条文均表达着特定的意义，具有自己特定的适用对象和适用范围，而不可能意义广泛到无所不包的地步。

进一步考察，刑法规范“可能的文义射程”不仅划定了刑法解释的限度，而且为区分刑法上应允许的作为法律发现方法的类推和应禁止的作为法律漏洞填补技术的类推提供了一个可行的标准。这是因为，从类推应用的场域进行考察，作为法律发现方法的类推是在法律无漏洞的情形下，将已有的法律规定适用于实践中发生的具体个案，而作为法律漏洞填补技术的类推则是在法律存在漏洞的情况下，寻找最相类似的法律规定以应用于法律未明文规定的待决事项。区别二者的关键就在于司法者是否是在法律存在漏洞的情况下做出判决的。

一般而言，判断成文刑法是否存在漏洞的核心点在于是否可以通过对刑法规范的解释找到处理待决案件的答案从而做出判决。在此意义上，静态意义上的刑法规范“可能的文义射程”就划定了应允许的类推与应禁止的类推之形式辨别标准。刑法上应禁止的类推的运行机理在于，司法者超出刑法规范“可能的文义射程”做出解释，赋予刑法规范以法外意义，这样才能够将已有刑法规范适用于刑法未明文规定的事项，从而走上了法外造法的道路。否则，如果刑法规范未被司法者赋予法外意义，那么此时的类推就不能被称为法外造法。

(二)辨别的实质标准：类型归属与类型创设

历史经验和立法经验一再表明，“法有限，而事无穷”，“世界上的事物比用来描述它们的语词多得多”(48)[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第503页。。因此，一事一立的立法在现实上根本不具有可行性和可操作性。正是认识到这一点，立法者通常是基于类型化立法思维，运用类型化立法方法，通过抽象出同一类事物、同一类行为的共同特征和共同属性来型构刑法规范，以此调和刑法条文的简洁明了性与规制对象的复杂性、多变性之间的矛盾。在此意义上，刑法规范在实质上表达的是特定的、拟规制的不法类型。例如，德国学者考夫曼指出，类型是那些已存在于立法者与法律形成之前的事物，立法者的任务便是去描述各种类型，立法的成功与失败，端赖立法者能否正确地掌握类型(49)[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北：新学林出版股份有限公司，1999年，第113页。。

一般而言，在人们的认识中，类型具有开放性的特征，其在边界上是流动的，一个类型可以交错地过渡到另一类型。但需要注意的是，从微观层面上讲，法律概念是刑法规范的基本构成单元，在一定意义上限制了整体上的不法类型的开放性。因为，概念本身具有封闭性特征，其“可能的文义射程”限定了其指涉对象。在此意义上，当待决案件事实可以归属于刑法规范规定的不法类型时，那么将该刑法规范适用于该案件的解决就不存在太大的问题。但是，当待决案件事实不能归属于刑法规定的不法类型时，如果仍然将刑法规范适用于待决案件的解决，那么就是在成文刑法之外创设了新的不法类型，这种做法在实质上扩张了刑法规定的不法类型的范围。一般而言，创设新的不法类型的通常做法就是，抽象出刑法规定的不法类型和待决案件事实的共同上位类型。这是因为，下位类型(子类型)可以通过与其他同阶层子类型的比较和权衡，抽象和提炼出其上位类型(母类型)(50)杜宇：《再论刑法上之“类型化”思维——一种基于“方法论”的扩展性思考》，《法制与社会发展》2005年第6期。，在上位类型中，下位类型才能够被视为同一。

由此可见，规范意义上的不法类型在实质上划定了正当的法律适用的边界，从而可以作类型归属的法律适用，这是被允许的，而创设不法类型的做法则是不被允许的。基于此种认识，对作为法律发现方法的类推和作为法律漏洞填补技术的类推进行考察可以发现，前者并未在成文刑法之外创设新的不法类型，后者则通常是创设新的不法类型来解决待决案件的。毕竟，刑法存在漏洞意味着只有创设不法类型才能够规制刑法未明文规定的待决事项。在此意义上，“不法类型”可以作为界定可容许的类推和应禁止的类推的可靠标准(51)参见冯殿美、王文娟《罪刑法定原则：视角转换与价值定位——兼论类推思维》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2003年第6期。。也就是说，类型归属和类型创设应当成为判断刑法上应允许的类推和应禁止的类推之实质标准：一方面，被允许的类推建基于以上位概念为中介的严格推理之上，待决事实中的事物与规范中的事物乃是统属于上位概念“类”的不同的“种”，因而可以涵摄于相应规范之下(52)魏治勋：《类推解释的思维结构及其与类推(适用)的根本区分》，《东方法学》2018年第1期。。另一方面，如果为了填补法律漏洞，把居于概念之外的事实或对象按照类似的不法类型处理的，属于实质上创设了新的不法类型，为罪刑法定主义所禁止(53)黄继坤：《刑法类推解释如何得以进行——刑法演绎推理中的类推解释》，《现代法学》2011年第5期。。

下文将举一个经典案例对上述观点进行进一步的说明。在古罗马时期，《十二铜表法》规定：四脚动物的所有权人就该四脚动物出于其兽性对他人所引起之损害，负损害赔偿责任。后来，二脚动物鸵鸟被作为战争胜利品带回了古罗马国内。但不久之后，发生了鸵鸟侵害他人致伤事件。就该案而言，在是否可以适用上述法律规定这一问题上，古罗马法学家们产生了非常大的争议。

一种观点认为，不能将上述法律规定适用于鸵鸟伤人案。核心理由在于：上述法律规定的四脚动物类型不包含二脚动物鸵鸟。很显然，这是从类型归属角度做出的否定性判断。与之相对立的观点则认为，应当将上述法律规定适用于鸵鸟伤人案，因为上述法律规定的真实规范意旨是危险动物侵害他人致伤害的，其所有权人负有损害赔偿责任。不难发现，该种观点的说理路径在于：通过抽取四脚动物和二脚动物鸵鸟的共同属性创设出新的动物类型(危险动物类型)，并以四脚动物和鸵鸟均属于危险动物为由，将上述法律规定类推适用于鸵鸟伤人案。显而易见，该种观点是运用作为法律漏洞填补技术的类推这一推理方法得出的结论。

当然，由于民法和刑法的基本理念和根本原则是不同的，因此上文所举的民事侵权例子并非要探讨鸵鸟伤人案到底能不能适用上述存在漏洞的法律规定，而是要表达运用类型归属和类型创设这一实质标准，可以有效地将作为法律发现方法的类推和作为法律漏洞填补技术的类推区分开。